Международное частное право В 2 т_ Учебник (том 2) (отв_. Отношений (университет) мид россиикафедра международного частного и гражданского правамеждународное частное право
 Скачать 1.98 Mb.
|
|
(Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, SWIFT), созданное в 1973 г. 239 банками из 15 стран в форме акционерного общества бельгийского права. Целью деятельности SWIFT является обеспечение надежного и безопасного электронного обмена стандартизированными финансовыми сообщениями, в частности сообщениями о денежных переводах. Отношения SWIFT и пользователей регулируются Руководством пользователя SWIFT (SWIFT User Handbook) . Наибольший интерес с частноправовой точки зрения представляют "Общие положения и условия" (General Terms and Conditions), которые определяют взаимные обязательства SWIFT и пользователей, основания и пределы ответственности В соответствии с общими положениями и условиями SWIFT обязуется предпринимать все оправданные с коммерческой точки зрения усилия для предоставления услуги продуктов SWIFT, а также гарантирует аккуратное их предоставление в соответствии со сложившейся практикой. Вместе стем не дает никаких гарантий, что предоставление услуги продуктов будет бесперебойным, безошибочным или что все дефекты будут устранены. SWIFT вправе приостановить предоставление услуги продуктов полностью или частично по основаниям, предусмотренным общими положениями и условиями. Общая ответственность SWIFT перед всеми пользователями поискам, предъявляемым в течение года в связи с предоставлением или использованием услуги продуктов SWIFT, ограничена 10 млн. евро. Если общая сумма исков, предъявленных SWIFT в течение года, превышает данную сумму, то сумма каждого удовлетворенного иска должна быть уменьшена пропорционально той части, в которой данный иск относится к сумме всех удовлетворенных исков, предъявленных SWIFT в течение года. Правовое регулирование документарных аккредитивов и документарного инкассо. Правовое регулирование документарных аккредитивов Основным источником международно-правового регулирования документарных аккредитивов являются международные банковские обычаи. Прежде всего следует отметить ведущую роль Международной торговой палаты (МТП) в этой сфере. Попытки унификации обычаев и практики по документарным аккредитивам предпринимались еще в е годы XX в. - это, например, Правила Нью-Йоркской банковской конференции 1920 г. Первый документ МТП появился в 1929 г. - Единообразные правила в отношении документарных аккредитивов (Reglement Uniforme Relatif Aux Credits В 1933 гони получили свое нынешнее название - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP); они пересматривались в 1951, 1962, 1974, 1983, 1993 гг. В настоящее время действует редакция 2007 г. (публикация N 600, вступила в силу с 1 июля 2007 г.). Правовая природа UCP в доктрине и судебной практике разных стран трактуется по-разному. Например, в США, где документарный аккредитив регулируется разд. 5 ЕТК, в некоторых штатах установлен приоритет UCP по отношению к ЕТК. В других штатах UCP применялось судами как свидетельство существующего обычая. В английском праве UCP не имеют силы закона или статуса торгового обычая или обыкновения. Во Франции и Бельгии суды в ряде случаев признавали UCP в качестве обычаев, которые могут применяться ив отсутствие прямо выраженной ссылки сторон на них. В российской доктрине UCP признаются в качестве кодификации международных обычаев и обыкновений, осуществленной на негосударственном уровне <1>. -------------------------------- <1> См Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции право и практика. МС. Вдается определение аккредитива как любого соглашения, как бы оно ни было названо или обозначено, которое является безотзывными представляет собой твердое обязательство банка-эмитента выполнить платеж по надлежащему представлению. В свою очередь надлежащее представление (complying presentation) означает представление документов, которое соответствует условиям аккредитива, применяемым положениями международной стандартной банковской практике. Выполнение обязательства банком-эмитентом означает Таким образом, UCP-600 прямо исключают возможность открытия отзывных аккредитивов, ограниченную в UCP-500. 1) заплатить по предъявлении, если аккредитив исполняется путем платежа по предъявлении) принять на себя обязательство отсроченного платежа и заплатить по наступлении срока, если аккредитив исполняется путем отсроченного платежа) акцептовать переводной вексель (тратту, выписанный бенефициаром, и заплатить по наступлении срока, если аккредитив исполняется путем акцепта. Основными сторонами аккредитивной сделки являются- приказодатель - сторона, по просьбе которой выставлен аккредитив- бенефициар - сторона, в пользу которой выставлен аккредитив- банк-эмитент - банк, который выставляет аккредитив по просьбе приказодателя или от своего имени- подтверждающий банк - банк, который добавляет свое подтверждение к аккредитиву- авизующий банк - банк, который авизует аккредитив (подтверждает его подлинность) по просьбе банка-эмитента; - исполняющий банк - банк, в котором аккредитив предусматривает исполнение. В UCP-600 подробно описываются обязанности всех сторон аккредитивной сделки. При расчетах по аккредитиву применяются два основных принципа - независимости и строгого соответствия. Принцип независимости состоит в юридическом обособлении аккредитива от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан. Банки нив коей мере не связаны и не должны заниматься такими договорами, даже если в аккредитиве есть какая-либо ссылка на такой договор (ст. 3 UCP-500, ст. 4 Принцип строгого соответствия документов вытекает из ст. ст. 13, 14 UCP-500 ист. В ст UCP-500 установлены критерии для проверки документов. Так, банки должны их проверить, стем чтобы удостовериться на основании самих документов, являются ли они по своим внешним признакам надлежаще представленными документами (надлежащее представление исключили требование проверки документов с разумной тщательностью (содержалось в ста, которое было достаточно неопределенным. В UCP-600, как ив предыдущей редакции, специально выделяется переводной (трансферабельный) аккредитив, определяемый как аккредитив, по которому бенефициар (первый бенефициар") может просить исполняющий банко том, чтобы аккредитивом могли пользоваться полностью или частично один или несколько бенефициаров (второй бенефициар"). Банк не обязан осуществлять перевод аккредитива иначе как в пределах ив порядке, на которые он прямо выразил свое согласие. Аккредитив может быть частично переведен более чем одному второму бенефициару при условии, что частичные использования или частичные отгрузки по аккредитиву разрешены. Переведенный аккредитив не может быть переведен по просьбе второго бенефициара последующему бенефициару. При этом в UCP-600 сделана оговорка о том, что первый бенефициар не рассматривается в качестве последующего бенефициара. Просьба о переводе аккредитива должна содержать указание на возможность и условия авизования изменений последующему бенефициару. UCP-600 предусматривают, что, если аккредитив переводится более чем одному второму бенефициару, отказ от изменения одним или более вторыми бенефициарами не делает недействительным принятие такового любым другим вторым бенефициаром, в отношении которого переведенный аккредитив будет соответственно изменен. В отношении любого второго бенефициара, который отказался от изменения, переведенный аккредитив останется неизмененным. В своем поручении на перевод (трансферацию) первый бенефициар может указать, что выполнение платежного обязательства или негоциация должны быть произведены второму бенефициару вместе, куда аккредитив был переведен до даты и включая дату истечения срока аккредитива. В связи с развитием информационных технологий, в первую очередь электронной коммерции, Комиссией МТП по банковской технике и практике 7 ноября 2001 г. было принято Дополнение по электронному представлению к UCP (далее - Дополнение) <1>. В нем регулируются вопросы электронного представления документов (записей) по документарному аккредитиву. Дополнение рассматривает, в частности, следующие вопросы Supplement to the Uniform Customs and Practice for Documentary Credits for Electronic Presentation (eUCP). 1) соотношение между Дополнением и UCP (на аккредитив, подчиненный UCP, Дополнение распространяется без специальной ссылки положения Дополнения имеют преимущественную силу в случае коллизий при представлении только бумажных документов действуют UCP); 2) трактовка терминов, используемых в UCP, применительно к электронному представлению (по внешним признакам, "документ, "место представления, "подписывать, а также введение новых терминов (электронная запись, "электронная подпись, "формат) принципы электронного представления электронных записей (место, время представления, представление посредством нескольких электронных записей, представление электронных записей совместно с бумажными документами, последствия технической неспособности банка получать электронные записи, их изучения (посредством гиперссылки или отсылки к внешней системе, неспособность изучать записи в формате их представления и др) и отказав принятии (временные критерии) ситуации искажения электронных записей после представления (порядок повторного представления). Значение коллизионных норм, применяемых к документарным аккредитивам, снижается повсеместным включением ссылки в аккредитивы на применение UCP. В качестве примеров специальных коллизионных норм можно привести ст. 5-116 разд. 5 ЕТК США, которая указывает, что ответственность эмитента, уполномоченного лица, авизующего банка определяется правом их местонахождения (если применимое право не избрано сторонами или аккредитив не подчинена также Банковский кодекс Республики Беларусь (ст. 274), содержащий сходные принципы. Правовое регулирование документарного инкассо Документарное инкассо характеризуется участием в сделке банка без самостоятельных обязательств (в этом отличие от документарного аккредитива, нос осуществлением платежа против документов (в этом сходство с документарным аккредитивом) и гарантией сохранения права собственности на товары для продавца в случае несостоятельности покупателя и гарантией упрощенного взыскания при использовании тратты. Ведущая роль в унификации правил по документарному инкассо также принадлежит МТП, которой в г. впервые были изданы Унифицированные правила по инкассо (публикация N 322, далее - УПИ, Uniform Rules for Collections (URC)). С 1 января 1996 г. вступила в силу новая редакция УПИ (публикация N 522 1995 г, подтвердившая тенденцию совершенствования основных сводов международных банковских обычаев (в области документарных аккредитивов, инкассо и банковских гарантий). Структура УПИ приближена к структуре UCP. За основу взята следующая логическая последовательность инкассовое поручение представление документов обязательства и ответственность банков инкассо основной суммы платежа инкассо иных сумм (процентов, комиссий, расходов). Сторонами по инкассо являются- "доверитель" - сторона, которая поручает банку обработку инкассо- "банк-ремитент" - банк, которому доверитель поручил обработку инкассо- "инкассирующий банк" - любой банк, не являющийся банком-ремитентом, участвующий в процессе обработки инкассового поручения- "представляющий банк" - инкассирующий банк, делающий представление плательщику- "плательщик" - лицо, которому должно быть сделано представление в соответствии с инкассовым поручением. УПИ впервые в ст. 4 вводят стандарт инкассового поручения (включая адрес SWIFT), указывая на обязательные требования к инкассовому поручению и разрешая банкам действовать только в соответствии с такими инкассовыми инструкциями. Инкассовое поручение и инкассовые инструкции не обязывают банк-ремитент и другие банки к их выполнению (ст. 1); таким образом, инкассовое поручение должно быть банком-ремитентом только принято. Если банк-ремитент решит не выполнять поручение, то его единственная обязанность - известить об этом принципала "без задержки посредством телекоммуникационной связи или, если это невозможно, другим ускоренным способом. Выполнение инструкций банком-ремитентом сводится к отправке документов инкассирующему банку. В свою очередь инкассирующий банк обязан направить документы представляющему банку, указанному банком-ремитентом (ст. 5 УПИ), а также без задержки направить инкассированные суммы только в пользу банка-ремитента, если не оговорено иное (ст. 16 УПИ), направив также извещение о платеже. Представляющий банк обязан передать плательщику документы в соответствии с полученными инструкциями. Только такая передача образует надлежащее представление по смыслу ст. 5 УПИ. Для надлежащего представления требуется соблюдение условий в отношении формы, сроков представления, способа передачи коммерческих документов, валюты, размера платежа, порядка уплаты процентов, комиссии и расходов. В отношении всех банков-участников действуют два принципа автономности и ограничения ответственности (содержание аналогично принципам документарного аккредитива. Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы служат цели обеспечения обязательств принципала (приказодателя). При этом резервный аккредитив также может использоваться для непосредственного осуществления платежа по основному обязательству. Резервный аккредитив появился в американской банковской практике, где было запрещено выдавать гарантии. Чтобы обойти этот запрет, американские банки модифицировали институт документарного аккредитива, приблизив его к независимой гарантии. Основными источниками регулирования в хронологическом порядке являются следующие. В 1978 г. МТП опубликовала Унифицированные правила для договорных гарантий (Uniform Rules for Contract Bonds, URCB, Публикация N 325, далее - УП 1978 г. Однако эти Правила имели серьезный недостаток, связанный с ограниченностью сферы применения, - они не распространялись на гарантии по требованию, тогда как именно они составляют большинство международных банковских гарантий. В СССР УП применялись в форме приложения к Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N приложение N В 1992 г. МТП опубликовала Унифицированные правила по гарантиям с платежом по требованию (Публикация N 458, Uniform Rules for Demand Guarantees, URDG, далее - УП 1992 г, вступившие в силу с января 1993 г. и восполнившие пробел регулирования, имевшийся в УП 1978 г. Следующим шагом стало принятие 11 декабря 1995 г. Конвенции ООН (далее - Конвенция) о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. В 1998 г. Институт международного банковского права и практики под эгидой МТП разработал документ, который называется Международная практика для резервных аккредитивов Standby Practices) 1998 г. (далее - ISP-98, Публикация N 590). С 1 июля 2010 г. вступили в силу новые Унифицированные правила для гарантий по требованию (Публикация МТП N Таким образом, можно говорить о системе международно-правовых источников регулирования международных банковских гарантий и резервных аккредитивов. Вопрос оправе, применимом к международным банковским 60 гарантиями резервным аккредитивам, решается во всех документах примерно одинаково если право не избрано сторонами, то применяется право места коммерческой деятельности гаранта (ст. 10 УП 1978 г, ст. 27 УП 1992 г, места нахождения учреждения гаранта (эмитента) (ст. 22 Конвенции) или места выдачи резервного аккредитива (п. 1.08 (d) ISP). Аналогично решается этот вопрос ив зарубежном законодательстве. В российском законодательстве отсутствует коллизионная норма для определения права, применимого к банковской гарантии. Однако можно сделать вывод, что решение этого вопроса приведет к тому же результату, что ив вышеуказанных документах. Поскольку выдача банковской гарантии рассматривается как односторонняя сделка, а в ст. 1217 ГК РФ устанавливается применение права той страны, где находится местожительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке, это означает возможность применения права места жительства или места основной деятельности гаранта. Содержание обязательств, возникающих по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву, составляют обязательства двухосновных субъектов правоотношений гаранта (эмитента) и принципала (приказодателя). Правоотношения между гарантом (эмитентом) и банками регулируются соглашениями по межбанковскому рамбурсированию, обязательства привлеченных банков с бенефициаром строятся, с учетом объема, по принципам, применяемым к гаранту (эмитенту Основанием возникновения обязательств гаранта (эмитента) по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву) является ее выдача. Под выдачей понимается передача документа (в том числе электронного) гарантом (эмитентом) бенефициару или третьим лицам (авизующей, подтверждающей, исполняющей стороне. Для определения момента выдачи используется критерий выхода за пределы контроля гаранта (эмитента. Поскольку выдача гарантии (аккредитива) является правом гаранта (эмитента, что прямо указано в ст. 7 Конвенции, момент выхода за пределы контроля гаранта (эмитента) определяет он сам. Условиями гарантии (аккредитива) может предусматриваться ее вступление в силу в более позднюю дату. Если императивные нормы национального права препятствуют гаранту (эмитенту) в выдаче или точном исполнении инструкций принципала (приказодателя), гарант обязан уведомить последнего о такой невозможности. Из всех рассматриваемых документов эта ситуация отражена только в ст. 7 УП 1992 г. Общим подходом рассматриваемых документов является установление стандарта поведения гаранта (эмитента, основанного на добросовестности и разумной осмотрительности (ст. 14 Конвенции ист УП 1992 гс учетом общепризнанных стандартов международной практики независимых гарантий или резервных аккредитивов (ст. 14 Конвенции и п. 2.01 ISP-98). Данный стандарт применим ко всем обязательствам гаранта (эмитента. Основным обязательством гаранта (эмитента) является уплата суммы, указанной в гарантии (аккредитиве, бенефициару по представлении документов, соответствующих по внешним признакам условиям данной гарантии или аккредитива (ст. 2 УП 1992 г. и п ISP-98). Кроме того, гарант обязан известить бенефициара об отклонении его требования (ст. 10 УП 1992 гав случае его удовлетворения - без задержки передать требование бенефициара и соответствующие документы принципалу или, когда это применимо, инструктирующей стороне для передачи принципалу (ст. 21 УП 1992 г.). Ответственность гаранта (эмитента) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязательств имеет ограниченный характер в силу автономности и независимости обязательства. Основными обязательствами принципала (приказодателя) являются уплата комиссионного вознаграждения и возмещение расходов гаранта (эмитента. Основы международного вексельного права Основными источниками международного вексельного права <1> в настоящее время являются Женевские конвенции 1930 г. (Конвенция о Единообразном законе о переводном и простом векселе (ЕВЗ), Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о простых и переводных векселях, Конвенция о гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей) и Конвенция ЮНСИТРАЛ о международных переводных и простых векселях 1988 г. (далее - Конвенция, которая еще не вступила в силу. СССР присоединился к ней в 1990 г, Россия с 1991 г. является по ней правопреемником Вексель - письменное денежное обязательство строго установленной законом формы, по которому владелец векселя (векселедержатель) вправе получить от должника по векселю определенную в нем сумму в конкретном месте. Должником по векселю выступает по простому векселю - векселедатель, по переводному векселю (тратте) - иное указанное в векселе лицо, являющееся должником векселедателя. Конвенция представляет собой компромисс между женевской и англо-американской системами вексельного права. Как писал Л.А. Лунц, в международном торговом обороте в основном существуют два вида векселя вексель типа Женевской конвенции 1930 г. и вексель англо-американского типа <1>. -------------------------------- <1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. МС. Понятие международного векселя В Конвенции, также как ив ЕВЗ, проводится различие между простыми переводным векселем, а также выделены элементы, присущие международному векселю <1>. Международным является вексель, в котором названы по крайней мере два из следующих мест, которые находятся в разных государствах: место выставления векселя место, указанное рядом с подписью векселедателя место, указанное рядом с наименованием плательщика (в международном переводном векселе) или получателя место платежа по векселю (ст. 2.1 Конвенции. Реквизиты международного векселя по Конвенции незначительно отличаются от предусмотренных ЕВЗ, что объясняется стремлением учесть принципы англосаксонской системы вексельного права (так, в международном переводном векселе не требуется включение вексельной метки, предложение уплатить именуется приказом уплатить, получатель векселя может не указываться Для сравнения в английском вексельном Законе 1882 г. в ст. 4 проводится деление векселей на отечественные и иностранные (разновидностью которых можно считать международные. Аналогично Закон КНР 1995 г. "О векселе" в ст. 95 содержит понятие зарубежного векселя. Субъекты международной вексельной сделки Векселедержатель - лицо, которое получило международный вексель надлежащим образом и право которого не может быть оспорено третьими лицами, за исключением некоторых случаев (например, обманных или незаконных действий со стороны держателя. В Конвенции используется термин "защищенный держатель, при этом защищенность держателя международного векселя презюмируется, если не доказано обратное (ст. 32 Конвенции). Векселедатель простого векселя обязан по выданному векселю в любом случае, а векселедатель переводного векселя может включить в его текст оговорку об исключении своей ответственности за акцепт или платеж (ст. ст. 38, 39 Конвенции). Гарант - любое лицо, даже если оно является стороной по векселю (ст. 46 Конвенции. Конвенция проводит разделение всех гарантов на банки или иные финансовые учреждения, а также на прочих гарантов (ст. 47 Конвенции, предоставляя первым право выдвигать возражения даже против защищенных держателей. Конвенция предусматривает возможность гарантии платежа по международному векселю. Такая гарантия может выдаваться как в отношении всей суммы, таки в отношении ее части. Регулирование обращения международного векселя Конвенцией и ЕВЗ предусмотрена передача переводного векселя посредством именного или бланкового индоссамента, а также установлены требования к порядку передачи (ст. ст. 13, 18, 19, Конвенции) и предусмотрены специальные правила в случае, когда индоссамент является подложным или совершен представителем с превышением полномочий (ст. ст. 25, 26 Конвенции). Положения Конвенции об акцепте международного векселя в целом повторяют ЕВЗ. Новацией является право векселедателя предусмотреть в переводном векселе, что он не должен предъявляться к акцепту или оплате до наступления определенного срока или наступления определенного события (ст. 50 Конвенции). Платеж по международному векселю может производиться полностью или частично. В последнем случае принятие исполнения остается на усмотрение держателя, если частичные платежи не предусмотрены условиями самого векселя (ст. 73 Конвенции. Конвенция предусматривает специальные правила в отношении места и валюты платежа. Согласно Конвенции протест векселя в случае неакцепта или неплатежа совершается вместе и по законам места, где было отказано в акцепте или платеже. Конвенция устанавливает реквизиты, обязательно указываемые при протесте векселя, а также срок для протеста - вдень отказав платеже (акцепте) или в течение последующих четырех рабочих дней (ст. 61 Конвенции, что дольше требований ЕВЗ. Учитывая возникновение регрессных требований в случае отказав акцепте или платеже, Конвенция предусматривает обязанность держателя (ст. 64) уведомить об этом векселедателя, последнего индоссанта переводного векселя и иных гарантов и индоссантов, адреса которых могут стать известными из информации в векселе. По сравнению с ЕВЗ процедура уведомления изменена, поскольку ранее держатель был обязан известить только векселедателя и своего индоссанта. Коллизионное регулирование векселя Примером коллизионного регулирования векселей являются нормы Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о простых и переводных векселях 1930 г. (далее -Женевская конвенция). Женевская конвенция содержит коллизионные нормы в отношении следующих вопросов- определение дееспособности по простыми переводным векселям - вопросы применимого права решаются на основе принципа национального закона лица с возможностью применения отсылки к закону другой страны- форма векселя и форма обязательств по векселю - применяется закон государства, на территории которого происходит принятие обязательств- сроки предъявления исков в порядке регресса по векселю - предусмотрено применение закона места составления векселя- форма и сроки совершения действий, необходимых для осуществления и защиты прав по векселю- предусмотрено применение права страны, на территории которой должно совершаться соответствующее действие (главным образом это касается протеста, предъявления к акцепту, платежу, а также формы и сроков предъявления иска- восстановление прав по утраченным векселям - регулируется законом страны, на территории которой должен был быть произведен платеж по векселю. Как отмечалось выше, вексель англо-американского типа имеет свою специфику, что отражается ив коллизионном регулировании. Английский Закон о векселях 1882 г. содержит специальную ст. выделенную в отдельный раздел, в которой установлены следующие коллизионные нормы- форма векселя и его юридическая сила подчинены праву места совершения векселя- отношения между держателем и акцептантом в вексельных сделках, совершаемых за пределами Великобритании, регулируются правом страны, в которой совершается действие- установление содержания терминов при толковании понятий индоссамента, акцепта или акцепта после протеста осуществляется в соответствии с правом места совершения соответствующих действий. Правовое регулирование международных кредитных сделок Международные кредитные сделки в зависимости от особенностей субъектного состава подразделяются) сточки зрения кредитора на а) сделки, где в роли кредитора выступает один банки б) сделки, где в роли кредитора выступают два или более банка, действующие в рамках единого кредитного соглашения (так называемые международные консорциональные (синдицированные) кредитные сделки) сточки зрения заемщика на а) сделки, где в роли заемщика выступает коммерческая организация (так называемые корпоративные займы, и б) сделки, где в роли заемщика выступает государство (так называемые суверенные займы) <1>; -------------------------------- <1> Анализ правового регулирования суверенных займов см Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М (Серия "Библиотека центра исследований платежных систем и расчетов) сточки зрения цели кредитования на сделки, совершаемые в целях финансирования конкретной внешнеэкономической сделки 2) определенного объекта предпринимательской деятельности (проектное финансирование) <1>; 3) определенной сферы предпринимательской деятельности Анализ правового регулирования международного проектного финансирования см Там же. К стандартным международным кредитным соглашениям относят соглашения, предусматривающее предоставление кредита одним банком-кредитором одному заемщику - коммерческой организации. Согласно кредитной документации LMA <1> кредитное соглашение может быть обязывающим кредитора (committed facility) или не обязывающим кредитора (uncommitted facility). В случае обязывающего кредитного соглашения обязательства кредитора по предоставлению кредита, в том числе частями (траншами), обычно обусловлены соблюдением заемщиком предварительных условий precedent). В число предварительных условий, как правило, входит обязательство заемщика представить документы о своем корпоративном статусе, финансовом положении заемщика, заключении договоров обеспечения и др Loan Market Association (LMA) - Ассоциация ссудного рынка, создана в 1996 г. в Лондоне, ее членами являются более 500 организаций, среди которых банки, юридические фирмы, инвесторы и другие участники рынка. Одной из основных форм деятельности является разработка документации - типовых форм для заключения различных кредитных соглашений. Что касается обязанности заемщика принять кредит, то стандартные кредитные соглашения требуют от заемщика направления в банк запроса об использовании кредита (utilisation request) в согласованной форме и право банка в течение согласованного времени (availability period) направить заемщику подтверждение. По истечении согласованного периода времени заемщик утрачивает право на получение кредита. В качестве договорных средств защиты прав кредитора применяются заверения (representations) и гарантии (warranties), даваемые заемщиком банку, а также обязательства (covenants, undertakings), принимаемые на себя заемщиком. Заверения и гарантии направлены на подтверждение правового статуса заемщика в течение срока действия кредитного соглашения на основании предусмотренных кредитным соглашением документов. Целью заверений и гарантий является обеспечение возможности банку прекращения кредитования при изменении правового статуса заемщика, предоставлении недостоверной информации, что может рассматриваться в качестве обстоятельства неисполнения (event of default) по кредитному соглашению. Обязательства обеспечивают возможность контроля со стороны банка за деятельностью заемщика и ограничения такой деятельности в целях поддержания финансовой стабильности заемщика и соблюдения интересов кредитора. Обязательства можно подразделить натри типа - финансовые, связанные с предоставлением информации и связанные с защитой активов. К финансовым обязательствам относятся различные лимиты и пропорции, которые зависят от изменения финансового положения заемщика. Информационные обязательства связаны с предоставлением банку в течение действия кредитного соглашения согласованной финансовой информации, информации, связанной с корпоративным управлением и принимаемыми решениями, страхованием обеспечения. Обязательства, связанные с защитой активов, можно, в свою очередь, подразделить на позитивные и негативные. Позитивные обязательства связаны с информированием банка о невозможности (потенциальной невозможности) исполнения обязательств заемщиком. К категории позитивных обязательств можно отнести обязательства страхования обеспечения, получения заемщиком необходимых лицензий (природопользования, валютных, экспортных и т.п.), предоставление банку доступа к информации заемщика, назначение независимых аудиторов. Негативные обязательства включают в себя так называемый негативный залог (negative pledge) <1>, обязательство равной очередности требований по сравнению с необеспеченными кредиторами (pari passu ranking), а также запрет на отчуждение активов, предоставление займов, распределение дивидендов Негативный залог не является обеспечением, а представляет собой особые условия кредитного соглашения, устанавливающие обязательство заемщика не создавать обеспечения иного, чем в пользу кредитора поданному кредитному соглашению. У заемщика есть возможность согласовать группу активов, исключаемых из-под действия негативного залога при намерении использования их в обычной деятельности или для целей, улучшающих финансовое положение заемщика. К событиям неисполнения, присущим международным кредитным соглашениям, относится нарушение обязательств заемщика по иным соглашениям (cross default), в том числе зависимыми компаниями, которым заемщик оказывает финансовую поддержку или в отношении обязательств которых является гарантом (cross default into subsidiaries). Также обстоятельствами, влекущими неисполнение обязательств, может явиться изменение деятельности (change of business) или изменение в управлении заемщика (change of Главной целью синдицированного кредитования является распределение рисков при предоставлении крупного кредита одному заемщику между несколькими банками - участниками синдиката в рамках единого синдицированного кредитного соглашения (syndicated loan agreement). К основным юридическим признакам этого соглашения можно отнести следующие- соглашение является многосторонним договором, объединяющим все банки-участники; - обязательства банков-участников раздельные, те. обычные участники не несут обязательств друг перед другом- обязательства банков-участников долевые, те. платежи при возврате кредита осуществляются пропорционально доле банка в общей предоставленной сумме- кредит предоставляется заемщику на необеспеченной основе, но под условием запрета залога pledge), что обеспечивает равенство прав банков-участников в случае несостоятельности заемщика. Исходя из структуры договорных отношений синдицированного кредитования выделяются следующие два основных его вида- первичное (прямое, при котором между заемщиком и всеми кредиторами заключается многосторонний кредитный договора для переводов сумм предоставляемого (возвращаемого) кредита привлекается уполномоченный банк-агент, который также может осуществлять контроль за исполнением заемщиком своих обязательств. При этом сумма кредита, предоставляемого заемщику каждым из кредиторов, считается предоставленной на единых условиях, нов размере соответствующей доли ив рамках двусторонних отношений, сторонами которых являются каждый кредитор и заемщик- вторичное (косвенное или путем участия, при котором заключается двусторонний кредитный договор между заемщиком и банком-кредитором, при этом последний уступает, иным образом передает свои права требования к заемщику другим банкам или привлекает от них средства на иной основе. При участии в кредитовании между банком-кредитором и участником заключается договор участия agreement). Банк-кредитор вправе не раскрывать заемщику того обстоятельства, что в действительности для его кредитования будут привлечены третьи банки-участники. Говоря оправе, применимом к международной кредитной сделке, следует отметить, что, поскольку банк, как правило, имеет возможность самостоятельно определять условия предоставления кредита (за исключением случаев особого интереса к заемщику или в случае государственных займов, обычно в качестве применимого указывается право места нахождения банка. Однако возможен и выбор права страны-заемщика ив этом случае банк нередко включает в договор дополнительные оговорки, защищающие его от возможных правовых рисков, в частности от последующего изменения законодательства. Существующие в законодательстве зарубежных государств специальные коллизионные привязки также указывают направо страны места нахождения кредитора как направо, применимое к кредитному договору (характерно для законодательства стран СНГ, включая Россию <1>, стран Балтии, некоторых стран Восточной Европы, Китая. При коллизионном регулировании банковских сделок в целом также применяется привязка к месту нахождения банка (Австрия, Румыния. Могут использоваться и коллизионные привязки общего характера, в частности, lex loci solutionis, lex rei sitae, lex monetae и др См п. 3 ст. 1211 ГК РФ. Предоставляемые евровалютные кредиты подчинены, как правило, английскому праву в силу использования стандартной кредитной документации, разработанной упомянутой выше LMA. Стандартные формы LMA содержат набор "жестких" условий (hard provisions) и "мягких" (soft условий. Первые устанавливают толкование основных понятий, механизм осуществления сделки, в том числе порядок предоставления и погашения кредита, порядок уплаты процентов, закрепляют права и обязанности сторон, регулируют вопросы налогообложения и вопросы выбора применимого права. Если стороны сделки договариваются об использовании форм договоров LMA, "жесткие" условия таких договоров в процессе переговоров изменены быть не могут. "Мягкие" условия определяются сторонами с учетом особенностей кредитной сделки и регулируют вопросы установления предварительных условий предоставления кредита, вопросы целевого использования кредита и форм обеспечения обязательств, определяют случаи досрочного исполнения обязательств, порядок изменения состава кредиторов и другие технические вопросы. |