Электронный документооборот в казенном учреждении. первая глава. Происхождение и эволюция понятия благоприятствования защите

• Название: Происхождение и эволюция понятия благоприятствования защите
• Анкор: Электронный документооборот в казенном учреждении
• Дата: 20.10.2022
• Размер: 74.28 Kb.
• Имя файла: первая глава.docx
• Тип: Глава; #744188
• страница: 2 из 5

1.2. Благоприятствование защите в дореволюционном и советском праве

Термин favor defensionis активно употреблялся немецкими правоведами XVII в. применительно к анализу презумпции невиновности и доказывания в римском праве. Утвердившись в науке, к концу столетия он перекочевал и в доктрину, посвященную уже собственно современному авторам уголовному процессу вообще и уголовному процессу Германии в частности. При этом вкладываемое в него содержание в целом опиралось на предыдущее толкование, хотя в определенной мере акценты сместились.

Одним из первых настаивал на применении favor defensionis к любому, и в том числе немецкому, уголовному процессу известный исследователь XVII в. Б. Карпцов, обосновывавший принцип «наибольшего благоприятствования защите». Он вводил это понятие в процесс с целью гарантировать права обвиняемого в связи с применением пытки. Он же внес решающий вклад в окончательное формирование трактовки самого понятия.

Карпцов, и вслед за ним другие немецкие исследователи, усматривали favor defensionis прежде всего в доказательственном праве, а именно в двух его аспектах. В первую очередь этот автор отмечал допустимость представления оправдательных доказательств на любых стадиях уголовного процесса, в том числе и после вынесения обвинительного приговора, его вступления в силу и обращения к исполнению. Более того, заявление осужденного о наличии у него дополнительных доказательств может повлечь приостановление исполнения приговора и назначение ему судом сроков для их представления. Этот момент, явно свидетельствующий о связи термина с римским правом, остается важной составляющей понятия благоприятствования защите и в дальнейшем отмечается во многих трудах.

Однако наибольшее значение имел второй аспект доказывания - «асимметрия» доказательств, то есть различные правила допустимости и недопустимости, а равно оценки доказательственной силы для обвинительных и оправдательных доказательств. Уже Карпцов отмечает: «такова сила благоприятствования защите, что многие доказательства, допустимые в пользу обвиняемого, были бы неприемлемы против него». В частности, допустимо как доказательство невиновности такое несовершенное доказательство, как показания одного свидетеля. «Обвинительный приговор может и должен быть основан только на полном (совершенном) доказательстве; доказательство же защиты, даже несовершенное, если оно доказывает хотя бы вероятность невиновности или вызывает у судьи сомнение в виновности, должно повлечь постановление оправдательного приговора».

Анализ традиционной германской концепции favor defensionis невозможен без учета господствовавшей во время ее формирования и расцвета теории формальных доказательств (Legalbeweistheorie). Ученые давно усматривали в ней отдельные недостатки. В частности, их беспокоила возможность явно ошибочного осуждения невиновного при наличии совершенных обвинительных доказательств и несовершенных оправдательных. В случаях, когда доказательство защиты, хоть и несовершенное, делает очевидной невиновность подсудимого (например, если речь идет об алиби), теория формальных доказательств могла привести к абсурду, если бы не применялись особые правила благоприятствования защите. Кроме того, возможно было возникновение некоей патовой ситуации, когда доказательства защиты хоть и подрывают доказательства обвинения (то есть отсутствует совершенное доказательство виновности), однако сами не являются полными (то есть отсутствует совершенное доказательство невиновности). Поэтому учеными, начиная с Карпцова, и вводилась некоторая «асимметрия доказывания», призванная уравновесить положение сторон и избежать осуждения невиновных. На протяжении XVIII в. такой подход к благоприятствованию защите превалировал в Германии.

В качестве элемента подобного благоприятствования защите рассматривалось и распределение бремени доказывания, а именно достаточность для стороны защиты лишь продемонстрировать несостоятельность доказательств обвинения, а не представлять собственное, полное и совершенное, доказательство невиновности.

Конечно, этим содержание понятия не ограничивалось, некоторые ученые выделяли и другие составляющие. Но именно в описанном ключе указанный принцип закрепился в немецкой процессуалистике и служил для корректировки отдельных очевидных несообразностей в теории формальных доказательств⁵.

К середине XIX в., однако, по мере реформирования уголовного судопроизводства и постепенного отказа от системы формальных доказательств, необходимость в понимаемом таким образом favor defensionis начала отпадать. Идея о различных критериях оценки допустимости и доказательственной силы доказательств обвинения и защиты стала подвергаться критике. Отдельные ученые, хоть и признавали названные правила доказательственного права, считали их неотъемлемой частью самой теории формальных доказательств и отказывались усматривать здесь проявления «воображаемого» благоприятствования защите. Многие же стали дискутировать о пределах допустимости доказательств защиты, недопустимых по общему правилу, затем вовсе отрицать такую возможность, и в итоге от идеи об «асимметрии», составлявшей самую суть принципа благоприятствования защите на протяжении XVII-XVIII вв., немецкие процессуалисты практически отказались.

Так, К. Миттермайер высказывался против мнения, что «доказательства защиты должны быть принимаемы без соблюдения правил, которыми обусловлена юридическая достоверность; что для защиты совершенно достаточно свидетелей, не только дающих показание без присяги, по доверию к другим или по слухам, но даже подозрительных и не в том числе, какое определено по закону», и утверждал, что при определении действительной силы и степени совершенства доказательств защиты следует руководствоваться теми же правилами, которые существуют для оценки доказательств обвинения⁶.

Однако сам термин к тому времени уже стал в Германии общепризнанным. Его можно было найти в словарях, в учебники включались соответствующие главы, благоприятствование защите перечислялось среди основных принципов уголовно-процессуального права. Понятие это настолько прочно укоренилось в доктрине, что хотя, казалось бы, с отмиранием теории формальных доказательств нужда в нем отпала, отказываться от него не стали, а лишь модифицировали его содержание.

Большее внимание стали уделять как раз другим его составляющим, ранее второстепенным, и оно настолько расширилось, что к favor defensionis стали относить любое облегчение положения обвиняемого и помощь ему (Erleichterungen und Hulfen) в уголовном процессе. Это различные отдельные преимущества, привилегии или исключительные права (в том числе незначительные), такие, например, как возможность защищаться даже после признания вины, право на выбор защитника, обязанность судьи в определенных случаях обеспечить защитника, различные положения о распределении издержек, возможность продления процессуальных сроков, правила об обратной силе уголовного закона, право на последнее слово и т.п.. Кроме того, многие авторы по-прежнему относили сюда же правило in dubio pro reo - толкование сомнений в пользу подсудимого (в чем прослеживается связь с римскими источниками и с идеей о различных степенях доказанности обвинения и защиты), и вообще в силу сложившейся традиции рассматривали favor defensionis преимущественно применительно к доказыванию. Примерно в таком виде понятие благоприятствования защите и просуществовало до середины XX в..

Что касается основания благоприятствования защите, в ранних трудах оно было заимствовано у итальянских правоведов, которые, в свою очередь, перерабатывали и комментировали римские источники В результате необходимость favor defensionis выводилась из общей «презумпции добропорядочности» (praesumptio bonitatis/ praesumptio boni viri, или Bonitatsvermutung) и философских утверждений типа предпочтительности освобождения виновного осуждению невиновного при невозможности создания полностью безошибочной системы уголовного судопроизводства. Со временем все больше стали ссылаться на «естественное неравенство» (natiirliche Ungleichheiten) сторон и другие концепции в духе либерализма и права на защиту, а к концу XIX столетия анализируемая концепция стала настолько привычной, что ее вообще почти перестали обосновывать.

Отметим, что ни среди итальянских правоведов, на рассуждения которых опирались немцы и которые делали аналогичные выводы относительно доказательственного права, говоря о необходимости преимуществ для доказательств защиты, ни в других странах континентальной Европы сам анализируемый термин существенного развития не получил. Не был воспринят он и доктриной стран общего права того времени, так как при отсутствии послужившей толчком для его развития теории формальных доказательств понятие благоприятствования защите не столь необходимо.

Таким образом, наибольшее развитие концепция favor defensionis получила в немецкой доктрине XVII-XIX вв., куда она проникла в результате переработки концепций римского права с использованием стандартного в то время термина и идей итальянских ученых, также почерпнувших их в римских источниках. Здесь она удачно компенсировала некоторые существенные недостатки теории формальных доказательств, в связи с чем быстро закрепилась в науке и стала настолько общепризнанной, что даже с отказом от данной теории не пропала, а эволюционировала. Этим термином стали обозначать совокупность отдельных преимуществ стороны защиты вкупе с толкованием в ее пользу сомнений, и в таком виде концепция просуществовала примерно до середины XX в.

До середины XIX века понятие favor defensionis в российской доктрине не фигурирует, хотя труды того же Карпцова были уже тогда хорошо знакомы отечественным авторам. К концу столетия оно появляется в трудах отечественных процессуалистов - Н.E. Владимирова, В.К. Случевского⁷. С учетом небезызвестного влияния на отечественную процессуалистику немецкой правовой литературы представляется разумным предположить, что именно оттуда к нам проникло понятие благоприятствования защите.

Однако к этому времени парадигма доказывания кардинально сменилась по сравнению с господствовавшей в период формирования и расцвета концепции favor defensionis: формальные доказательства уступили место свободной оценке доказательств по внутреннему убеждению.

Поэтому естественно, что «классическая» немецкая концепция благоприятствования защите, имевшая смысл как раз в условиях инквизиционного процесса, в российской доктрине не прижилась. Дореволюционные процессуалисты обратились к обновленной немецкой трактовке этого понятия и стали рассматривать благоприятствование защите в тех же самых двух основных аспектах.

Во-первых, как совокупность различных частных преимуществ и исключительных прав. В.К. Случевский, выделяя среди основных принципов уголовного процесса «исключительные права защиты», толковал favor defensionins как «правило, обязывающее суд давать преимущество защите перед обвинением» при осуществлении таких процессуальных действий, «которые по природе своей не допускают повторения, а отсюда вытекает неизбежность нарушения принципа равноправности сторон» (например, последнее слово подсудимого). В ряду таких преимуществ защиты рассматривалось и правило о толковании сомнений в пользу подсудимого: так, в словарной статье читаем: «в уголовном процессе допускается некоторый перевес в процессуальных правах на сторону обвиняемого, предписывается всякое сомнение истолковывать в пользу обвиняемого (favor defensionis)»⁸. Отождествление favor defensionis с in dubio in mitius встречаем и в других источниках.

Во-вторых, усвоено было и признание достаточными различных степеней достоверности доказательств защиты и обвинения, в том, что «обвинение обязано установить судебную вероятность своих доказательств, защита же лишь правдоподобность в отношении своих». Относительно подробное изложение вопроса встречаем у Л.Е. Владимирова: под favor defensionis он понимает «более благоприятное условие оправдательного доказывания», заключающееся в том, что оправдательные доказательства, «в отличие от обвинительных, должны быть настолько удостоверены, чтобы показана была только их вероятность, между тем как обвинительные доказательства должны стоять на степени уголовно-судебной достоверности». Ссылка на «старинную литературу учения о доказательствах» и описание действия принципа при господстве теории формальных доказательств дополнительно подтверждает германское происхождение термина.

Что касается обоснования, оно базировалось на трех основных принципах: презумпции невиновности с вытекающим из нее распределением бремени доказывания и формуле in dubio pro reo. «Государство, являющееся обвинителем, должно доказать виновность подсудимого. Подсудимый ничего не обязан доказывать. Всякое сомнение в виновности подсудимого толкуется в его пользу. Следовательно, оправдательное доказательство, раз оно представляется, должно быть лишь настолько сильно, чтобы возбуждать разумное сомнение. Но для такого разумного сомнения достаточно бывает и слабой вероятности оправдательных доказательств».

В остальном какого-либо единообразия мнений в обосновании не существовало. Одни авторы находили благоприятствование защите следствием того, что «интерес обвиняемого состоит всегда в его оправдании; интерес же государства состоит в осуждении обвиняемого, если он является действительно виновным, и вместе с тем в оправдании его, если он окажется невиновным»; другие вообще полагали, что у него «нет логического основания», кроме того, что оправдание виновного есть ошибка, а осуждение невиновного - преступление. Третьи указывали, что положение обвиняемого на суде в целом тяжелее положения обвинителя, и если уж приходится давать одной из сторон преимущества перед другой при производстве неповторимых действий, то справедливость требует предоставления их именно защите.

Вообще же, можно сказать, что общепризнанным рассматриваемый термин в- дореволюционной отечественной литературе так и не стал. Благоприятствование защите даже не упоминается в фундаментальных трудах И.Я. Фойницкого, С.В. Познышева, Н. Гартунга, Н.Н. Розина, В.Д. Спасовича, Д.Г. Тальберга, С.И. Викторского и многих других ученых. Что неудивительно: не успев закрепиться в теории уголовного процесса в эпоху инквизиционного процесса, где оно играло определенную роль, понятие favor defensionis не заняло какой-либо определенной ниши в российской процессуалистике. Термин остался «подвешенным в воздухе» заимствованием, не имеющим единого толкования и, что особенно важно, основания, и упоминался от случая к случаю.

Поэтому вполне логично, что с ослаблением немецкого влияния на нашу уголовно-процессуальную науку в советский период «благоприятствование защите» практически перестало употребляться. Так, оно не встречается в основополагающих трактатах М.С. Строговича, Н.Н. Полянского, М.А. Чельцова, Н.С. Алексеева, Н.В. Жогина, M.J1. Якуба и других авторов⁹, в том числе и при непосредственном анализе его составляющих.

Что же происходило в это время с термином favor defensionis в зарубежной процессуальной литературе? В первой половине XX в. он без каких-либо существенных изменений встречается в основном в трудах немецких ученых как дань традиции. Однако в послевоенную эпоху положение дел изменилось. Западные процессуалисты стали в духе господствующей парадигмы защиты прав человека все больше внимания уделять праву обвиняемого на защиту и его гарантиям, вопросам справедливости процесса, равноправия сторон и т.п. В этом контексте разработанное германской доктриной понятие благоприятствования защите пришлось весьма кстати, а если учесть еще и возросшую тенденцию конвергенции процессуалистики, становится понятно, почему в последние десятилетия favor defensionis появилось в самых разных научных трудах. И хотя следы особой приверженности этому термину немецких ученых можно проследить до сих пор, все же в наши дни его можно считать до известной степени общеупотребительным. Сегодня он встречается даже в решениях различных судебных органов.

Тот факт, что широкое распространение рассматриваемое понятие получило именно в связи с повышением интереса к правам обвиняемого, подтверждается тем обоснованием, которое подводят под него современные западные процессуалисты. Оно обосновывается «важной ролью гуманистических ценностей», тем, что «в уголовном процессе на кону стоят самые жизненно важные интересы обвиняемого», и в интересах правосудия не только назначение заслуженного наказания виновному, но и - a fortiriori - неназначение такового невиновному и т.п.

При этом, однако, поскольку единство в подходе к содержанию понятия, как мы помним, было в значительной мере утрачено с отказом от теории формальных доказательств даже в самой Германии, сейчас также существуют самые разные его трактовки. Некоторая часть ученых продолжает связывать благоприятствование защите преимущественно с доказыванием. Его часто приравнивают к институту in dubio pro гео прямо («the principle of favor defensionis, or in dubio pro re о») либо по вкладываемому в эту конструкцию смыслу, или же рассматривают последний как частный случай благоприятствования защите («принцип толкования сомнений в пользу подсудимого есть институт благоприятствования защите»). Кроме того, к институтам благоприятствования защите иногда относят нормы, регулирующие onus probandi, и особенно достаточность для оправдания демонстрации стороной защиты сомнительности доказательств обвинения, а также презумпцию невиновности.

В то же время значительное число процессуалистов рассматривает благоприятствование защите как совокупность отдельных исключителных прав и преимуществ защиты, составляющих изъятие из принципа равноправия сторон. Часто встречается определение благоприятствования защите как «привилегий, предоставленных исключительно защите», как наличия «многих незначительных привилегий» у обвиняемого. В Германии принята дефиниция «процессуальные преимущества, которыми обладает обвиняемый по отношению к обвинителю». В качестве примера при этом чаще всего приводится право на последнее слово, которое действительно представляет собой прекрасную иллюстрацию данной концепции - именно в подобных преференциях ее сторонники усматривают суть благоприятствования защите.

Таким образом, как видим, прочную позицию сохраняет в науке сложившееся в процессуалистике Германии во второй половине XIX в. понимание благоприятствования защите как предоставления обвиняемому «некоторых преимуществ защиты (favor defensionis), в частности в вопросах доказывания и перед закрытием слушания (право на последнее слово)». Однако эта точка зрения, представляющая собой не более чем повторение идей немецких авторов позапрошлого столетия, ничего нового в процессуалистику не привносит и потому вряд ли заслуживает серьезного анализа.

Гораздо более плодотворной представляется тенденция расширительного толкования благоприятствования защите, к которому в свете вышеуказанных тенденций склоняется все больше ученых. Здесь, опять же, можно выделить два основных подхода. Сторонники первого включают в favor defensionis чуть ли не все права стороны защиты: не только презумпцию невиновности или распределение бремени доказывания, но и право на защиту, право на молчание, право на ознакомление с материалами дела по окончании предварительного расследования¹⁰ и многое другое. В принципе, такой подход тоже малоперспективен. В науке уголовного процесса выработана масса терминов для обозначения права на защиту в широком смысле, и введение еще одного едва ли способно обогатить ее - не говоря уже о нарушении принципа «бритвы Оккама».

Намного интереснее позиция другой группы ученых, которые в благоприятствовании защите усматривают общее требование к уголовному процессу, согласно которому для обеспечения истинного равноправия сторон права и интересы защиты как более слабой стороны должны быть дополнительно гарантированы сверх механического уравнивания полномочий. Ключевое значение для такого подхода приобретает качественно иное осмысление характера favor defensionis: речь идет уже не о механической совокупности тех или иных конкретных прав и преимуществ стороны защиты, а о некоей процессуальной конструкции, которая призвана оказывать влияние на строение всего процесса, если мы желаем достичь его справедливости и реального равноправия сторон при изначально более слабом положении защиты. Благоприятствование защите при этом носит ярко выраженный компенсационный характер.

Именно такой трактовки придерживается Европейский суд по правам человека, а наиболее удачно она изложена в решении Конституционного суда Чехии: «Право на справедливое судебное разбирательство неотделимо от общего требования равноправия... На практике невозможно полное, арифметическое равенство; это относительная концепция, особенно в том смысле, что она не может полностью устранить различие в процессуальном и особенно фактическом положении сторон, вытекающее из различия их возможностей. Такое неравное положение может до некоторой степени быть компенсировано дополнительными гарантиями для более слабой стороны, т.н. favor defensionis, выражающимся, например, в урегулировании бремени доказывания».

Европейский суд в этой связи также указывает, что «прокуратура и ...суд уполномочены и обязаны идти далее буквальной защиты обвиняемого и помогать ему реализовывать свои права (favor defensionis)» (курсив наш). В этом же духе нередко высказываются вслед за своим верховным судом итальянские ученые: «сущность преобладает над формой в силу «favor defensionis», который вдохновляет все правовое регулирование, касающееся права на защиту», а «равноправие сторон не всегда соответствует равному распределению прав и полномочий между участниками процесса». Уже из этого общего подхода могут быть выведены конкретные частные следствия: например, недопустимость отказа в допуске защитника на основании нарушения судьей порядка его назначения и замены, возможность порождения одной и той же нормой закона разных правовых последствий для сторон защиты и обвинения и другие.

В таком виде благоприятствование защите не только полностью включает все предыдущие трактовки этого термина, но и встает на одну доску с общими концепциями типа справедливого судебного разбирательства и т.п. Оно не исчерпывается совокупностью каких-либо отдельных преимущественных прав стороны защиты, но составляет некую влияющую на все уголовное судопроизводство процессуальную конструкцию, конкретными проявлениями которой являются эти права. Этот подход делает понятие favor defensionis осмысленным и необходимым для согласования иных концепций (fair trial, equality of arms и других), в силу чего благоприятствование защите вновь после более чем столетнего перерыва приобретает ясное место в уголовном процессе. Кроме того, он завоевал признание Европейского суда по правам человека и все больше распространяется в доктрине. В силу всего этого мы в нашей работе будем придерживаться преимущественно указанной интерпретации.