Понятие и формы защиты гражданских прав 5 1 Понятие защиты гражданских прав 5

• Название: Понятие и формы защиты гражданских прав 5 1 Понятие защиты гражданских прав 5
• Дата: 31.05.2019
• Размер: 1.13 Mb.
• Имя файла: 94574.rtf
• Тип: Документы; #79816
• страница: 7 из 9

2.3.1 Медиация как новая форма несудебной защиты права

Общество, правительство, право - все это динамические категории, постоянно меняющиеся под действием разных факторов. Еще вчера казавшиеся незыблемыми вещи рассыпаются в останки и подвергаются забвению потомков. Не является исключением и такая специфичная сфера, как разрешение споров и урегулирование конфликтов. Казалось бы, что может придти на смену судебным органам, являющимся неотъемлемым атрибутом страны и ведущим свою историю с библейских времен?

Первое, что приходит на разум, - третейские суды. Вправду, неплохая альтернатива разрешения споров. Но, несмотря на имеющиеся отличия от привычной судебной системы, все равно одна сторона проигрывает дело, а другая выигрывает. Другими словами, обращаясь в государственную либо в общественную судебную инстанцию, необходимо быть готовым к вероятному проигрышу. И это логично, ведь ситуация, когда в итоге разрешения спора обе стороны конфликта остаются в выигрыше, в принципе невозможна. Так ли это? Есть мировоззрение, что нет. Причина тому - появление нового метода разрешения споров и урегулирования конфликтов - медиации.

Самостоятельным направлением регуляции конфликтов может быть посредничество третьей стороны. Уже появились первые адвокаты-медиаторы. Задачей медиатора является помощь в поиске конструктивного решения, цель медиации является содействие выработке сторонами решений и принятию обязательств, при которых не нарушаются интересы сторон. С развитием предпринимательских отношений адвокаты активно осваивают приемы успешных переговоров, представляя своих доверителей во время ведения переговоров по заключению сделок или урегулированию уже возникших спорных ситуаций. Государство, очевидно, благожелательно относится к этому направлению развития методов разрешения споров. В гл.15 АПК РФ остался сам термин "примирительные процедуры". ¹

Анализ процедуры медиации и судебного разбирательства со всей очевидностью свидетельствует о существенных преимуществах посредничества, которые состоят в следующем:

В отличие от судебного разбирательства, вступление обеих спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор - свободно выбранным сторонами (в этом отношении медиация сходна с третейским судом).

В судебном заседании стороны не принимают участия в принятии решения - это является функцией судьи. В медиации же стороны сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорного вопроса не принимает и не дает никаких рекомендаций.

В суде стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если (как это нередко бывает) одна, а то и две стороны этим решением недовольны. Медиация же - это процесс, в котором ничего не решается без согласия спорящих сторон. В ходе него все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе стороны добровольно принимают на себя обязанности выполнять принятые ими совместно решения. Понятно, что стороны делают это лишь тогда, когда удовлетворены этими решениями.

В задачу суда входит определить, кто из сторон прав, а кто виноват (или разделить вину между ними). Медиация же изначально нацелена на другое - на поиск согласия; в ходе нее стороны перестают искать "правого" и "виноватого", а с помощью посредника обсуждают различные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе сочтут наилучшим. Медиация ориентирована скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила.

Риск медиации минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса переговоров. Медиация проходит конфиденциально. Все остается между вами, другой стороной и медиатором. Он будет держать в секрете все разговоры и информацию. В суде же сторона в любой момент не может прекратить судебное заседание, а конфиденциальность в принципе невозможна.

Процесс медиации относительно непродолжителен. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры.

Для большей наглядности ниже будет представлена сравнительная таблица, характеризующая особенности суда и медиации.

В отличие от судебного разбирательства медиация - это целенаправленное вмешательство, способное сначала ослабить конфликт, затем подготовить почву для принятия взвешенных решений и, наконец, разрешить некоторую проблему. ¹

Процедура посредничества на сегодняшний день не установлена действующим законодательством. Положения о посредничестве предусматривалось ввести в АПК РФ, однако законодатель отказался от этой идеи, "сохранив" правило о том, что стороны вправе обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора (п.2 ч.1 ст.135 АПК РФ).

Давайте разберемся, какие предпосылки привели к возникновению медиации. До этого всего, это уже отмеченные особенности судебной системы, а также другие происшествия:

в случае обращения в трибунал стороны предоставляют этому органу всю совокупность возможностей по разрешению спора. При этом конкретно трибунал описывает, когда процесс начинается и когда закончится, каким образом он будет проведен, а также его итог;

медленная процедура рассмотрения судебного спора, не позволяющая как можно быстрее разрешить конфликтную ситуацию, что оказывает негативное действие на бизнес-процессы;

комплексность основной массы конфликтов, которые не ограничиваются рамками одного судебного спора.

Равномерно медиация стала играться серьезную роль в разрешении споров меж бизнесменами на Западе. В частности, в 1996 г. По результатам опроса, проведенного консалтинговой компанией Deloitte&Touche, практически 2/3 опрошенных компаний и адвокатских контор признали медиацию одной из предпочтительных 2 форм разрешения споров. ¹

Значимость посредничества была признана даже на международном уровне, что выразилось в принятии Комиссией Организации Объединенных Наций по праву интернациональной торговли (ЮНСИТРАЛ) типового закона ЮНСИТРАЛ о интернациональной коммерческой 3 согласительной процедуре. Это вышло 24 июня 2002 года.

В чем же главные особенности данного института, которые разрешают говорить о возникновении принципиально нового метода разрешения конфликтов?

Целью процедуры медиации является приведение сторон к достижению согласия по ключевым моментам спора. Процедура медиации не ставит собственной целью рассудить стороны, определив, что один из участников конфликта прав, а другой - виноват. Совершенно нет. В качестве наглядной иллюстрации можно проанализировать сложные конфликты, связанные, к примеру, с перехватом корпоративного управления в акционерном обществе, когда происходит борьба меж двумя акционерами. В подавляющем большинстве случаев найти, кто прав, а кто виноват в схожем конфликте, очень затруднительно. При этом совсем частенько катализатором возникающего конфликта может стать нарушение не правовых, а моральных норм. За достаточно маленький просвет времени ссора меж партнерами может обрасти огромным числом исков и заявлений, поданных в компетентные органы. Для разрешения конфликта будет нужно довести до логического завершения каждое из этих обращений в суды и другие органы. Но даже после получения одной из сторон положительных судебных решений нет никакой гарантии, что проигравшая сторона не начнет противоборство или в судебной, или в других плоскостях. ¹

В таковой ситуации полностью разрешить конфликт можно только в том случае, если стороны придут к примирению, выработав общую позицию по ключевым моментам спора. Таким образом, данная изюминка медиации сразу говорит и о её коренном отличии от других способов разрешения конфликтов.

Нужным условием проведения медиации является желание обеих сторон достичь компромисса. Как уже отмечалось ранее, медиационная процедура не является судебной. Тут нет выигравшей и проигравшей стороны. ² Поэтому если одна из сторон обязательно желает, чтоб её противник по завершении примирительной процедуры остался ни с чем, это не приведет к успеху медиации. Точно так же медиация не будет иметь фурора, если один из конфликтующих не желает завершения данной процедуры, постоянно затягивая процесс, либо другим образом препятствуя достижению консенсуса. Очевидно, если бы мы вели речь о судебном споре, то даже при схожем поведении одной из сторон трибунал мог бы вынести свое решение по делу. Но тут это нереально в связи с коренным различием сути происходящих действий.

Процедура медиации осуществляется нейтральным посредником - медиатором. Нейтральность - одна из ключевых черт лица, которое управляет действием медиации. Медиатор (он же посредник) никаким образом не заинтересован в разрешении дела. Он не является бизнесменом, он не может получить выгоды от разрешения спора по-другому как в связи с получением гонорара (хотя гонорары неких медиаторов, и не соединены напрямую с результатом разрешения конфликта). Как правило, в качестве медиатора выступает мастерски обученное лицо, которое не лишь разбирается в сути появившегося конфликта, но и тонко ощущает настроение противоборствующих сторон. ¹

Разработка решений конфликта осуществляется сторонами без помощи других. Не отрицая ключевой роли медиатора (посредника) в разрешении конфликта, тем не менее, следует выделить, что стороны без помощи других разрабатывают пути решения конфликта. Основная задачка медиатора заключается в своеобразном погружении участников конфликта в "ситуацию". Медиатор тщательно выявляет интересы каждой стороны, осуществляет своеобразный мониторинг конфликтной ситуации. Он может всего только поделиться со спорящими своим видением трудности, но он не разрабатывает за них решение конфликта. ² Обычно жаркие споры вызывает вопрос о том, какова обязана быть базовая профессия медиатора. Существует три главные точки зрения по данному вопросу.

1) Медиатор обязан иметь юридическое образование.

Сторонники данной точки зрения полагают, что, лишь имея юридическое образование, посредник сумеет разобраться во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что и дозволит ему более точно установить их интересы. Как правило, к медиатору обращаются при наличии уже рассматривающихся в суде дел. Вот почему медиатору целесообразно обладать определенными навыками и профессиональными знаниями не лишь в сфере материального, но и процессуального права. Правда, сторонники данной позиции забывают о том, что в базе конфликтов не постоянно находятся юридические противоречия. Судебное разбирательство всего только одно из проявлений конфликта, но не его первопричина.

Лишь хороший психолог может стать эффективным медиатором.

В ходе процесса медиации посреднику приходится выслушивать обе стороны конфликта. Вправду, на ход этого процесса оказывает серьезное влияние наличие либо отсутствие у медиатора навыков психолога. В неких странах медиаторами становились конкретно психологи, потому что им лучше, чем представителям остальных специальностей, удавалось привести стороны к примирению. Но в связи с особым характером особых знаний, которыми владеют психологи, появляются опасения, что представители данной профессии могут поддаться искушению начать манипулировать своими клиентами. Для чего? Да хотя бы для того, чтоб завершить спор примирением сторон при наличии невыгодных условий для одного из конфликтующих. В то же время нельзя и преувеличивать опасность этого; способности психолога небезграничны, к тому же выявление фактов манипулирования клиентами может поставить крест на карьере медиатора.

3) Конкретно бывший судья в состоянии более хорошо привести стороны к примирению.

Сторонники данной позиции полагают, что в процессе медиации есть много общих моментов с процедурой судебного разрешения споров. В связи с чем было бы упущением не употреблять неповторимый опыт по разрешению конфликтов, скопленный бывшим судьей. Не отрицая того факта, что из судей могут получиться отличные медиаторы, следует отметить, что бывшему судье бывает непросто вжиться в новенькую для себя роль. Дело в том, что вначале судья ориентируется не на примирение сторон, а на разрешение спора, а это не одно и то же. Тут уместно привести подходящую цитату из интервью В.Ф. Яковлева, которое он дал 28 февраля 2007 года редактору сервера "КонсультантПлюс" Н.А. Лашкиной: "Требуется начальная база: определенные человеческие свойства и определенные знания и навыки. Скажем, навыки и знания адвоката, судьи полезны, но они недостаточны. То есть для того, чтоб стать медиатором, адвокату либо судье нужно пройти дополнительную специальную подготовку. Потому что это различные виды деятельности. Судья привык выносить решение. Медиатор решения не выносит. И если судья станет с ходу медиатором, то он попытается навязывать свою позицию. А это уже не медиация. То же самое юрист. Он привык представлять интересы одной стороны. У него психология так сформировалась. А в данном случае ему нужно подавить в себе эту психологию и выработать другую. У судьи есть определенные предпосылки - он беспристрастен. Беспристрастность - это качество номер один медиатора. Этим он различается от адвоката. Так что у каждой из этих профессий есть некие предпосылки для медиаторской деятельности, но не все. Означает, требуется особая подготовка все-таки дополнительная". Таким образом, следует признать, что более эффективным медиатором может стать только тот кандидат, который владеет юридическими знаниями, имеет навыки психолога и мудрость судьи. Интересен вопрос о порядке оплаты труда медиатора. На практике встречается два главных вида оплаты: почасовая и оплата, основанная на итоге. Чем-то это напоминает оплату практикующих юристов - в зависимости от трудности оказываемой консультации и решаемого вопроса она осуществляется в таком же порядке. Однозначно сказать, какой метод лучше, достаточно трудно. Минусы есть в каждом из обозначенных подходов. В частности, при почасовой форме оплаты недобросовестный медиатор может затягивать функцию примирения сторон (кстати, это может происходить и неосознанно, беря во внимание специфику человеческой натуры). В случае же с направленностью на итог есть риск того, что посредник будет всеми силами стремиться завершить функцию медиации, упуская некие принципиальные моменты и не беря во внимание интересы одной из сторон.

Как же обстоят дела с медиацией в России? Очевидно, в нашей стране предпосылки обращения к медиации различаются от западных. До этого всего, следует отметить низкие официальные издержки сторон судебного разбирательства. Спорщикам не грозят высокие гонорары юристов и неподъемные суммы государственных пошлин. Хотя достаточно частенько сторонам конфликтов, в особенности корпоративных, приходится в неформальном порядке тратить большие суммы, пытаясь склонить чашу весов российского суда в свою пользу. Не считая того, предпосылкой, по которой русские компании все почаще стали обращать внимание на медиацию, является конфиденциальность всей процедуры. Обращаясь же в трибунал, приходится смириться с осознанием необходимости раскрытия общественности многих нелицеприятных фактов из жизни членов органов управления и акционеров компании. Не считая того, российских бизнесменов завлекает и скорость, с которой может быть разрешен тот либо другой конфликт. Что, естественно же, является важным фактором.

В настоящее время благодаря усилиям группы энтузиастов отечественные предприниматели наконец-то получили возможность познакомиться с преимуществами медиации как метода разрешения споров. Кроме просветительской деятельности и первых опытов медиационного разрешения конфликтов в России были сделаны Объединенная служба медиации (посредничества) при РСПП, а также Коллегия посредников-примирителей при ТПП России. Русский бизнес пока еще скептически глядит на столь экзотическое явление, как медиация. Но это не означает, что бизнесменам неинтересен новый метод разрешения конфликтов. Совершенно напротив. Другое дело, что они пока еще не убедились в том, что медиация - это как раз то, что им необходимо.

К огорчению, следует отметить, что без законодательной поддержки инициатива по распространению медиации может так и остаться только в теоретической плоскости. Взять хотя бы статус постмедиационного соглашения - документа, подписываемого конфликтующими сторонами по завершении процесса медиации. Не считая того, имеется масса других вопросов.

Данная ситуация и принудила русские законодательные органы заинтересоваться неувязкой, стоящей перед новым методом разрешения конфликтов. В частности, Совет Госдумы 15 марта текущего года рекомендовал к первому чтению проект закона о примирительной процедуре с ролью посредника (медиации). Как сказала газета "Ведомости", согласно этому законопроекту обратиться к посреднику человек либо компания сумеют без помощи других либо по рекомендации суда, если иск уже был подан. Выбрать посредника можно будет из перечня зарегистрированных арбитражным либо районным трибуналом медиаторов, которым сумеет стать хоть какой дееспособный гражданин, не имеющий судимости и не состоящий на госслужбе. Посредник методом строго конфиденциальных переговоров с обеими сторонами (процедура оговаривается компаниями или отдается на усмотрение медиатора) помогает им заключить примирительное соглашение, которое будет иметь "обязательную силу", но в то же время исполняться добровольно. Прекратить примирительную функцию конфликтующие стороны либо посредник сумеют в хоть какой момент, если посчитают, что дальнейшие переговоры бессмысленны и разрешить делему сумеет лишь трибунал. Таковым образом, медиация является одним из альтернативных способов разрешения конфликтов. Несмотря на сравнимо небольшую историю, она уже успела завоевать уважение западных предпринимателей и приковать к себе внимание русского бизнеса. Хотелось бы надеяться, что она оправдает возлагаемые на нее надежды и поспособствует улучшению инвестиционного климата в нашей стране.

Однако существует ряд проблем, которые препятствуют быстрому развитию медиации в России.

Исторические. Исторически сложилось так, что при разрешении спора нам проще было переложить груз ответственности за принятие решения на плечи суда и услышать от него, "что" и "как" надо сделать. В России отсутствует традиция прибегать к услугам специалистов, которые требуют от сторон самим договориться. В нашей стране преобладает верование в авторитет или власть, а не в собственные возможности.

Это является следствием остатков тоталитарного сознания и абсолютной монологичности власти в обществе.

Юридические. Все еще существенная криминальная или полукриминальная составляющая часть бизнеса в России и, как следствие:

а) при разрешении конфликтов используются способы, лежащие вне рамок закона;

б) существует опасность со стороны участников конфликта посвящения посредника в "теневую" сторону своей деятельности;

в) отсутствие юридической базы (правовой защиты посредников и санкций за нарушение конфиденциальности).

Экономические. Спорящим сторонам легче доверить коммерческую составляющую спора суду, нежели раскрывать коммерческую информацию посторонним людям; отсутствие четкого представления экономического ущерба от ведения конфликта. Почти никогда никто не пытается спрогнозировать экономические последствия конфликта.

Информационные. Недостаток информации о новых социальных технологиях и новых техниках в социологической практике. Отсутствие PR-работы по продвижению на рынок услуг медиаторов.

О данном методе разрешения споров известно только в узком кругу, если участники конфликта узнают о нем, то не верят в его действенность при разрешении конфликта.

Кадровые. Нехватка квалифицированных специалистов - посредников, умеющих не оценивать и не диктовать, а координировать и помогать.

Психологические. Неверие в возможности специалистов-посредников. Специфическая ментальность.

Конфликт воспринимается как нечто, чем можно поделиться лишь с близкими людьми. Никогда он не воспринимается как опыт, требующий изменений в собственном поведении, и личностный рост.

К медиации могут прибегнуть только личности, готовые к самоанализу, самоконтролю, которые умеют распоряжаться своей свободой и правом выбора.

К сожалению, в данный момент российское общество не обладает в массе своей такими личностными характеристиками.