Озюменко Григорий Александрович Научный руководитель канд юрид наук, доцент Неймарк Мария Анатольевна Допустить к защите Магистерская диссертация
 Скачать 0.98 Mb.
|
|
3.4 Допустимость доказательств, полученных при исследовании результатов оперативно-розыскных мероприятий (на примере проверочной закупки и оперативного эксперимента) Прежде чем переходить к вопросам допустимости доказательств, полученных при исследовании результатов проверочной закупки и оперативного 59 Доля, Евгений Афанасьевич. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: монография / Е. А. Доля. М. : Проспект, 2014. 376 с. 70 эксперимента, остановимся на особенностях проведения проверочной закупки и оперативного эксперимента, попытаемся раскрыть провокационные риски при их проведении. И для начала остановимся на статье Супруна Сергея Владимировича «Проверочная закупка или провокация: анализ дела» 60 . В статье рассмотрен случай, когда сотрудники полиции путём уговоров, заставили гражданина «С» заняться преступной деятельностью, а именно исходя из его рабочей деятельности, работник по ремонту компьютеров, оперативник путем уговоров заставил скачать и установить на его компьютер нелицензированную программу. Причём все это время он конспектировал всю переписку с гражданином «С», а так же в момент установки на его компьютер данной программы он записывал на видео как «С» устанавливает данную программу на его компьютер. В связи с этим «С» грозит ч.2 ст. 146 УК РФ (нарушение авторских прав и смежных прав), а так же ч.2 ст. 272 УК РФ (неправомерный доступ к компьютерной информации). Таким образом, сотрудник полиции своим настойчивостью, а именно он переписывался долгое время и «уламывал» «С» на совершение преступления, а так же неоднократно созванивался с «С» и так же уговаривал его, чем в итоге спровоцировал «С» совершить преступление. Стоит отметить, что в соответствии со ст. 5 Закона об ОРД органам и должностным лицам, осуществляющим ОРМ, запрещено подстрекать и побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. В данной статье содержится прямой запрет органам, осуществляющие ОРД, выполнять действия, несовместимые с этой деятельностью, а именно подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению преступления, предусмотренного статьями УК РФ. Закон не называет способы провокации, а лишь в общей форме устанавливает направленность поведения на склонение противоправных 60 Супрун С.В. Проверочная закупка или провокация: анализ уголовного дела. Режим доступа:http://livelawyer.ru/ugolovnyj-protsess/sudebnoe-delo/item/860-proverochnaya-zakupka- ili-provokatsiya-analiz-ugolovnogo-dela 71 действий, способы провокации могут быть любой формы воздействия на сознание объекта ОРМ, не парализующие его волю – уговоры, подкуп, убеждение, поручение, распоряжение, просьба, угроза или иная форма воздействия. Безусловно, такого рода действия представляют недопустимыми и в силу их противоправности ОРД не образуют. По данному вопросу так же имеются позиции высших судов 61 . Критерии разграничения правомерности проведения ОРМ и провокации выработаны судебной практикой российских судов, так и зарубежными судами и заключается в следующем. Умысел на совершение преступления у лица должен сформироваться независимо от действий сотрудников полиции. При этом, отметим что результаты ОРД могут быть положены в основу принятия решения о возбуждение уголовного дела, если они получены в соответствие с требованиями закона и свидетельствуют о наличие лица умысла, как было отмечено ранее. Что же касается зарубежных судов, то Европейский суд по правам человека в своем практике отмечал, что провокация исключает уголовную ответственность, но не исключает гражданскую ответственность за вред, причиненный правообладателю. Далее хотелось бы остановиться на оперативном эксперименте. Наиболее острой и спорной проблемой теории ОРД является разграничение оперативного эксперимента и провокации. Эта проблема имеет давние исторические корни. Еще выдающийся юрист Средневековья Чезаре Беккариаразличал «выгоды» и «невыгоды» агентурной провокации в борьбе с уголовной преступностью. «Невыгоды,– писал он,– состоят в том, что нация одобряет измену, презираемую даже среди злодеев». По его мнению, преступления, требующие храбрости, менее опасны для нации, нежели порождаемые низостью. А выгоды заключаются в предупреждении 61 Супрун С.В. Проверочная закупка или провокация: анализ уголовного дела. Режим доступа:http://livelawyer.ru/ugolovnyj-protsess/sudebnoe-delo/item/860-proverochnaya-zakupka- ili-provokatsiya-analiz-ugolovnogo-dela 72 важных преступлений, устрашающих народ, когда последствия их явны, а виновники неизвестны 62 Такая позиция классика юридической науки дала возможность последующим поколениям юристов толковать его мысль полярно противоположно. Так, русские дореволюционные ученые И.С. Урысон и И.Я. Хейфец,ссылаясь на Беккариа, трактовали ее так: первый – как осуждение провокации, второй, наоборот,– как признание ее полезности 63 Что же касается нашего времени то хотелось бы установиться на комментарий Владимира Алешина об оперативном эксперименте в делах о взяточничестве для «Российской газеты» 64 Верховный суд разъяснил: специально склонять человека на преступление сотрудники органов не имеют права. Важную мысль высказал Верховный суд РФ, отменив приговор жителю Татарстана, которого правоохранители поймали, что называется, за руку на незаконном поступке – продаже липовой справки. На языке оперативных работников такая «ловля» называлась красиво – «оперативный эксперимент». Сейчас тема оперативных экспериментов, которые проводят люди в погонах, особенно актуальна. Такой она оказалась после череды скандалов, связанных с незаконными действиями правоохранителей. В разных регионах они подсматривали, подслушивали и подталкивали граждан к нарушению закона, после чего их эффектно задерживали на месте преступления. При этом все причастные в оправдание своих действий часто ссылались на Закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Случай, который рассмотрел Верховный суд, сильно расходился с этим выводом. Дело происходило в Казани. По приговору Советского районного суда местный житель был осужден. Против этого вердикта не возразили Верховный суд республики Татарстан, а следом и его президиум. Судебная коллегия Верховного суда РФ с коллегами не согласилась. Приговор и все последующие 62 Оперативный эксперимент и провокация // Режим доступа: http://www.irbis.vegu.ru/ repos/8002/Html/63.htm 63 Там же. 64 Владимир Алешин об оперативном эксперименте в делах о взяточничестве комментарий для «Российской газеты» // Режим доступа: http://skv.ru/news/publications/1671/ 73 судебные решения, которые касались жителя Казани, были отменены по причине, как сказал высший суд, нарушения закона 65 Вот что увидел в этом деле Верховный суд РФ. Осужденный до того, как у него начались проблемы, был председателем правления обыкновенного садового товарищества. Однажды к нему обратился некий гражданин, который на самом деле трудился оперуполномоченным местного отдела МВД. Как потом запишут в материалах дела, опер «действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия». То есть проводил так называемый оперативный эксперимент. Естественно, председатель садового товарищества о служебных интересах доброхота не догадывался. Оперативный работник попросил сделать ему за деньги справку с откровенной ложью. Справка должна была засвидетельствовать, что ее обладатель на своем участке в этом садовом товариществе выращивает некую сельхозпродукцию. Такая бумажка давала право занять на местном рынке торговое место. Получить справку должна была некая гражданка, которую оперуполномоченный привлек к «эксперименту». По этому поводу Верховный суд специально подчеркнул для особо ретивых оперативников — проведение оперативно-розыскных мероприятий возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных статьей 2 Закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и только при наличии оснований, указанных в статье 7 этого закона. Ссылка на эти статьи дословно означает следующее: «Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять… - на этом заострил внимание высший суд. Цитируем: «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от действий сотрудников оперативных подразделений. А также в случае проведения лицом 65 Владимир Алешин об оперативном эксперименте в делах о взяточничестве комментарий для «Российской газеты» // Режим доступа: http://skv.ru/news/publications/1671/ 74 всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния» 66 Между тем, заметил ВС, в уголовном деле нет доказательств того, что садовод совершил бы преступление без вмешательства сотрудников правоохранительных органов. Из представленных суду доказательств Верховный суд усмотрел вот что. Фактически оперативно-розыскные мероприятия против председателя садового товарищества были начаты 19 августа с участием оперуполномоченного. Затем продолжены 20 и 25 августа уже с участием оперуполномоченного и гражданки, действовавшей по просьбе самих оперативных сотрудников, то есть до появления процессуального основания. Это крайне важное обстоятельство районным и вышестоящими судами почему-то было оставлено без внимания. Обоснованность принятия постановлений о проведении «оперативного эксперимента» против садовода судом не обсуждалась. Эти обстоятельства, подчеркнул Верховный суд РФ, свидетельствуют о том, что действия сотрудников полиции по этому уголовному делу были совершены в нарушение статьи 5 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». И были направлены на склонение садовода к получению незаконного вознаграждения. Причем при обстоятельствах, говорящих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на получение незаконного вознаграждения у садовода не было. И преступления он бы не совершил. Еще важный вывод высшего суда. Он заявил: принятие осужденным денег, 5 тысяч рублей, в результате склонения гражданина к совершению преступления не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном просто отсутствует состав преступления. Верховный суд РФ принял по этому делу редкое решение. Он не только отменил приговор, но и сам прекратил дело против садовода, признав за ним право на реабилитацию 67 66 Владимир Алешин об оперативном эксперименте в делах о взяточничестве комментарий для «Российской газеты» // Режим доступа: http://skv.ru/news/publications/1671/ 67 Там же. 75 И вот что высказал адвокат Владимир Алешин по данному делу. «Оперативный эксперимент довольно распространенное действие. Считаю, что он оправдан в том случае, если у органов есть достоверная информация о том, что, допустим, некто получает взятки. Имеется информация, что другой гражданин намерен передать ему взятку. Тогда органы вправе при добровольном согласии взяткодателя попросить человека вручить деньги под их контролем. В тоже время нельзя человека буквально уговаривать взять взятку, т.е. склонять к совершению преступления, а затем привлечь к уголовной ответственности. Привлечь сотрудника органов к ответственности за провокацию (доказанную) довольно трудно, поскольку необходимо доказать, что провокация явилась только способом осуществления иной цели, например, корыстной. Либо действия, связанные с провокацией, повлекли, например, причинение вреда здоровью. 68 Отмечая несомненный положительный и прогрессивный характер внесенных изменений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», к сожалению, нельзя не заметить, что новая редакция Закона несет в себе ряд противоречий. В оперативно-розыскном законодательстве до настоящего времени не было понятия провокации как критерия незаконности действий оперативных сотрудников. Внесенные изменения в ч. 8 ст. 5 указанного Федерального закона запрещают органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Без законодательного определения критериев провокационных действий оперативных сотрудников новая редакция вступает в противоречие с уже действующим законодательством. А именно внесенное изменение в такой редакции противоречит ст. 6 указанного Федерального закона, так как такие оперативно-розыскные мероприятия, как проверочная закупка, оперативное 68 Ловля на живца запрещается. Верховный суд разъяснил: специально склонять человека на преступление сотрудники органов не имеют права // http://www.rg.ru/2014/03/26/lovlya.html 76 внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент, есть не что иное, как провокация, если исходить из широкого толкования этого понятия, так как проведение вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий в первую очередь связано со своего рода склонением и побуждением в той или иной форме и в строгом соответствии с оперативно-розыскным законодательством объектов оперативно-розыскной деятельности к совершению противоправных действий. Фактически новая редакция Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» без законодательного определения оперативно- розыскных критериев прямой или косвенной формы подстрекательства, склонения и побуждения к совершению противоправных действий переводит вышеупомянутые оперативно-розыскные мероприятия в категорию незаконных, тем самым порождая прецедент. Вопросы соотношения провокационности и законности действий оперативных подразделений привлекали и привлекают внимание многих исследователей, но в настоящее время нет четких критериев разграничения провокации от тактической хитрости, так как рекомендации тактики раскрытия преступлений строятся на введении в заблуждение объектов оперативно- розыскной деятельности. Помимо чёткого разграничения провокации и хитрости. В действиях органов осуществляющих ОРД, имеются случаи получения сведений через уговоры, то есть через провокацию. После чего данные сведения передаются следователю для осуществления и последующему решению вопроса о возбуждение уголовного дела. В свою очередь следователь не имеет возможности оценить данные результаты, так как данная работа является секретной и включает результаты, полученные с нарушением закона, которые противоречат требованиям УПК РФ. 77 ЗАКЛЮЧЕНИЕ Заключение хотелось бы начать с юридической аксиомы «Защита законных интересов должна осуществляться лишь законными средствами». В связи с этим можно отметить, что лишь те доказательства или информация полученная в результате ОРМ, с соблюдением все нормативных правовых актов, станет именно той защитой законных интересов, которая так нужна в наше время. Но стоит отметить, что хотя и данное доказательства или информация были собраны законным путем, но все же не всегда они находят отражение в доказательной базе. Прежде всего, это связано с тем, что как мероприятия проводимые уголовным розыском, носят как гласный, так и не гласный характер и связи с этим они не признаются сразу доказательствами по уголовному делу, а относятся к иной информации, но для того что бы они стали доказательствами нужно проделать колоссальную работу, с чем автор, конечно согласен, так как нужно отмести информацию не представляющую ценность для судебного разбирательства, но с другой стороны мы можем и убрать ту информацию, которая может послужить таким «ударом» для преступника, что он не сможет толком сформулировать свою позицию и выстроить защиту. Результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно- процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом и к соответствующим видам доказательств, содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Однако, порядок легализации и введения в уголовный процесс данных, полученных оперативно-розыскным путем, и в новом уголовно-процессуальном 78 законодательстве не нашел должного отражения. Вопрос об использовании результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании всегда вызывал и продолжает вызывать активные дискуссии в науке и на практике. И это не случайно, так как оперативно-розыскная деятельность, безусловно, имеет большое значение в вопросах выявления и раскрытия преступлений, являясь, наряду с предварительным расследованием, одним из методов государственно-правовой деятельности по защите общества и личности от преступлений. В процессе доказывания могут использоваться только отвечающие установленным УПК РФ требованиям результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Согласно действующему законодательству, собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ (ч.1 ст.86 УПК РФ). Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Исходя из этого, можно сделать вывод, что оперативным работникам не отведена особая роль в сборе доказательств в соответствие с УПК. Но, однако, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в статье 2 говорит нам об основных задачах деятельности оперативных сотрудников: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Здесь следует обратить особое внимание на словосочетание «раскрытие преступлений», так как для того чтобы раскрыть любое преступление и привлечь лицо к уголовной ответственности нужно проделать колоссальную работу и итогом всей данной работы должны послужить доказательство. Так что, все – таки оперативные работники будут заниматься данной деятельностью и тут следует обратить внимание на то чтобы результаты, 79 в соответствии со ст. 11 Закона об ОРД могут «использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положением уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств». Анализируя, данную норму многие ученые правильно исключают возможность прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам. Как разъяснил Конституционный Суд РФ в своем Определении от 4 февраля 1999 г. непосредственные «результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными, с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона». Создание высокоэффективной системы уголовного судопроизводства – одна из важнейших задач в России. Успешная борьба с преступностью на современном этапе невозможна без использования средств и методов оперативно-розыскной деятельности. В этой связи особое значение приобретает вопрос формирования в структуре действующего уголовно-процессуального законодательства механизма реализации оперативной информации, добываемой соответствующими подразделениями органа дознания. В свете рассмотрения данной проблемы интересным примером является построение предварительного производства в Англии. Здесь отсутствует стадия предварительного следствия, нет и четкой и конкретной регламентации предварительного производства, из чего «логично вытекает, что если процедура собирания доказательств досудебного разбирательства или внесудебного разбирательства почти не урегулирована, то ее и невозможно нарушить». Необходимо отметить, что «проблема использования результатов ОРД в 80 уголовном процессе либо в качестве доказательств, либо в доказывании по уголовному делу — это чисто российская проблема». Данное обстоятельство обусловлено тем, что за рубежом, в таких странах, как США, Великобритания. Германия и Франция, оперативно-розыскная деятельность (полицейское расследование) является легальным источником доказательств наряду с производством следственных действий. Интересным примером могут служить страны англосаксонского права. В Великобритании, например, «примерно три четверти всех служащих полиции составляют те, кого называют констеблями. Они — основное ядро полиции. Именно на констеблях возложено, наряду с другими полицейскими функциями, осуществление значительной массы действий (по своему содержанию они напоминают то, что в России называется оперативно- розыскными действиями) по выявлению, предупреждению. пресечению и расследованию преступлений всех категорий, от самых незначительных до особо опасных». В США, полицейское расследование также, проводится с широким использование оперативно-розыскных методов. То есть, фактически результаты оперативно – розыскной деятельности становятся доказательствами по уголовному делу. Из этого можно сделать вывод, что сам механизм получения сведений в процессе проведения оперативно-розыскного мероприятия мало чем отличается от получения сведений при производстве следственных действий. В частности, здесь нет принципиальной разницы между субъектами получения доказательственной информации. Если внимательно посмотреть, то сведения, полученные в рамках ОРД и в рамках произведенных следственных действий собираются уполномоченными государственными субъектами. Основное же различие между полученными результатами ОРД и следственными действиями заключаются в их гласности. Оперативные работники используют тайные способы. И как нужно будет проверить данные доказательства, однако, необходимо соблюсти баланс между негласными 81 методами получения информации и возможностью проверки этой информации. И поэтому полагаю нужным отметить, что оперативно-розыскная деятельность, должна стать точечным оружием по борьбе с преступностью. Но для этого нужно ограничивать права подозреваемых, на что государство никогда не пойдет. И это единственное отличие между действиями преступника и ответом государства на его действия. И поэтому в нашей стране все оперативно – розыскные действия по сбору доказательств должны быть подвержены прокурорскому надзору и судебному контролю. И исходя из всего сказанного можно сделать вывод того что не нужно разделять информацию, собранную уполномоченным на то органом и результаты ОРД, а стоит говорить о сведениях о событии преступления. И в аргументацию своей позиции автор считает, нужным привести следующие доводы. В ходе прохождение производственной практике автору удалось поработать в одном из лучших подразделений уголовного розыска в Алтайском крае. Наблюдая, как оперативники занимаются собиранием информации или доказательственных данных и сколько приходится потратить на это сил и времени понимаешь, что законодатель должен более ослабить свою позицию по отношению к собранным информации органами осуществляющими ОРД, и в конечном счете разрешить полученную информацию в ходе ОРМ в качестве равных доказательств собранных в ходе работы следователя, прокурора или работника дознания. А уже наше судейское сообщество будет решать о том стоит ли использовать или нет доказательства, полученные в ходе ОРД, а не «фильтры» в виде органов следствия и дознания. |