МЧП 16.09. Основополог категирия мчп. Между материальправов нормами чп разных государств
 Скачать 5.07 Mb.
|
|
Личный закон (lex personalis) одна из наиболее распространенных формул прикрепления. Широко используется, напр., для определения правосубъектности участников материальных правоотношений. Разновидностями личного закона являются закон гражданства (lex nationalis, lex patriae), закон места жительства (lex domicilii) и личный закон юридического лица (lex societatis). Личный закон предусматривает применение права того государства, соответственно, 1) гражданином которого является участник материального правоотношения (lex nationalis, lex patriae), 2) на территории которого он проживает либо (lex domicilii) По общему правилу в континентальной Европе (и в большинстве стан третьего мира) преобладает закон гражданства. В странах «общего права» (Великобритания, США, Канада и др.) преобладает закон домициля. Во многих странах, в т.ч. и в России, имеет место смешанная система, где принцип гражданства сочетается с принципом домициля. Так, напр., принцип гражданства представлен в п. 2 ст. 160 Основ: «Гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является». В соответствии с принципом гражданства определяется и правосубъектность иностранного гражданина при заключении брака (п. 2 ст. 156 СК РФ). В соответствии с принципом домициля определяется правосубъектность лиц без гражданства (п. 4 ст. 156 СК РФ, п.3 ст. 160 Основ). В соответствии с этим принципом определяются и алиментные обязанности родственников (ст. 164 СК РФ). Домициль в российском законодательстве обычно определяется как «постоянное место жительство». В соответствии с п. 1 ст. 20 ГК РФ местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Речь идет о фактическом проживании, каких-либо формальных доказательств которого (напр., регистрации по месту жительства) закон не требует. Факт постоянного или преимущественного проживания лица в том или ином месте может быть подтвержден, напр., свидетельскими показаниями. Личный закон юридического лица (lex societatis) широко применяется для определения его правосубъектности. Напр., п.1 ст. 161 ГК РФ Основ предусматривает: правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо». По-разному в национальных законодательствах решается вопрос о национальности юридического лица. В России преобладает принцип инкорпорации (национальность юридического лица определяется местом его учреждения). Сходным образом этот вопрос решается, напр., в § 18 Указа Президиума ВНР № 13 «О международном частном праве» 1979 г., теория инкорпорации преобладает и в странах «общего права». В некоторых странах преобладает теория «оседлости» (ФРГ, Франция и др.), теория «центра эксплуатации», теория «контроля» и др. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae) преобладает в урегулировании отношений собственности, иных вещных отношений (в особенности относительно прав на недвижимость). Эта формула прикрепления означает применение права государства, на территории которого находится вещь, по поводу которой возникли материальные правоотношения. В соответствии с международно-правовым обычаем правовой статус вещи определяется правом государства, на территории которого она находится. В России этот принцип нашел и законодательное закрепление в п. 1 ст. 164 Основ: «Право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится». Обычно выделяют 3 исключения: 1) если юридический факт, повлекший возникновение вещных прав, имел место на территории государства, где находилась вещь, а затем вещь перемещена на территорию другого государства – вещные права определяются правом первого государства; 2) правовое положение вещей, занесенных в государственный реестр, определяется правом страны, где она внесена в реестр; 3) правовое положение вещи в пути определяется местом отправки или местом назначения. Закона места совершения акта (lex loci actus) 4.1 Закон места совершения договора (lex loci contractus) является по существу разновидностью более общего (договор является разновидностью частноправового акта – двусторонней сделкой). Это формула прикрепления означает применение права того государства, на территории которого совершена сделка (в данном случае – договор). В связи с развитием средств связи (заключением договоров по телефону, факсу и т.п.) этот принцип в международном частномправе используется все реже. Определенную сложность представляет и установление места заключения договора. Напр., в странах «общего права» договор считается заключенным в месте, откуда отправлен акцепт. В континентальной Европе, в т.ч. и в России, местом заключения договора считается место получения акцепта. Несмотря на юридические сложности этот принцип от части сохраняет свое значение. Напр., в соответствии с п. 3 ст. 164 Основ: «Возникновение и прекращение права собственности на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по праву места совершения сделки, если иное не установлено соглашением сторон», в соответствии с п. 1ст. 165 Основ: «Форма сделки подчиняется праву места ее совершения», в соответствии с п.2 ст. 165 Основ: «Права и обязанности сторон по сделке определяются по праву места еесовершения, если иное не установлено соглашением сторон. Место совершения сделкиопределяется по советскому праву»22. Разновидностью lex loci actus является 4.2 Закон места заключения брака (lex loci celebrationis). Это привязка к праву государства, на территории которого заключен брак. Эта формула прикрепления используется с определенными оговорками к определению формы брака. В соответствии со ст. 158 СК РФ: «Браки между гражданами Российской Федерации и браки между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют предусмотренные статьей 14 настоящего Кодекса обстоятельства, препятствующие заключению брака. Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации». 4.3 Закон места исполнения договора (lex loci solutionis) привязывает к праву государства, где обязательство должно быть исполнено (напр., передана вещь, выполнены работы, оказаны услуги, произведен платеж). Эта формула используется в небольшом числе случаев в связи с необходимостью учитывать местное законодательство, непосредственно связанное с исполнением обязательства. Напр., местные правила безналичных расчетов. Так, в соответствии с п. 6 с. 166 Основ: «В отношении приемки исполнения по договору принимается во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное». 4.4 Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi) привязывает к праву государства, где был причинен вред. Используется для определения прав и обязанности сторон в деликтных обязательствах. Напр., в соответствии со ст. 167 Основ по общему правилу «Права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда». ГК СРВ 1995 г. решает этот вопрос несколько иначе, привязывая альтернативно к месту совершения действия, причинившего вред, и к месту наступления последствий. Сходным образом вопрос решается в п. 2 ст. 129 Федерального закона Швейцарии от 18 декабря 1987 г. «О международном частном праве». Многие государства (напр., ФРГ, Швейцария) предусмотрели нормы, направленные на ограждение интересов своих граждан (причинителей вреда) от чрезмерных претензий (предусмотрено применение своего национального права в случае причинения вреда в результате недозволенных действий своих граждан)23. Закон страны продавца (lex venditoris) является по существу разновидностью личного закона (lex personalis). Специфика в том, что данный принцип применяется к договорным обязательствам. Причем определяющее значение имеет личный закон лишь одной из сторон договора. В соответствии с этим принципом применяется личный закон «продавца». Эта формула прикрепления получила широкое распространение под влиянием Гаагской Конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной продаже товаров. Продавец при этом понимается в широком смысле, как лицо, обязанное передать товары, выполнить работы или оказать услуги24. В п. 5 ст. 166 Основ «продавец» понимается несколько иначе: «сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора». В праве России применение lex venditoris предусмотрено в случае отсутствия соглашения сторон о подлежащем применению праве по внешнеэкономическим сделкам. В соответствии со ст. 166 Основ: «При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: 1) продавцом – в договоре купли- продажи; 2) наймодателем – в договоре имущественного найма; 3) лицензиаром – в лицензионном договоре о пользовании исключительными или аналогичными правами; 4)хранителем – в договоре хранения; 5) комиссионером – в договоре комиссии; 6) поверенным– в договоре поручения; 7) перевозчиком – в договоре перевозки; 8) экспедитором – в договоре транспортной экспедиции; 9) страховщиком – в договоре страхования; 10)кредитором – в кредитном договоре; 11) дарителем – в договоре дарения; 12) поручителем –в договоре поручительства; 13) залогодателем – в договоре залога…». Закон суда (lex fori) привязывает к праву государства, суд (или административный орган) которого рассматривает и разрешает дело. По существу, при этом суд применяет свое национальное право, игнорируя иностранное право (в соответствующей части, где действует lex fori). Такая привязка характерна, напр., для процессуального права25, а также в большинстве иных случаев, когда национальный законодатель считает недопустимым или нецелесообразным применять иностранное право. Однако закон суда нельзя сводитьисключительно к односторонним коллизионным нормам. Закон суда может бытьсформулирован в международном договоре в абстрактной форме без указания на конкретноегосударство. Напр., ст. 4 Конвенции об юрисдикции, применимом праве и признаниирешений об усыновлении (Гаага, 15 ноября 1965 г., Россия не участвует) предусматривает:«Органы, обладающие юрисдикцией согласно первому пункту статьи 3, с соблюдениемположений первого пункта статьи 5, применяют свое внутреннее право к условиям,регулирующим усыновление». В данном случае право суда является формулойприкрепления в двусторонней коллизионной норме. В односторонней норме привязку вовсене принято называть формулой прикрепления (такая позиция преобладает в научнойлитературе). Поэтому (в целях единообразного употребления терминов) нецелесообразноименовать, напр., привязку коллизионной нормы, закрепленной в абзаце 2 ст. 167,«формулой прикрепления». В соответствии с абзацем 2 ст. 167: «Права и обязанностисторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, еслистороны являются советскими гражданами и юридическими лицами, определяются посоветскому праву». Однако тут не определяется lex fori как формула прикрепления. Это неформула, а односторонняя привязка к национальному праву в односторонней коллизионнойнорме. Закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis) привязывает к праву государства, которое избрано сторонами. Эта формула сегодня преобладает в сфере внешнеэкономических сделок. Широко распространена она и применительно к иным правоотношениям. Во многом распространению этой формуле способствует диспозитивность норм материального гражданского права. Если стороны могут самостоятельно определять свои права и обязанности в договоре, то нет причин препятствовать им в выборе иностранного права, если это не противоречит основам национального правопорядка и нравственности. Автономия воли широко закреплена и в российских Основах (п. 3 ст. 164, п. 2 ст. 165, ст. 166). 6. Некоторые особенности действия коллизионных норм. Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий: Первая – разрешение коллизий права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка. На первой стадии возникают проблемы, связанные с применением коллизионных норм, т.е. проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права, среди них: автономия воли сторон, обход закона, обратная отсылка др. Вторая – применение норм избранного правопорядка. На второй стадии специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого права избрано иностранное право, т.е. проблемы, связанные с применением избранного правопорядка: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкования иностранного права, ограничение применения иностранного права и др 2  .Автономия воли (lex voluntatis) – институт МЧП, регулирующий возможность сторон отношения самостоятельно определить право, регулирующее их права и обязанности (ст.1210 ГК РФ).3.Под обходом закона понимаются действия субъектов отношения, направленные на подчинение отношения иному правопорядку, чем тот, который определяется в соответствии с коллизионными нормами. 4.Мобильный конфликт возникает тогда, когда меняется территориальное положение элемента отношения, лежащего в основе коллизионной привязки. 5. Обратная отсылка (Ст. 1190 ГК РФ) - одна из наиболее острых проблем применения иностранного права, суть, которой сводится к следующему: если коллизионная норма того или иного государства отсылает к иностранному закону, а данный иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в указанной ситуации закон своего государства. 6. Предварительным вопросом именуется ситуация, возникающая, когда в рамках одного процесса рассматриваются два отношения: основное и дополнительное, урегулированные разными коллизионными нормами. 7.«Хромающие отношения» — это такие отношения, которые по праву одного государства являются юридически действительными, законными, а по праву другого государства они – незаконны и не порождают никаких юридических последствий. 8. Под проблемой квалификации в международном частном праве понимают различие в содержании одноименных юридических терминов и понятий в различных правовых системах, вызывающие затруднения в толковании коллизионных норм («движимость и недвижимость », «место совершения сделки », и др.). Стадии процесса регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий: – разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм нормы права государства, которая будет регулировать отношения по существу; – применение нормы избранного правопорядка. На каждой из этих стадий существуют определенные проблемы. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм, могут быть сведены к следующим: обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства; конфликт квалификации; обход закона; множественность коллизионных привязок и т.д. На второй стадии проблемы возникают в тех случаях, когда необходимо применить норму иностранного материального права. Прежде всего, возникают вопросы, связанные с установлением содержания иностранного права, применения и толкования права; проблемы, связанные с ограничением применения иностранного права в связи с оговоркой о публичном порядке либо необходимостью применения императивных норм. Договорные обязательства, осложненные иностранным элементом, представляют собой такие обязательства, в которых одним из участников является иностранное физическое или юридическое лицо. Стадия разрешение коллизий права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка: Автономия воли сторон; В настоящее время автономия воли и связанные с ней коллизионные правила регулируют очень большое количество ЧПО с иностранным элементом. Автономия воли считается оптимальным коллизионным началом, так как она предусматривает наиболее гибкое, «мягкое» правовое регулирование. Диспозитивные коллизионные нормы российского законодательства обладают особой, весьма своеобразной спецификой – в большинстве из них автономия воли сторон ограничена установлением «если иное не предусмотрено законом» (ст. 1196, 1198, абз. 2 ст. 1203, ст. 1204 Гражданского кодекса). Данная формулировка в принципе является излюбленной для отечественного законодателя. Государство всегда сохраняет за собой право ограничить свободу участников гражданского оборота. Подобные формулировки противоречат основным принципам российского частного права, современным тенденциям правового развития и с юридической точки зрения являются насквозь порочными. Очень показательны в этом отношении положения, ограничивающие автономию воли сторон в деликтных обязательствах. Стороны имеют право на выбор законодательства, но этот выбор может быть сделан только в пользу права страны суда (п. 3 ст. 1219, абз. 2 п. 1 ст. 1223 Гражданского кодекса). Закон, избранный сторонами правоотношения (автономия воли, право выбора права сторонами, оговорка о применимом праве). Это основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам (внешнеторговым сделкам, договору перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Автономия воли предполагает диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу сторон на выбор модели поведения (в том числе и относительно выбора законодательства). Стороны могут сделать выбор в пользу только той правовой системы, с которой правоотношение реально связано. Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами, даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым сделка никак не связана). Презюмируется, что выбор такого права априори ставит стороны в равное положение. В российском законодательстве закреплена именно такая позиция (ст. 1210 Гражданского кодекса). Оговорка о применимом праве может быть прямо выражена (expressis verbis) в договоре. Однако стороны редко делают прямо выраженную оговорку о применимом праве. Заранее никому не известно, где, когда и по какому поводу возникнет спор из контракта, поэтому выбрать применимое право более функционально уже после возникновения спора. Но, если спор возник, сторонам достаточно сложно прийти к соглашению о выборе законодательства. Именно поэтому в большинстве внешнеторговых контрактов отсутствует оговорка о применимом праве. Если в договоре отсутствует соглашение сторон о применимом праве, суд сам устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение. Этот вопрос по-разному решается в российском (ст. 1211, 1213 Гражданского кодекса) и западном праве. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 Гражданского кодекса. К договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения, т. е. того контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. В ст. 1211 Гражданского кодекса перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов и по каждому определено применимое право, устанавливаемое исходя из критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии (аналогия закона). В судах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия, США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон, т. е. суд сам определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. Новые формулы прикрепления в современном праве (производные от «подразумеваемой» воли сторон) – право, с которым отношение наиболее тесно связано (принцип реальной связи); право, которое применяется к существу отношения (собственное право контракта). Эти формулы прикрепления используются и в российском праве. Понимание принципа наиболее тесной связи в российском законодательстве определено в п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 Гражданского кодекса. К сожалению, отечественному законодателю не удалось выработать единого определения критерия наиболее тесной связи. Например, принципиально различное понимание этой категории установлено в п. 2 и 5 ст. 1211 и п. 1 ст. 1213 Гражданского кодекса. Критерий наиболее тесной связи в зарубежном праве определяется в соответствии с теорией презумпции. Закон существа отношения (закон разума, собственное право контракта) предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения. Этот критерий сформулирован в российском законодательстве следующим образом: право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 Гражданского кодекса). Такие нормы принято называть «каучуковыми» – растяжимыми, предполагающими различное толкование и самую широкую свободу судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют достаточно определенное содержание. В России отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в судах их практически невозможно использовать без дополнительных разъяснений и толкований. Основополагающим принципом при регулировании договорных обязательств, осложненных иностранным элементом, является принцип автономии воли сторон, получивший закрепление в ст. 1210 ГК РФ. Согласно и. 1 ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при его заключении или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). Сфера действия права, применимого к договору, определяется в соответствии со ст. 1215 ГК РФ. Однако если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан (п. 5 ст. 1210 ГК РФ). Если стороны договора, осложненного иностранным элементом, не определили право, подлежащее применению к заключенному между ними договору, к такому договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Правом, с которым договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). В п. 3 ст. 1211 ГК РФ содержится ряд привязок, с помощью которых определяется сторона, осуществляющая решающее исполнение в договоре. В частности, в договоре купли-продажи такой стороной будет являться продавец, в договоре аренды – арендодатель, в агентском договоре – агент и т.д. При этом к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан (п. 5 ст. 1211 ГК РФ). Обход закона; При обращении к проблеме обхода закона в юридической литературе справедливо указывается, что с этим явлением можно встретиться в частном праве как во внутригосударственном масштабе, так и в международном. И в том и в другом случае стараются уклониться от применения «неудобной» материальной нормы и прибегают к помощи другой нормы, более приемлемой. Иногда возникает необходимость в обходе законов одного государства и подчинении законам другого государства. Обход закона - намеренное и искусственное создание лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо определенной национальной правовой системе, и создание тем самым коллизии законов с целью вызвать применение одного национального закона и избежать применения другого (неблагоприятного). Следует также отметить, что практически всегда характеристикой указанного правоотношения является то, что все фигурирующие в нем обстоятельства изначально “привязывают” его к неблагоприятному для заинтересованного лица национальному закону, тогда как действиями этого лица создается своеобразная “интернационализация” правоотношения. Есть государства, в которых «обход закона» юридически запрещен. Обычно в законодательстве устанавливается положение об обходе закона. В законодательстве РФ такого запрета на «обход закона» нет. Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая в положительном смысле расходится с отстраняемой нормой, однако при обходе закона в собственном частном праве остаются в кругу данного правопорядка и создают фактический состав, предусмотренный в более благоприятной материальной норме этого же правопорядка; при обходе закона в международном частном праве прежде всего переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего более желательные материальные нормы. В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона, по крайней мере в том его смысле, какой ему придавался ранее. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях, а в более ранних кодификациях они единичны (в венгерском и югославском законах о международном частном праве). В то же время нельзя не признать, что проблема обхода закона предстает в своих прежних параметрах, если речь идет об обходе императивных норм действующего правопорядка. Само понятие «обход закона» носит довольно неопределенный характер. В частности, оно может противопоставляться понятию «нарушение закона», так и использоваться для обозначения злоупотребления правом. Иными слова, обход закона — это целенаправленное создание таких условий, которые позволяют лицам уклоняться от «неблагоприятных» правовых норм и прибегнуть к желаемому законодательству. Говорить об обходе закона возможно лишь в том случае, если имело место изъятие правоотношения из правопорядка. которому оно фактически должно быть подчинено, и передано под действие наиболее благоприятного другого правопорядка, а также если такой обход был совершен умышленно, сознательно. На практике с обходом закона очень часто можно столкнуться в сфере брачно-семейных отношений. Княгиня де Бофремон сбежала от мужа с князем Бибеску. Французские законы того времени не допускали развода. Тогда княгиня вместе с Бибеску переехала в герцогство Саксен-Альтенбургское и приняла соответствующее подданство. Местные законы допускали развод. Княгиня получила развод, вышла за Бибеску и тут же вернулась во Францию. Князь де Бофремон подал иск о признании брака княгини с Бибеску недействительным, и французский суд этот иск удовлетворил. Кассационный Суд утвердил это решение, сославшись на «принцип французского права о нерушимости брака» [4]. Упомянутый пример весьма наглядно показывает, каким образом может использоваться понятие “обход закона” в международном частном праве. Суд вправе отказать в применении норм другого государства, если усматривается умышленная попытка обойти национального законодательство. Однако и современная практика знает немало случаев, когда предпринимались попытки обойти закон. Например, законодательством Российской Федерации не предусматривается легализация однополых браков. Однако российские граждане могут получить гражданство другого государство, где такие браки официально разрешены, и зарегистрировать там брак, но тем не менее в нашей стране такой брак признан не будет. Но указанный факт не означает, что при жизни один из пары не может завещать имущество своему однополому супругу либо обязать третье лицо исполнить завещание в его пользу, так как ст. 1119 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает свободу завещания [2]. Таким образом, произошел обход закона. Мобильный конфликт; Мобильный конфликт – это изменение территориального положения какого‑либо элемента привязки коллизионной нормы. Подобный конфликт возникает в правоотношениях длящегося характера (договор, брачно‑семейные отношения). 1. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, в момент реализации субъектами отношения их прав и обязанностей локализовано в одном государстве. В момент рассмотрения спора это обстоятельство локализовано в другом государстве. В данном случае изменения статуса сторон не учитываются, поскольку они произошли после завершения объективной стороны правоотношения: «Последующее изменение являющихся определяющими для привязки к какому‑либо… правопорядку условий не оказывает на уже законченные фактические составы никакого влияния» (ст. 7 Закона о МЧП Лихтенштейна). 2. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, претерпевает изменения в процессе реализации субъектами прав и обязанностей. Такой мобильный конфликт вызывает серьезные трудности. Варианты его разрешения: – применение права, действующего на момент возникновения отношения; – применение по аналогии норм, регулирующих конфликт законов во времени. По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие: «Положения настоящей главы не применяются к ранее сложившимся юридическим составам» (ст. 34 Ордонанса Мадагаскара). Данное решение предполагает применение права, действующего на момент возникновения отношения; – применение норм нового правопорядка, т. е. права того государства, в котором локализовано обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, локализовано на момент рассмотрения спора. «В случае, когда применимое право определяется в соответствии с критериями гражданства, обычного места жительства или места пребывания, имеется в виду гражданство, обычное место жительства или место пребывания на день возбуждения дела в суде» (ст. 3 Закона о МЧП Турции). Однако необходимо учитывать, что изменение обстоятельства привязки может быть вызвано сознательным желанием стороны подчинить отношение более благоприятному правопорядку. В такой ситуации изменение привязки представляет собой обход закона. Кроме того, это может привести к forum shopping; – применение права, в каждом конкретном случае установленного по принципу наиболее тесной связи. «Применимый закон определяется… исходя из составной части привязки, существующей на момент возникновения юридической ситуации, или… существующей на момент, когда возникают последствия этой юридической ситуации» (ст. 29 Кодекса Туниса). Этот подход представляется оптимальным (В. Л. Толстых). Российское законодательство не содержит положений о разрешении мобильного конфликта. Представляется, что в случае возникновения такой проблемы следует по аналогии применять абз. 1 п. 2 ст. 1186 ГК: «Если… невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско‑правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Обратная отсылка или отсылка к праву третьего государства; Обратная отсылка – ситуация в МЧП, когда различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам. Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, т.е. применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, т.е. применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм. Институт обратной отсылки с принятием третьей части ГК РФ получил законодательное закрепление. Общее правило, закрепленное в статье 1190, отражает позицию непризнания обратной отсылки: согласно пункту 1 ст. 1190 отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Это значит, если российская (или международная) коллизионная норма указывает в качестве применимого иностранное право, российский суд будет обращаться к материальным, а не коллизионным нормам иностранного права. Отсылка к праву третьей страны — это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на правовую систему третьего государства. В законодательстве Российской Федерации отсутствует норма о применении отсылки к праву третьей страны. Это значит, что в РФ не признается отсылка к праву третьего государства. Теория отсылок. Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки к праву четвертого, пятого и т. д. государств. Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе вообще, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии коллизий. Теория отсылок появилась в международном частном праве в XIX в. Доктрина права практически всех государств придерживается единой позиции. Теория отсылок – одна из наиболее сложных проблем современного международного частного права. Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран. В зависимости от особенностей этого регулирования можно выделить следующие способы решения: государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т. д. степеней, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения), – Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии; государства, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями, – Мексика, Чехия, ФРГ; государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к своему праву), – Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Румыния, Япония; государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе, – Италия, Португалия, Швейцария, Швеция, Россия; государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок, – Бразилия, Греция, Перу, Египет; государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса, – Алжир, Аргентина, Болгария, Китай. Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в., после решения французского суда 1878 г., в котором была применена обратная отсылка. До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в судебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве. Определение института обратной отсылки (в общем виде): иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. |