дипломатическая защита. Может принять форму от переговоров и сопровождения арбитража до санкций, шантажа, шпионажа и военной агрессии
 Скачать 19.04 Kb.
|
|
Дипломатическая защита, для целей настоящей статьи, – это действия одного государства, направленные на защиту инвестиций, представляющих для него интерес, перед лицом другого государства, принимающего такие инвестиции. Она может принять форму от переговоров и сопровождения арбитража до санкций, шантажа, шпионажа и военной агрессии; осуществляется на усмотрение государства в отношении своих граждан, а также юридических лиц, зарегистрированных на его территории или имеющих с ним наиболее тесную связь. Современные доктрина и практика указывают на то, что, в ряде случаев, защита может также осуществляться в отношении лиц, не имеющих прямой связи с государством, у которого она испрашивается. Примером может служить Европейский союз, лица которого пользуются дипломатической защитой любого из государств-участников на территории любой страны, не входящей в ЕС, в случае, если их государство происхождения по каким-либо причинам там не представлено. Отдельно стоит упомянуть США, известные расширительным толкованием границ своей юрисдикции. Так, по одному из судебных дел они осуществляли дипломатическую защиту гражданина Чили, при этом еще и являвшегося членом чилийского конгресса. Под защиту США также попали бывшие граждане и юридические лица, ведшие деятельность на территории Кубы, - по делам об экспроприациях. Автор в процессе своей работы в дочерней компании немецкого концерна Daimler AG на практике убедилась в том, что все юридические лица, акции которых торгуются на американском фондовом рынке, обязаны под угрозой штрафов и санкций неукоснительно соблюдать американское, в частности антикоррупционное законодательство, в том числе за пределами США (например, действуя в России). Таким образом, для распространения своей юрисдикции Соединенным Штатам достаточно допустить компанию на американский фондовый рынок. В одном из документов Комиссии ООН по компенсациям содержится утверждение, что, по своему усмотрению, государство может осуществлять дипломатическую защиту своих резидентов. Возможна защита государством своих граждан – акционеров и участников компаний, зарегистрированных на территории другого государства или имеющих с ним более тесную связь. Дополнительные условия защиты могут устанавливаться в соглашениях между странами. Например, для Великобритании в целях защиты интересов на территории Мексики установлен 50% порог доли участия в капитале компании. Аналогичны условия для США в отношении Перу, Венгрии, Ирана. В случае с территорией бывшей Югославии, США достаточно 20% доли. При этом, владение акциями/долями может быть косвенным. Швейцария осуществляет защиту при наличии у своих граждан доли в 50% и более. Наконец, практике известны случаи так называемой передачи права на дипломатическую защиту государству, которому, к примеру, может быть доступен более широкий круг средств и методов такой защиты. Передача производится в тактических целях, возможна, например, в случаях с совместными предприятиями. Дипломатическая защита не сводится к дипломатии, по сути не носит дипломатический характер, используя дипломатические каналы лишь как одно из своих средств. Ст. 27 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) 1965 г. (Вашингтонская конвенция) содержит прямой запрет на предоставление дипломатической защиты для государства по спорам, которые одно из его физических или юридических лиц и другое государство согласились передать или передали в арбитраж на основании этой конвенции, кроме случая, когда другое такое государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору. При этом, конвенция исключает из понятия дипломатической защиты «неофициальные дипломатические контакты, имеющие единственной целью облегчить урегулирование спора». Несмотря на запрет, установленный конвенцией, в настоящее время, в условиях глобального политического кризиса, дипломатическая защита приобретает массовый, часто скрытый, неофициальный характер. Прежде всего, эти изменения связаны с огромными потерями, которые государства понесли с момента принятия конвенции, так как она предложила инвесторам международный арбитраж в качестве самостоятельного средства защиты нарушенных принимающим государством прав. Количество, сложность и цены исков инвесторов превзошли ожидания стран-участниц конвенции (по данным ЮНКТАД от 2014 г., 3 спора из 5 разрешаются в пользу инвестора), стали тяжелым бременем для экономики, несут серьезный репутационный ущерб, служат инструментом лоббизма, международного политического давления. Так, выплаты по ним могут составлять миллиарды долларов. Наиболее заметным стало решение о взыскании с России 50 млрд. долларов компенсации за «экспроприацию властями компании «ЮКОС». Ущерб репутации и собственности России нанесли иски фирмы Нога, дело о библиотеке Зедельмайера и другие. Напомним, что решения международного арбитража формально являются окончательными, позволяют обращать взыскание на активы государств по всему миру, а, в частности Международный центр урегулирования инвестиционных споров (ICSID), будучи частью структуры Всемирного банка, всегда обращает внимание последнего на несоблюдение государством принятых решений, что, в свою очередь, служит основанием для санкций и иных мер давления, доступных этому кредитору. Стоит отметить, что для России проблема дипломатической защиты инвесторов, действующих на ее территории, должна вызывать серьезные опасения также потому, что инвестиции преимущественно сосредоточены в сырьевом сегменте экономики, потери в котором, в особенности по искам инвесторов, надлежит избегать. Перечисленные выше трудности привели к тому, что государства используют все доступные им средства, чтобы поддержать своих инвесторов. Так, дипломатическая защита приобретает характер нападения. По данным Викиликс, правительство США в период с 2001 г. по 2011 г. осуществляло меры дипломатической защиты по более, чем 225 инвестиционным спорам в 76 странах (стоит учитывать, что информация не является полной, содержит лишь сведения, которые Викиликс удалось получить). Среди этих стран Армения (2 спора), Азербайджан (2 спора), Белоруссия (6 споров), Грузия (3 спора), Казахстан (6 споров), Киргизия (1 спор), Монголия (1 спор), Россия (5 споров), Таджикистан (1 спор), Туркменистан (2 спора), Узбекистан (10 споров). При необходимости, полный список стран с количеством споров может быть предоставлен автором. К участию в принимаемых мерах привлекаются американский госдепартамент и ЦРУ. Давление оказывалось для поддержки компании Дженерал Электрик в целях избежать арбитража по спору с Тринидад и Тобаго, КонокоФилипс – по спору с Венесэлой, компании Моторола – по спору с Индией. В целях стимулирования Аргенитины, не имевшей возможности исполнить несколько арбитражных решений, вынесенных против нее, США приостановили действие торговых привилегий этой страны, заблокировали выдачу Аргентине кредита организациями Бреттон Вудс. Американские дипломаты активно содействовали компаниям, действующим на сырьевом рынке, - Chevron, Machala Power (Noble Energy), City Priente, Oriental Petroleum (Oxy). Спор с последней из перечисленных компаний стоил Эквадору участия в переговорах по вхождению в зону свободной торговли. Данных и исследований о том, какими именно методами осуществляется дипломатическая защита, не так много, ввиду ее конфиденциального характера. Показательной является действующая в США поправка Хелмса (Helms Amendment), предполагающая запрет на оказание, в том числе финансовой помощи, государствам, в которых собственность американских лиц была подвергнута экспроприации. Так, применяя эту поправку, США заблокировали предоставление 175 млн. долларов в качестве займа Коста Рике (дело Santa Elena v. Cota Rica). Доступных примеров немного, однако госдепартамент США публикует свои указания о том, как и когда американские посольства могут способствовать своим лицам в инвестиционных спорах. Эти данные могут послужить дополнительным источником информации, в том числе в целях получения органами госбезопасности России сопутствующих сведений по данному вопросу. США, превзойдя в активности другие страны, не являются единственными, кто осуществляет дипломатическую защиту. В той или иной степени, этот инструмент используется большинством государств мира. Правительство Соединенного Королевства защищало электрокомпанию Rurelec по спору с Боливией, Carn Energy и Vodafone – по спору с Индией, Канада – компаний First Quantum Minerals и DRC по спору с Конго. В последнем примере защита осуществлялась настолько интенсивно, что предоставление Конго кредита Парижским клубом кредиторов было поставлено под вопрос. Отдельно стоит остановиться на не всегда объективной трактовке дипломатической защиты международным арбитражем. Так, в деле Dogan v. Turkmenistan свидетельские показания бывшего посла Германии в Туркменистане в пользу немецкого инвестора Dogan были признаны допустимыми по формальным основаниям. Довод Туркменистана о необходимости признать показания недопустимыми, так как они представляют собой дипломатическую защиту, был признан несостоятельным. Наиболее традиционным ответом на меры дипломатической защиты служит привлечение государством – ответчиком правоохранительных органов. Изъятия серверов, компьютеров (в том числе у юристов, оказывающих правовую поддержку инвестору) и документов в целях сокращения доказательной базы инвестора (известны примеры, когда у инвесторов, благодаря проведению выемок и арестам сотрудников, допустивших нарушение законодательства принимающего государства, не было возможности доказать даже факт инвестирования), представляются достаточно действенными и часто необходимыми, однако несут в себе репутационные риски, осуждение со стороны наиболее неравнодушных представителей мирового сообщества и СМИ. При этом, на практике стороны не всегда обращаются в международный арбитраж. Двусторонние соглашения, особенно заключаемые государствами, в том числе Россией, в последние годы, предусматривают возможность обращения в суды государства – принимающей стороны. Именно такую подсудность предпочитают устанавливать государства в контрактах с инвесторами, будучи сильной стороной в переговорном процессе. Не ограничиваясь рамками дипломатии, дипломатическая защита, для целей настоящей статьи, представляет интерес и в контексте некоторых аспектов деятельности посольств, консульств и их сотрудников в связи со спорами по делам с участием иностранных лиц (инвесторов), рассматриваемыми на территории России, так как роль упомянутых субъектов в сокрытии, хранении, передаче информации и свидетельств, способных навредить интересам России в ходе разрешения споров, - очевидна. Ввиду того, что на международном уровне, помимо Вашингтонской конвенции, новые правовые механизмы едва ли помогут изменить ситуацию, ряд вопросов возможно решить, дополнив национальное законодательство. Так, в дополнение к мерам, которые принимаются отечественными правоохранительными органами в случае обнаружения в действиях некоторых иностранных инвесторов признаков преступления (обыски, выемки, аресты и т.д.), представляется необходимым совершенствование правового регулирования в части требований к доказательствам, предъявляемым такими инвесторами в российские суды. |