проблемы квалификации. ДЗ 06.05.2023 доклад. Полномочия адвоката

• Название: Полномочия адвоката
• Анкор: проблемы квалификации
• Дата: 14.05.2023
• Размер: 23.2 Kb.
• Имя файла: ДЗ 06.05.2023 доклад.docx
• Тип: Регламент; #1129348

Полномочия адвоката

(1) Полномочия защитника регламентированы ст. 53 УПК РФ. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

— иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания. Свидания должны проходить наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности;

— собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребо­вания справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обяза­ны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;

— привлекать специалиста;

— присутствовать при предъявлении обвинения;

— участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника;

— ознакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обви­няемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

— ознакомиться по окончании предварительного расследо­вания со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, сни­мать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

— заявлять ходатайства и отводы;

— участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением при­говора;

— приносить жалобы на действия (бездействие) и решения до­знавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

— использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

Защитник, участвующий в производстве следственного дей­ствия, в рамках оказания юридической помощи своему подза­щитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следствен­ного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.
(2)

Тактика защиты адвоката по уголовному делу

В процессе работы по уголовному делу адвокат должен дей­ствовать тактически верно. Для этого из всей массы фактическо­го и правового материала по делу необходимо выделить опорные тактические пункты и дальнейшее участие в уголовном процессе строить в соответствии с ними. Процесс работы адвоката с учетом опорных пунктов включает несколько последовательных стадий.

1. Адвокату необходимо изучить материалы дела для того, что­бы ориентироваться в происходящем. Качественная защита об­виняемого по уголовному делу невозможна без знания тактики обвинения, а также тактики защиты других фигурантов по делу, без ознакомления с имеющимися по делу доказательствами.

Однако общая картина у адвоката складывается, как правило, в момент окончания предварительного следствия, когда он имеет возможность ознакомиться со всеми материалами дела, оформ­ленными в окончательном виде, в котором они поступят в суд и будут исследованы в судебном следствии.

Иногда адвокат имеет возможность и до окончания предвари­тельного расследования получить информацию об инкримини­руемом деянии. Источниками этой информации, как правило, являются:

— пояснения подзащитного по поводу вменяемого органами предварительного расследования уголовно-наказуемого дея­ния;

— пояснения лица, ведущего предварительное следствие либо дознание;

копии протоколов следственных действий, произведенных с участием подзащитного;

— объяснения свидетелей и потерпевших по уголовному делу, отобранные адвокатом самостоятельно с их согласия;

— имеющиеся на руках у подзащитного экземпляры врученных ему органами предварительного расследования постановле­ний и определений;

— объяснения иных лиц, обвиняемых по тому же уголовному делу;

— пояснения адвокатов-защитников других обвиняемых по то­му же уголовному делу.
(3)

Сбор информации из перечисленных источников может дать адвокату представление о складывающейся картине по уголовно­му делу. Однако каждый из источников информации очень редко дает полностью достоверную информацию, поэтому общая картина по делу у адвоката в определенной степени искажена. Причины ис­кажения информации разные. Обвиняемые, поясняющие адвокату обстоятельства дела, а также рассказывающие суть ранее даваемых ими показаний, нередко путаются в них в связи с тем, что в момент совершения преступления находились в состоянии алкогольного опьянения либо в отношении них применялись незаконные мето­ды воздействия оперативными работниками правоохранительных органов в момент получения первоначальных признательных пока­заний. Кроме того, необходимо понимать, что даже само прочтение текста составленного протокола либо вручаемого постановления является для некоторых обвиняемых непростым делом в силу их малой грамотности, тем более, что значительная часть лиц, привле­каемых к уголовной ответственности, страдают различными пси­хическими отклонениями. Многие обвиняемые, давая показания и подписывая протоколы следственных действий, не вполне пони­мают содержание составляемых должностными лицами докумен­тов. Поэтому информация, полученная адвокатом от доверителя, нуждается в перепроверке из других источников.
(4)

При получении информации от должностных лиц, являющихся представителями обвинения, необходимо учитывать, что они яв­ляются процессуальными противниками адвоката, и информация, поступающая от них, может искажаться умышленно, либо часть информации может быть скрыта. Настороженно необходимо от­носиться и к информации, получаемой от других обвиняемых либо их защитников, тем более, что обмен информацией по уголовному делу между адвокатами допустим только с разрешения их довери­телей, которое не всегда может быть получено.

Свидетели и потерпевшие по уголовному делу искажают ин­формацию по обеим названным причинам, то есть и в силу малой юридической грамотности, и в силу враждебного настроя к ад­вокату как к лицу, защищающему недостойного члена общества, более того — нанесшего обиду потерпевшему.

Для устранения искажения общей картины по уголовному делу адвокату целесообразно рекомендовать своему подзащитно­му пользоваться правом, предоставленным ему ст. 51 Конститу­ции РФ, то есть не свидетельствовать по делу против себя. По­казания по уголовному делу никогда не поздно дать в судебном следствии, но тогда эти показания будут уже сверены с иными доказательствами, собранными обвинением по делу, что устранит излишние противоречия в доказательственной базе защиты. По­спешная дача показаний может привести к тому, что их необхо­димо будет в дальнейшем изменить под давлением совокупности собранных обвинительных доказательств.

Каждое изменение показаний подзащитного по делу расце­нивается судом как попытка уйти от уголовной ответственности, то есть косвенно говорит о виновности подзащитного. Такой под­ход объективен: если человек говорит истину, то она не может быть высказана с существенными противоречиями. Поэтому ад­вокат должен допускать изменение показаний своего подзащит­ного только в самых крайних случаях. Лучше в начале уголовного процесса не давать никаких показаний, а в конце дать стройные и непротиворечивые показания, чем менять показания в ходе до­судебного и судебного разбирательства. Однако и злоупотреблять правом на отказ отдачи показаний также нельзя. Показания, кото­рые не могут вступить в противоречия с иными доказательствами по делу, могут быть даны незамедлительно. Тем более, если эти доказательства свидетельствуют о невиновности подзащитного. К таким показаниям в первую очередь необходимо отнести сведе­ния об алиби подзащитного. Если же по делу проходит несколько обвиняемых, интересы которых противоречивы, тем более, если сам подзащитный путается по каким-либо причинам в объясне­нии случившегося, дача показаний противопоказана.

(5)

2. После получения информации, которая может быть оцене­на адвокатом как достаточно достоверная, необходимо выделить основные опорные пункты по вменяемым эпизодам преступной деятельности. Для этого вменяемое деяние должно быть разбито на отдельные элементы, несущие самостоятельную смысловую нагрузку в уголовном процессе.

В качестве опорных пунктов следует выбирать только те про­цессуальные противоречия, один из вариантов решений кото­рых приводит к изменению квалификации содеянного. Напри­мер, стоимость похищенного имущества находится на грани, определяющей крупный и особо крупный размер, то есть влияет на квалификацию. В данном случае можно бороться за снижение стоимости похищенного, например, путем проведения товаровед­ческой экспертизы, которая покажет реальное снижение стоимо­сти конкретного изделия, либо путем применения норм аморти­зации к похищенному имуществу, если оно находится на балансе юридического лица, на основные средства которого начисляется амортизация. Можно ходатайствовать о приложении справки из органов статистики о среднерыночной стоимости аналогичного имущества, если его стоимость необоснованно завышается потер­певшим. (Снижение в результате таких процессуальных действий стоимости похищенного имущества до менее чем 250000 руб. мо­жет изменить квалификацию с третьей на вторую часть ст. 158 УК РФ (кража), с соответствующим снижением максимального наказания с 6 до 5 лет.)
(6)

Тактика защиты по уголовному делу на основе опорных пунктов призвана экономить процессуальные силы сторон, а также имеет целью помочь адвокату увидеть и понять реальные перспективы по делу. В том случае, если адвокат защищает лицо, обвиняемое в совершении уголовного деяния, бессистемно, он либо вообще не видит вариантов защиты, так как весь массив процессуальной информации практически невозможно воспринять одновременно, в силу чего бездействует и упускает тактические и стратегические возможности, либо начинает бороться за каждую крупную, сред­нюю и мелкую процессуальную позицию. Такая защита хороша в случае, если единственной целью ставится затягивание предва­рительного либо судебного следствия.

Если же цель защиты более серьезная, то она вряд ли может быть достигнута борьбой сразу по всем позициям. Обжалуя все подряд и настаивая на всех пунктах хаотично выстраиваемой версии защиты, адвокат рискует добиться единственно внутреннего убеждения суда в том, что подзащитный пытается избежать уголовной ответственности всеми возможными средствами. Необходимо выбирать основные, наи­более перспективные и значимые для защиты варианты развития процессуальной ситуации, которые могут быть обоснованы нали­чествующими либо перспективными относимыми и допустимыми доказательствами. Прорыв линии обвинения по одному из ведущих опорных пунктов, имеющих значение для квалификации вменяе­мого преступного деяния, может снизить размер наказания либо полностью декриминализовать деяние подзащитного.
В качестве подтверждения сказанного можно привести широко используемый опытными адвокатами прием, суть которого заключа­ется в том, что при ознакомлении с материалами дел по имуществен­ным преступлениям, в основном грабежам, выясняется, были ли ра­нее между собой знакомы потерпевший и обвиняемый и не было ли у обвиняемого к потерпевшему материальных претензий. Если будут доказаны долговые обязательства, то грабеж переквалифицируется на самоуправство, санкция по которому значительно ниже, а в делах с участием несовершеннолетних в некоторых случаях уголовное пре­следование прекращается ввиду недостижения возраста уголовной ответственности, так как уголовная ответственность за самоуправ­ство наступает только с 16-летнего возраста, тогда как за грабеж — с 14-летнего. Другим подтверждением процессуальной тактической победы является грамотный анализ факта вменяемого проникнове­ния в жилище потерпевшего. Если потерпевший сначала пригласил лицо в помещение, а затем был им ограблен, проникновение счи­тается законным, и п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ не может быть вменен, что при отсутствии иных квалифицирующих признаков не позволяет привлечь подзащитного к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 161 УК РФ.
(7)

Адвокатское расследование

Такое действие, как «опрос защитником лиц с их согласия» в п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ названо средством собирания уголовно-­процессуальных доказательств. Рассматриваемое право хотя и предусмотрено уголовно-процессуальным законом, но должным образом со стороны законодателя не обеспечено. Законодатель четко ограничил круг субъектов собирания доказательств (ст. 74, ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Адвокат лишен процессуальной возможности допросить свидетелей защиты и представить их показания суду.

Профессор П.А. Лупинская писала, что «документы, предметы, сведения, полученные в результате опроса защитником лиц, не от­вечают такому обязательному свойству доказательств, как допусти­мость, так как они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме».

Подобная позиция является порождением слабости формули­ровок УПК РФ.

В п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ говорится об опросе защитником не свидетеля, а «лица». Защитник «при опросе лица (не имея властных полномочий по выполнению следственных действий) не вправе предупреждать опрашиваемого об уголовной ответствен­ности по ст. 307—308 УК РФ, разъяснять последнему содержание указанных уголовно-правовых норм, поскольку опрашиваемое за­щитником лицо как таковых показаний не дает, а лишь сообщает те или иные сведения».

Сведения, собранные защитником в результате опроса лица с его согласия, являются иными доказательствами по делу.
(8)

Виды актов адвокатского расследования:

— ходатайство (ст. 119, 120 УПК РФ);

— жалоба (ст. 123 УПК РФ);

— объяснение лица, опрошенного адвокатом с его согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ);

— заключение эксперта (при назначении экспертизы до возбуждения уголовного дела);

— адвокатский запрос;

— ответ на адвокатский запрос.

Форма актов адвокатского расследования — письменная.

Структура актов адвокатского расследования в большинстве случаев предполагает наличие трех частей:

— описательной;

— мотивировочной;

— просительной.

Содержание актов адвокатского расследования включает до­казательственную информацию по делу, оправдывающую подза­щитного либо смягчающую его ответственность.

Значение актов адвокатского расследования заключается в том, что они могут быть приобщены к материалам уголовного дела и положены в основу приговора (оправдательного либо менее строгого по отношению к приговору, который был бы вынесен на основе только доказательств стороны обвинения).
(9)

Предварительная беседа с подзащитным

При вступлении адвоката в уголовное дело на любой стадии про­цесса первым его действием является организация предварительной беседы со своим подзащитным (согласование позиций, линии за­щиты). Игнорирование значения предварительной беседы с под­защитным, либо ее скомканное, краткое проведение может резко отрицательно сказаться на результате всей работы защитника.

Предварительная беседа с подзащитным подразумевает:

— выяснение у подзащитного обстоятельств, не нашедших от­ражения в собранных материалах уголовного дела;

— согласование позиции по делу;

— подготовку подзащитного к даче показаний;

— разъяснение подзащитному его прав и обязанностей.

В процессе предварительной беседы с подзащитным особо сле­дует оговорить форму его поведения в судебном заседании, так как нередко лица, привлекаемые к уголовной ответственности, ведут себя не только неадекватно, но и оскорбительно к иным участникам процесса, в основном к потерпевшим и свидетелям.
(10)

Ознакомление с материалами дела

В процессе ознакомления с материалами уголовного дела необ­ходимо сопоставить даты и время проведения всех процессуаль­ных действий. Для этого рекомендуется в ежедневнике отмечать по ходу изучения каждого протокола время и дату его составления. Если время составления нескольких протоколов совпадет, либо между составлением нескольких протоколов отсутствует проме­жуток времени, а места их составления различные, то это свиде­тельствует об их незаконности.

Если адвокат обнаружил процессуальные дефекты, отраженные в протоколах следственных действий, то не следует сразу заяв­лять ходатайство об их устранении, так как данные протоколы могут быть переписаны следователем без нарушений. Указывать на допущенные на предварительном следствии нарушения закона необходимо не следователю, а непосредственно суду на предва­рительном судебном слушании либо в судебном следствии, когда следователь уже не имеет доступа к материалам уголовного дела.

Другой момент, на который необходимо обращать адвокату особое внимание на данной стадии уголовного процесса, — это участие понятых при производстве следственных действий. Дан­ные всех понятых необходимо выписать и после того, как уголов­ное дело будет направлено в суд, побеседовать с ними. Нередки случаи, когда понятые не только не участвовали в проведении следственных действий, но и находились в другом населенном пункте (в командировке либо на отдыхе).

Пренебрегать опросом понятых нежелательно еще и потому, что они, за некоторыми исключениями, являются лицами неза­интересованными в результатах расследования по уголовному делу, и если адвокату удается найти с понятым психологический контакт, можно получить дополнительного свидетеля защиты. Нередко понятые поясняют, что работник полиции им просто указал, где надо расписаться.

(11)

Таким образом, вся деятельность защитника на стадии предварительного расследования строится на эффективном и, что немаловажно, рациональном, использовании вышеперечисленных средств защиты, ведь при осуществлении своей функции он обязан честно, добросовестно исполнять свои обязанности, не злоупотребляя своими процессуальными правами, воздерживаясь от превышения своих полномочий, противодействия интересам и задачам следствия, иной противоправной, лишенной профессионального этического содержания, деятельности.