Международное частное право В 2 т_ Учебник (том 2) (отв_. Отношений (университет) мид россиикафедра международного частного и гражданского правамеждународное частное право
 Скачать 1.98 Mb.
|
|
lex causa: "Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Это общее правило сопровождается двумя уточнениями, смягчающими жесткую коллизионную форму. Во-первых, сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Другими словами, в определенных случаях наряду сможет быть принято во внимание lex loci contractus. Во-вторых, если одной стороной сделки выступает российское лицо, то сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки. Таким образом, в новом российском законодательстве к форме сделки могут применяться различные правовые системы в зависимости от конкретных обстоятельств - lex causa, lex loci contractus, российское право. Такой подход отражает современное стремление к смягчению регулирования и увеличению числа ситуаций, в которых может быть сохранена действительность сделки. Эти изменения также продиктованы необходимостью отразить изменения ГК РФ в отношении формы внешнеэкономической сделки речь идет об аннулировании п. 3 ст. 162 ГК РФ, в котором предусматривалось признание внешнеэкономической сделки недействительной в случае несоблюдения при ее заключении простой письменной формы. В свое время правило п. 3 ст. 162 ГК РФ о недействительности внешнеэкономической сделки, заключенной без соблюдения простой письменной формы, было введено в отечественный правопорядок в условиях государственной монополии внешней торговли и отражало особое отношение государства к таким сделкам <1>. В настоящее время подобное правило неоправданно и ставит стороны внешнеэкономических сделок в неравное положение по сравнению со сторонами обычных сделок См. подробнее п. 5.4 настоящего тома учебника. В континентальном и англо-американском праве нет императивных требований к форме сделок, в том числе внешнеэкономических, они могут совершаться ив письменной, ив устной форме (какие-то требования могут устанавливаться только для определенных видов сделок). К примеру, совершение волеизъявления и заключение договора по немецкому праву в принципе не подчинено никакой обязательной форме, за исключением случаев, если закон предписывает определенную форму <1>. Параграфы 126 - 129 Германского гражданского уложения <2> указывают на различные виды письменной формы договора законная, требуемая законодателем или произвольная форма договора, выбранная по соглашению сторонами согласованная форма, электронная форма, официальное свидетельствование (§ 129 ГГУ) и императивное предписание о соблюдении формы при нотариальном удостоверении (§ 128 ГГУ). -------------------------------- <1> Bernstorff Christoph Graf von. Vertragsgestaltung im . Frankfurt am Main, 2013. <2> ГГУ (BGB), от 18 августа 1896 г, Vollzitat: Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2 Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20 Februar 2013 (BGBl. I S. 277) worden ist. Neugefasst durch Bek. V. 2.1.2002 I 42, 2909; 2003, 738; zuletzt durch Art. 1 G v. 20.2.2013 I Сделка, при совершении которой не была соблюдена форма, установленная законом согласно § 125 ГГУ, недействительна, если только не подлежат применению исключительные положения. Несоблюдение формы, определенной условиями самой сделки, если не доказано иное, влечет за собой недействительность сделки. Данные ссылки на немецкое право имеют значение, так как, к примеру, требование о нотариальном удостоверении в том виде, в котором оно присутствует в немецком праве едва ли можно найти в других правопорядках § 128 ГГУ: "Если законом установлено нотариальное удостоверение договора, достаточно, чтобы вначале оферта, а затем акцепт были удостоверены нотариусом". Вопросу оправе, применимом к форме договора, уделено внимание ив Регламенте ЕС "Рим I" В ст. 11 закреплено следующее Regulation (EC) N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I). L 177/6 EN. (Strasbourg) (см http://eur-lex.europa.eu). "1. Договор, заключенный между лицами, которые или представители которых в момент его заключения находятся водной стране, является действительным по форме, если он отвечает условиям в отношении формы, предусмотренным правом, которое регулирует его по существу согласно настоящему Регламенту, или правом страны, где он был заключен. Если лица или их представители в момент заключения договора находятся в разных странах, контракт является действительным по форме, если отвечает условиям в отношении формы, предусмотренным правом, регулирующим существо самого договора, или правом страны, где в момент его заключения находится любая из сторон или ее представитель, или правом страны, где в этот момент имела своеобычное местожительства любая из сторон". Венская конвенция 1980 г. также содержит нормы относительно формы договора международной купли-продажи товаров, причем ее подход к регулированию данного вопроса, в котором отражается сложившаяся практика международной торговли, - не предъявлять к форме договора каких-либо формальных требований - принципиально отличается от существующего в российском законодательстве. Конвенция исходит из принципа свободы формы договора, характерного для права многих стран и исходящего из посылки, что предприниматели по определению профессиональные участники рынка должны обладать возможностью самостоятельно решать, каким образом оформлять договорные отношения. Согласно ст. 11 Конвенции письменная форма договора не требуется его существование может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания. Поскольку некоторые государства, включая Советский Союз, небыли готовы отказаться от закрепленного в их национальном праве принципа обязательности письменной формы, был найден непростой компромисс, отраженный в ст. 12 единственное императивное правило ист названной Конвенции, позволивший этим государствам участвовать в Конвенции. Смысл данного компромисса состоит в том, что при вступлении в Конвенцию они могли сделать оговорку о неприменении положений Конвенции о свободе формы договора оферта, акцепт, иное выражение намерения, если хотя бы одна из сторон договора имеет свое коммерческое предприятие в государстве, сделавшем оговорку. Такие оговорки были, в частности, сделаны Аргентиной, Белоруссией, Венгрией, Латвией, Литвой, Украиной, СССР (Россия, Чили. Вместе стем не следует полагать, что Конвенцией тем самым были установлены какие-либо позитивные правила в отношении обязательности письменной формы контракта. Таким образом, вопрос о применении или неприменении письменной формы, а также связанная с ним возможная недействительность договора, решаются в зависимости от предписаний подлежащего применению национального права, с учетом, в частности, того, что согласно прямому указанию ст. 4 а Конвенции она не касается действительности самого договора. Электронная форма сделки В настоящее время в сфере международной торговли все более широкое применение получают электронные средства связи. Отчетливо проявляется тенденция к сокращению обмена бумажными сообщениями между участниками коммерческой деятельности и, как следствие, переходу к передаче юридически значимой информации в электронном виде <1>, поскольку Интернет, электронная торговля являются новой формой ведения деловых и торговых отношений <2>. Эти объективные обстоятельства заставляют более подробно рассмотреть электронную форму заключения сделок, востребованность которой на сегодняшний день набирает обороты. Электронную форму можно посчитать допустимой при удовлетворении требования о том, что доказательства, которые предоставили стороны, позволяют достоверно установить, что документы в форме, к примеру, факсимильных сообщений исходят от сторон по договору Международное частное право / Отв. ред. НИ. Марышева. е изд, перераб. и доп. МС. К тому же законом, иными правовыми актами или соглашением сторон может быть предусмотрено использование входе обмена документами факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи <1>. -------------------------------- <1> Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. МС. Вместе стем МГ. Розенберг полагает, что заключение контракта посредством обмена факсами может привести к последующим недоразумениям "Эта форма связи не гарантирует того, что полученный по факсу текст полностью соответствует отправленному. В некоторых случаях, как показывает практика МКАС, оказывалось, что из-за несовпадения отправленного и полученного по факсу текста предложения и акцепта не совпадало мнение сторон о содержании заключенного ими контракта. Встречались и случаи, когда у сторон оказывался несовпадающий по содержанию единый текст контракта, подписанный обеими сторонами путем обмена факсами" <1>. -------------------------------- <1> Розенберг МГ. Международная купля-продажа: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. МС. При рассмотрении в МКАС одного из споров ответчик утверждал, что он вообще не направлял истцу предложения по факсу, а оно, по-видимому, исходило из другой организации. Поэтому он считал, что не находится в договорных отношениях с истцом <1>. -------------------------------- <1> См Николюкин СВ. Форма контракта внешнеторговой купли-продажи: вопросы теории и арбитражная практика // Внешнеторговое право. 2009. N 2. С. Учитывая, что факс предназначен в принципе для использования при осуществлении оперативной связи, рекомендуется либо вообще не применять такую форму связи для заключения контрактов, либо при ее использовании обязательно повторять условия предложения и акцепта путем направления другой стороне соответствующего письма, а при оформлении контракта в виде одного единого документа - путем представления для подписания письменного текста контракта <1>. -------------------------------- <1> См Розенберг МГ. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. МС. Необходимо отметить, что расширение использования электронных сообщений повышает оперативность, эффективность коммерческой деятельности. Это укрепляет торговые связи, открывает доступ к новым возможностям для ранее удаленных сторон и рынков и играет тем самым основополагающую роль в содействии торговле и экономическому развитию как на национальном, таки на международном уровне. Вследствие того что все большее количество сделок заключается в электронной форме, вопросы действительности сделок имеют принципиальное значение. По мнению ТЮ. Кулик, договорное основание для использования электронных средств связи имеет ряд положительных моментов) реализуются основные принципы гражданского права - принципы диспозитивности и свободы договора; b) стороны имеют возможность самостоятельно избирать наиболее эффективные условия, которые обеспечивали бы максимальную защиту и осуществление именно их интересов в конкретной сделке. Таким образом, можно утверждать, что проявляется некоторая гибкость правового регулирования правоотношений <1>. -------------------------------- <1> См Кулик ТЮ. Правовое регулирование договоров, заключаемых в электронной форме. МС, Особенностью контракта в электронной форме является его заключение с использованием электронных средств связи, исключающих непосредственное взаимодействие сторон, с участием информационных посредников провайдеров, путем обмена электронной информацией. В соответствии с положениями Федерального закона от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" <1> электронный документ - это документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. Стоит отметить, что этот Закон подвергался серьезной критике он допускал использование только одного вида электронно-цифровой подписи - выданной аккредитованным удостоверяющим центром. При этом перед началом использования экземпляры всех подписей в цифровом и бумажном виде должны были быть переданы в корневой удостоверяющий центр. Этим были объяснены начавшиеся еще в 2005 г. работы над новым Законом "Об электронной подписи <1> СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. В результате новый Закон был принят в 2011 г. (действует в редакции 2013 г) <1>. Документ предусматривает более либеральный подходи предполагает три типа электронных подписей простую, усиленную (выдается удостоверяющим центром) и квалифицированную усиленную (выдается аккредитованным удостоверяющим центром. С 1 июля 2013 г. прекратил свое действие старый Закон N 1-ФЗ. Подписи, выданные согласно этому Закону, приравниваются к квалифицированным Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" // СЗ РФ. 2011. N Ст. Однако применение положений Федерального закона "Об электронной подписи" на практике крайне затруднительно. Прежде всего, при использовании электронной подписи не гарантируется защита от неправомерного доступа к системе и подписанию документа. Кроме того, данный Закон направленна одну конкретную технологию идентификации, которая на сегодняшний день считается универсальной. В тоже время, к примеру, Центральный банк России использует несколько альтернативных технологий электронной идентификации, хотя изначально участвовал в разработке названного Закона. Проблема признания электронного договора, совершенного с соблюдением письменной формы сделки, имеет особое значение при осуществлении внешнеэкономической деятельности. Закон "Об электронной подписи" устанавливает, что электронная подпись - это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию. Однако в данном Законе ив других нормативных актах нет указания на то, что электронная подпись является обязательными необходимым реквизитом электронного документа, отсутствие которого влечет недействительность или ничтожность документа. Исходя из этого можно сделать вывод, что отсутствие в материалах переписки, например, между банками электронной подписи не может свидетельствовать о недействительности внешнеэкономического договора купли-продажи, который был заключен путем обмена документами посредством электронной связи. Важно упомянуть ист Закона "Об электронной подписи, которая называется "Признание электронных подписей, созданных в соответствии с нормами иностранного права и международными стандартами" и устанавливает следующее. Электронные подписи, созданные в соответствии с нормами права иностранного государства и международными стандартами, в Российской Федерации признаются электронными подписями того вида, признакам которого они соответствуют на основании настоящего Федерального закона. Электронная подпись и подписанный ею электронный документ не могут считаться не имеющими юридической силы только на том основании, что сертификат ключа проверки электронной подписи выдан в соответствии с нормами иностранного права". Комментаторы Закона подчеркивают, что, по общему мнению, отсутствие норм о процедурах признания иностранных документов, подписанных электронной подписью на основании зарубежного законодательства, не препятствует их признанию на практике. Имеются отдельные сложности, нов целом российская практика готова к использованию электронного документа с электронной подписью, созданной на основании норм иностранного законодательства <1>. При этом все же необходимо подчеркнуть, что вопросы признания иностранных сертификатов электронной цифровой подписи в электронной форме, а также вопросы признания действительными иностранных электронных подписей российским законодательством не урегулированы, а решение суда при возникновении спорной ситуации предсказать нельзя См Амелин Р.В., Бевзюк Е.А., Волков Ю.В., Марченко Ю.А., Холодная Е.В. Комментарий к Федеральному закону от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" // СПС "КонсультантПлюс". Крайне важна идентификация лица, уполномоченного на подписание договора для этого используются специальные технические или программные средства, которые позволяют создать аналог собственноручной подписи. Различие факсимильного воспроизведения подписи и использования аналога собственноручной подписи заключается в том, что в первом случае речь идет только о копии подписи лица к примеру, совершение подписи рукоприкладчиком тоже не может рассматриваться как аналог собственноручной подписи, поскольку ставится оригинальная подпись другого лица <1>. -------------------------------- <1> См Кулик ТЮ. Правовое регулирование договоров, заключаемых в электронной форме. С. 14, На международном уровне в 2001 г. Комиссией ООН по праву международной торговли был принят Типовой закон об электронных подписях. Типовой закон был создан как рекомендуемый образец, который законодатели могут использовать при принятии своего внутреннего законодательства <1>. -------------------------------- <1> UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment, 2001. United Nations Publications, 2002. P. Таким образом, в случае заключения договора в электронной форме отсутствует непосредственный контакт между его сторонами. Стороны договора общаются посредством электронного обмена данными. При заключении договора в электронной форме необходимо участие информационных посредников, отвечающих за программное обеспечение и обеспечивающих хранение и передачу информации. Поскольку в таком случае происходит обмен данными, закрепленными в электронной форме, сторонам договора важно обратить внимание на особенности защиты информации при передаче и хранении, способ установления лица, создавшего электронный документ, возможность хранения копии электронного документа на бумаге. Важно отметить, что в рамках ЮНСИТРАЛ в 2005 г. была принята Нью-Йоркская конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных контрактах <1>. Конвенция была открыта для подписания в Нью-Йорке с 16 января 2006 г. по 16 января 2008 г, открыта для присоединения с 16 января г. Россия подписала Конвенцию 25 апреля 2007 г. (распоряжение Правительства РФ от 27 декабря гр, ноне ратифицировала ее. Принятие Конвенции ознаменовало этап развития регулирования электронного обмена информацией при заключении и (или) исполнении международных контрактов. Конвенция об электронных сообщениях 2005 г. применяется к использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением контрактов между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Одна из проблем при заключении сделок с использованием электронных средств заключается в определении места нахождения коммерческого предприятия. В этой связи важнейшим положением Конвенции является то, что ни государственная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер контракта не принимаются во внимание при определении применимости указанной Конвенции. Конвенция, несомненно, развивает положения Типовых законов ЮНСИТРАЛ. При этом она более ориентирована на заключение сделок между торговыми партнерами, которые не установили договорных отношений традиционным способом <2>. Конвенция не применяется к электронным сообщениям, относящимся к Принята Резолюцией 60/21 Генеральной Ассамблеи ООН от 23 ноября 2005 г Boss Amelia H., Kilian Wolfgang. The United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts: An In-depth Guide and Sourcebook. Kluwer Law International, 2008. P. 9. - контрактам, заключенным в личных, семейных или домашних целях- сделкам на регулируемом фондовом рынке- межбанковским платежным системам, межбанковским платежным соглашениям или расчетно-клиринговым системам для ценных бумаг или других финансовых активов или инструментов- передаче обеспечительных прав на ценные бумаги, другие финансовые активы и инструменты, хранящиеся у посредника, их продаже, ссуде, владению ими или соглашению об их обратной покупке. Кроме того, Конвенция об электронных сообщениях не применяется к переводными простым векселям, транспортным накладным, коносаментам, складским расписками любым оборотным документам, которые предоставляют бенефициару право требовать поставки товаров или платежа денежной суммы. Конвенция явилась первым актом унификации, целью которой было устранение барьеров использования электронных сообщений при заключении и (или) исполнении международных контрактов. Конвенция представляет собой пример универсальной унификации, что создает условия для вовлечения в торговый оборот большого числа государства не только участников региональных объединений. Важнейшей презумпцией, закрепленной в Конвенции является следующая сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения (п. 1 ст. 8) <1>. -------------------------------- <1> Текст Конвенции см http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/elect_com.shtml. 6.6. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Условия применения Условиями применения Венской конвенции 1980 г. являются нахождение коммерческих предприятий сторон в разных странах и непотребительский характер сделки (очевидный для продавца. Помимо этого, страны, в которых находятся стороны договора, должны быть участницами Венской конвенции, или право страны-участницы должно подлежать применению в силу выбора сторон по договору или на основании коллизионной привязки, как указывает ст. 1 Конвенции. В Конвенции установлен целый ряд договоров, к которым она не применяется, - кроме уже упомянутых потребительских договоров, к ним относятся договоры, связанные с изготовлением товара из материала заказчика, договоры оказания (по сути договоры купли-продажи) услуг, договоры купли-продажи ценных бумаг, судов, электроэнергии, а также те из них, которые совершаются на аукционе или в порядке исполнительного производства. Есть также ряд вопросов, не подпадающих под сферу регулирования Конвенции действительность договора, последствия перехода права собственности, ответственность за вред, причиненный товаром не содержит она и положений о неустойке. Сама Венская конвенция устанавливает, что не урегулированные в ней вопросы разрешаются на основании общих принципов, на которых она построена, что, очевидно, не всегда возможно. Для восполнения пробелов обычно применяется субсидиарный статут - право, применимое к договору в соответствии с выбором сторон или на основании применимых коллизионных норм. Оно же приходит на помощь, если Венская конвенция вообще не подлежит применению. Помимо этого, в Конвенции прямо предусматривается право сторон своим соглашением исключить ее применение (ст. Трудность заключается в том, что Конвенция не указывает, каким образом стороны должны обозначить такой отказ неясна ниточная формулировка, ни направления толкования. Таким образом, указанная возможность вызывает множество вопросов. Причем в различных государствах и правовых системах эти трудности неодинаковы. Чаще всего судили арбитраж в процессе рассмотрения спора пытается установить истинную волю сторон путем опроса. Итальянские судьи, игнорируя прямое указание самой Конвенции, не применяют, если стороны избрали в договоре применимым, право страны-участницы, обосновывая это тем, что международные акты - не часть национального права. Еще одним затруднением может являться указание сторон на нежелание применения к их отношениям основных принципов и обычаев международного права. В этом случае правоприменитель нередко полагает, что есть основания для исключения применения Венской конвенции. Определение применимого права <1> -------------------------------- <1> Общие вопросы определения применимого права рассматриваются в гл. 5 настоящего тома учебника. В первую очередь необходимо обратить внимание на предлагаемые национальными и наднациональными актами коллизионные привязки, установленные для договоров купли-продажи. Следует напомнить, что право, избранное на основании данных привязок, регулирует не все отношения, связанные с договором. Например, ст. 1215 российского ГК устанавливает следующий перечень) толкование договора) права и обязанности сторон договора) исполнение договора) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора) прекращение договора) последствия недействительности договора. Неохваченными остаются статус сторон, форма договора, переход права собственности на товар, порядок заключения договора, исковая давность и пр. Для определения права, подлежащего применению к регулированию договоров купли-продажи товаров, осложненных иностранным элементом, ГК РФ предлагается критерий "характерного исполнения", который сформулирован в п. 1 ст. 1211 как "право страны, где на момент заключения договора находится местожительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Причем для облегчения труда правоприменителя в следующем пункте установлено, что для договора купли-продажи такой стороной будет являться продавец. Особые правила установлены для купли-продажи, совершаемой на аукционе, на бирже ив порядке конкурсного производства, - в этих случаях по общему правилу должно применяться право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа (п. 5 ст. 1211 ГК РФ). Тот же критерий устанавливается для договоров купли-продажи ив Регламенте "Рим I" - право страны продавца (или право страны, где проводится аукцион, если речь идет о купле-продаже товара на аукционе). Гаагская конвенция оправе, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, г, придерживаясь в целом указанного критерия, устанавливает дополнительные условия во-первых, локализация возможна не только по месту нахождения продавца, но и конкретно по месту нахождения его предприятия, а во-вторых, возможно применение права страны покупателя, если товар был получен в этой стране самим продавцом или его агентом. Как ГК РФ, таки некоторые другие акты предусматривают в качестве дополнительного критерия принцип наиболее тесной связи. Так, в Регламенте "Рим I" критерий наиболее тесной связи устанавливается в качестве субсидиарного критерия по отношению к характерному исполнению, если почему-либо оказывается, что выбранное на основании общего правила применимое право недостаточно связано с договором или его применение по каким-либо причинам менее логично. Такой же порядок определения применимого права установлен в п. 9 ст. 1211 ГК РФ. В отношении купли-продажи товаров, находящихся в пути, могут применяться две противоположные привязки право страны назначения товара или право страны отправления товара (ст. 1206 ГК РФ). Определение права, применимого к обстоятельствам, не урегулированным осуществляется следующим образом. Вопросы, касающиеся право- и дееспособности сторон, разрешаются их личным законом, за исключением права физического лица заниматься предпринимательской деятельностью - оно определяется по месту регистрации лица в качестве предпринимателя (ст. 1201 ГК). В отношении формы договора <1> российский законодатель, вслед за общемировой тенденцией, все большее предпочтение отдает системе |