Медиации. Разрешение споров система и принципы 4 Тема Медиация как альтернативный метод разрешения споров 7
 Скачать 480.83 Kb.
|
Тема 2. Медиация как альтернативный метод разрешения споровСама процедура медиации появилась в США в 20 – 30-е годы ХХ века. С 60-х годов в США была разработана концепция медиации в её сегодняшней форме. Эти годы определялись протестами против войны во Вьетнаме, движением за права человека, за новое определе- ние роли полов, студенческими движениями. Идеи, исходившие из этих движений, привели к тому, что начали разрабатываться альтер- нативы обычным правовым системам. Важную роль первопроходца сыграл, основанный в 1964 году «Community Relation Service (CRS) министерства юстиции США. Это учреждение должно было помочь разрешать конфликты расистского, этнического или национального характера посредством медиации и переговоров. И оно внесло важный вклад в смягчение многих круп- ных конфликтов того времени. В 70-е годы использование и распространение техники медиа- ции возросло. Были организованы первые центры, которые предлага- ли бесплатные или не дорогие медиативные услуги. Они занимались спорами между арендаторами и нанимателями, супружескими и се- мейными конфликтами, проблемами с соседями и прочим. В настоя- щее время в США свыше 700 подобных центров медиации. Одни яв- ляются государственными, другие независимыми и рассматривают себя, как альтернативу принятой правовой системе. В США насчиты- вается свыше двух с половиной тысяч нормативных актов штатов, так или иначе связанных с регулированием процедуры посредничества. В этой стране обращения к медиатору происходят в 75 – 85% случаев конфликтных ситуаций и соглашения достигнутые в ходе медиации, выполняются 90-95% случаев. Следует упомянуть использование медиации в международных конфликтах. В хартии Организации Объединенных Наций предусмат- ривается медиация в качестве одной из возможностей разрешения конфликтов. В качестве примера здесь также можно привести то, что соглашение достигнутое в Кэмп-Дэвиде в 1978 году, которое принес- ло мир между Израилем и Египтом, было заключено благодаря ме- диации, проведенной президентом Картером. В Европу (например: Англия, Ирландия, Франция, Германия и др.) концепция медиации была привезена только в восьмидесятых го- дах ХХ в. В настоящее время единой модели медиации нет, повсюду ее приспосабливают к специфическим условиям каждой страны и экспериментируют над её формой. В начале 90-х впервые на государственном уровне была при- знанна необходимость изучения и разрешения конфликтов, и Россия обратилась к мировому опыту. На протяжении 20 лет медиация в Рос- сии не имела правовой основы. В настоящее время в России примене- ние медиации в арбитражных и гражданских судах регламентируется Федеральным законом № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре уре- гулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», вступившим в силу с 1 января 2011 года. Технология медиации нова, прежде всего, тем, что ее суть и процедура применения не очень ти- пичны для российского менталитета. Овладение технологией предпо- лагает не просто усвоение знаний (информации) но, реальное измене- ние мышления в понимании конфликта и роли посредника в перего- ворах. В настоящее время медиация развивается в таких странах как Украина, Молдавия, Армения, Азербайджан, Польша, Румыния, Уз- бекистан, Таджикистан, Киргизия, Литва, Эстония и др. Таким обра- зом, медиация существует в странах бывшего Советского Союза и в странах восточной Европы. Рассматривая историю становления медиации, как эффективную технологию урегулирования конфликта, можно дать ей следующее определение: медиация – это эффективный метод урегулирования конфликта с участием третьей (нейтральной) стороны, которая явля- ется заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для них обеих. Сразу оговоримся, что в нашем контексте (пока полноценно не разобрались в процедуре «медиации») термины посредничество и ме- диация используются как взаимозаменяемые и синонимичные. Для зарубежной практики традиционным является употребление дефини- ций медиация и медиатор, тогда как для российского правового поля до принятия ФЗ № 193 закона «об альтернативной процедуре разре- шения спора (до суда) с помощью медиатора» в наибольшей степени приемлемы термины посредничество и посредник. В спорах, возникающих из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений с уча- стием граждан, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности посредничество сводится к одной из универсальных процедур. В дословном переводе «медиация» означает посредничество. Задача медиаторов не в том чтобы вынести решение третейского суда или приговор. Скорее от самих сторон конфликта зависит выработка решения, оптимально соответствующего их интересам. В результате достигнутой договоренности должны выиграть все. Безусловно, что никто ещё не придумал лучшего средства для разрешения конфликта, чем достижение согласия между сторонами, достигаемого чаще всего посредством примирения. Посредничество, как раз и отличается тем, что действия посредника направлены не на разрешение, а на урегулирование конфликта. Оно обусловлено не стремлением каждой из сторон достичь своих целей и выиграть спор (например, как это происходит при рассмотрении дела судом), а под- разумевает более разнообразные решения-компромиссы (временные или постоянные), взаимные уступки и соглашения, достигнутые меж- ду оппонентами, фундаментальными началами которых выступают добровольность, самостоятельность, сотрудничество. В качестве дополнения можно сказать, что посредничество вос- принимается несколько шире, чем медиация. Оно предполагает, что посредник может рекомендовать и склонять сторону к принятию того или иного решения. Медиатор же согласно основным принципам это- го делать не имеет права. В медиации для того, чтобы процедура была эффективной, выделяют следующие основные принципы: Принцип равноправия сторон. Стороны в процессе медиации имеют равные права: в выборе медиатора, процедуре, поведении, информации, в оценке приемлемо- сти предложений, условий соглашения и т.п. Медиатору важно обес- печить сторонам равное право на участие в переговорах и принятии решения. Принцип нейтральности. Неразрывно связан с принципом равноправия сторон, поскольку у медиатора не должно быть никакого личностного отношения к сто- ронам. Как только нейтральность утрачивается, необходимо тут же прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать се- бе другого медиатора. В противном случае это может привести тому, что он окажется обвинен в сговоре со второй стороной. Принцип добровольности. Соблюдение данного принципа способствует урегулирования спора, поскольку никто не может заставить стороны прийти на пере- говоры, если они этого не хотят. Необходимо обоюдное согласие сто- рон на участие в медиации, и стороны сами могут выбрать себе по- средника. Также в медиации, в отличие от судебного заседания, каж- дая сторона имеет право выйти из переговоров в любое время. Точно так же, если одну из сторон не устраивает предложенная кандидатура медиатора, она может попросить о его замене. Принцип конфиденциальности. Вся информация, которая становится известной в ходе проведе- ния медиации, является закрытой и ограничивается кругом лиц, уча- ствующих в переговорах. Медиатор предупреждает об этом стороны и по окончании медиации уничтожает все записи, которые он вел в ходе переговоров. Точно так же медиатор не может сообщить одной из сторон информацию, полученную от другой, передача информации происходит только с согласия стороны. Безусловно, если в ходе пере- говоров появляется информация о готовящемся или совершенном преступлении, принцип конфиденциальности не будет работать, об этом перед началом процесса переговоров медиатор сообщает сторо- нам, сообщает так же (ссылаясь на пункт 1 части 3 статьи 69 ГПК РФ, где написано, что медиаторы не подлежат допросу в качестве свиде- телей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с ис- полнением обязанностей медиатора) и о том, что если медиатор будет вызван в суд в качестве свидетеля, то сообщать суду сведения, полу- ченные в ходе медиации, он не будет. В некоторых странах, например в США, закон защищает медиа- тора и позволяет не сообщать суду информацию, ставшую известную ему в процессе медиации как принцип медиации. В данной работе мы рассматриваем медиацию как одну из тех- нологий урегулирования конфликтов, чтобы говорить об этом обстоя- тельнее, постараемся разобрать, какие основные черты свойственны непосредственно конфликту. Во-первых, конфликт – это явление социальное, порождаемое самой природой общественной жизни. Конфликт должен восприни- маться вполне нормальным общественным явлением, способом взаи- модействия людей. Как и человек, общество по самой своей природе не может быть абсолютно совершенным, идеальным, бесконфликт- ным. Дисгармония, противоречия и конфликты – постоянные и неиз- бежные составные части общественного развития. Во-вторых, конфликт – это явление осознанное, действие обду- манное. Конфликт предстает как осознание на уровне отдельного че- ловека противоречивости процесса взаимодействия и отношений, различий интересов, целей, как осмысленное противостояние. В-третьих, конфликт – это явление широко распространенное, повсеместное, вездесущее. Конфликтные ситуации возникают во всех сферах общественной жизни – будь то экономика, политика, быт, культура или идеология. Они неизбежны как неотъемлемый компо- нент развития общества и самого человека. Бесконфликтность – это иллюзия, утопия и уж тем более не благо. В-четвертых, конфликт – это такое взаимодействие, которое протекает в форме противостояния, столкновения, противоборства личностей или общественных сил, интересов, взглядов, позиций по меньшей мере двух сторон. В процессе его развертывания имеют ме- сто и действия и контрдействия, так как осуществление намерений участников конфликта неизбежно сопряжено с вмешательством в де- ла другой стороны (или сторон), нанесением ей определенного ущер- ба, преодолением сопротивления, созданием помех, мешающих до- биться поставленной цели. Активное противоборство и противодействие отличают кон- фликт от других форм конфронтации – таких, например, как отсутст- вие согласия по тому или иному вопросу, противоречие (противопо- ложность) интересов различных общностей и индивидов, коллизии между моральными и правовыми нормами, соревновательное сопер- ничество в чем-то или жесткая конкуренция. В-пятых, еще одна важная черта конфликта – это прогнозируе- мое явление, подверженное регулированию. Таким образом, конфликт – это нормальное проявление соци- альных связей и отношений между людьми, способ взаимодействия при столкновении несовместимых взглядов, позиций и интересов, противоборство взаимосвязанных, но преследующих свои цели двух или более сторон. Необходимо четко отличать конфликт от иных противоречий – отсутствия простого согласия, несовпадения позиций, противополож- ности мнений по той или иной жизненно важной проблеме. Причинами конфликта являются проблемы, явления, события, которые предшествуют конфликту и при определенных ситуациях, складывающихся в процессе деятельности субъектов социального взаимодействия, вызывают его. Деятельность субъектов социального взаимодействия порождает причины конфликта при определенных условиях, и в результате дей- ствия конкретных факторов причины проявляются и создается кон- фликтная ситуация, при которой отношения между противоборст- вующими сторонами накаляются до такой степени, что достаточно инцидента, повода («зажечь спичку»), чтобы возник конфликт. Инци- дент – это стечение обстоятельств, являющихся поводом для кон- фликта. Классификация конфликтов является довольно широкой. Оста- новимся в рассмотрении конфликтов в зависимости от степени прояв- ления эмоций. Конфликты могут быть «горячими» и «холодными». Горячие конфликты характеризуются однозначными проявле- ниями конфликтного поведения: вспышками гнева, проявлениями ярости, вербальной агрессией и нападками друг на друга. Стороны уверены в собственной правоте, горят желанием убедить в этом дру- гих и заставить их поучаствовать в конфликте. Они не сомневаются в обоснованности собственных мотивов и свободно выражают свои эмоции. Но встречаются и другие, так называемые «холодные» конфлик- ты, которые, напротив, характеризуются вежливым и неэмоциональ- ным поведением. Факт конфликта может отрицаться или игнориро- ваться. Считается, что «горячие» конфликты быстро разрешаются с помощью медиации, так как в этом случае легче определяются инте- ресы и приоритеты сторон. Любая эмоциональная ситуация сопровождается эмоциональ- ными переживаниями. Влияние обстоятельств, в том числе и конфликтных ситуаций, порождает у человека определенные эмоции. Хорошо, если эмоции имеют положительную направленность – тогда они становятся факто- ром, способствующим мобилизации сил человека, помогающим пре- одолевать препятствия на пути к цели; плохо, если эмоции отрица- тельны – тогда они угнетают человека, ослабляют его энергию и во- лю, заставляют пасовать перед сложными жизненными реалиями. В рамках конфликтологии – науки о закономерностях возникно- вения, развития, завершения конфликтов, а также принципах, спосо- бах и приемах их конструктивного регулирования, осуществляется изучение применения различных технологий урегулирования кон- фликтов. Одной из наиболее популярных, в настоящее время, можно отнести такую как медиация. В процессе изучения основных фаз про- текания конфликтов возможным представляется определение того, на какой из них медиация может оказаться более эффективной в пред- ложении и применении. Более чем в 50% случаев оно считается эф- фективным. Приблизительно в четверти случаев оно никак не отража- ется на протекании конфликта, а в 10% отмечается отрицательная тенденция. Изначально многое зависит от содержания конфликтной ситуации и той позиции, которую занимают стороны. В зависимости от вида конфликта могут использоваться различные подходы в ме- диации, которых выделяют целое множество: фасилитативная (Faci- litative) медиация; оценочная медиация (Evaluative) медиация; трансформативная (Transformative) медиация; директивная медиация (Directive); фандрайзинговая медиация (Fund-Raising); основанная на интересах, или интегративная (Interest-based or In- tegrative) медиация; отчаянная, безрассудная медиация (Desperative mediation); ориентированная на разрешение проблем (Problem-solving) ме- диация; ориентированная на достижение цели (Goal-oriented) медиация; направленная на достижение соглашения (Settlement-driven) ме- диация; родовая, исходная (Generic) медиация; гуманистическая (Humanistic) медиация; нарративная (Narrative) медиация; познавательная систематическая (Cognitive systemic) медиация; экосистемная, ориентированная на семью (Ecosystematic, Family-oriented) медиация; регулятивная медиация; медиация, основанная на понимании (understanding-based approach). Наиболее часто встречающимся подходами являются: Медиация, ориентированная на решение проблем (problem- solving or settlement-directed approach). Основной особенностью этого подхода является сосредоточенность на интересах людей, а не на по- зициях: позиция – это исход конфликта, который сторона заявляет как наиболее предпочтительный; интересы – цель, которая должна быть удовлетворена или достигнута. В рамках данного подхода медиатор вначале предлагает сторонам изложить свои позиции, а уже потом помогает им признать, что у сторон существуют общие интересы и потребности. Трансформативная медиация (transformative approach). Дан- ный подход позволяет участникам определить ход медиации, в то время как медиатор следует за ними (а не наоборот, когда участники следуют указаниям медиатора). В данном случае, в центре внимания – общение сторон, предоставление им возможности по-новому взгля- нуть на происходящее и понять это сердцем, а не только разумом. Здесь ключевыми компонентами являются слышание и слушание: именно это помогает участникам конфликта пережить некую «транс- формацию» и прийти к взаимопониманию, что, в свою очередь, спо- собствует признанию ими потребностей друг друга и более чуткому отношению к таким потребностям. Нарративная медиация (narrative approach). Нарративный подход основан на убеждении в том, что медиаторы и участники кон- фликта оказывают продолжительное влияние друг на друга в ходе диалога, т.е. сам процесс выглядит как процесс, в ходе которого уча- стники излагают свой взгляд на происходящее. Экосистемная или семейно-ориентированная медиация (ecosystemic or family-focused approach). Данный подход к медиации хорошо подходит для урегулирования семейных конфликтов потому, что основной задачей в ходе разрешения подобных конфликтов яв- ляется помощь семьям в преодолении грядущих перемен и сохране- нии нормальных отношений с детьми. Этот подход также применим к межкультурным конфликтам и спорам между людьми разных по- колений. Медиация, основанная на понимании (understanding-based approach). Главная цель этого подхода заключается в разрешении спора посредством понимания, т.к. более глубокое понимание сторо- нами их собственных перспектив, приоритетов и интересов, как и перспектив, приоритетов и интересов всех других сторон, делает их способными совместными усилиями преодолеть возникший между ними конфликт. В рамках данного подхода ключевое значение имеет ответственность сторон за те решения, которые они принимают. Та- кой подход предполагает, что именно сами участники, а не профес- сионалы, наиболее полно представляют себе суть спора и имеют наи- лучшие возможности найти решение. Затронув основные подходы медиации далее (согласно Поста- новлению Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2010 г. N 969 "О программе подготовки медиаторов") необходимо выяснить, каковы преимущества и недостатки медиации по отношению к дру- гим альтернативным способам разрешения споров. При третейском разбирательстве (суде), несмотря на то, что сто- роны свободны в выборе судьи – это не способствует совместной вы- работке решения из сложившейся ситуации. В конечном итоге одна из сторон (проигравшая) может остаться неудовлетворенной, что мо- жет привести к дальнейшей эскалации конфликта. В медиации же стороны совместно разрабатывают выход из сложившейся конфликт- ной ситуации и вырабатывают соглашение, которой устроит всех уча- стников процедуры. Во время проведения переговоров (как говорилось нами ранее) стороны могут находиться в сильном негативном эмоциональном противостоянии, когда агрессия и нежелание видеть друг друга слиш- ком сильны. В то время как медиатор в ходе проведения процедуры, может провентилировать негативные эмоции сторон, что в дальней- шем приведет к разрешению спора и выработке совместного удовле- творительного для сторон соглашения. Также в медиации можно ис- пользовать консилиацию, которая позволяет индивидуально работать с каждой стороной в отдельности, в переговорах же такой способ не предусмотрен. Одним из основных недостатков медиации можно назвать: не- обязательность исполнения решения и использование одной из сторон информации, полученной во время участия в медиации для дальней- шей эскалации конфликта. Данные «изъяны» могут быть устранены в том случае, если медиатор компетентен в своей работе и будет ответ- ственно выполнять функцию «расширителя ресурсов», то есть заранее (юридически правильно) подготовит необходимый пакет документов для проведения процедуры или использует возможность предложить сторонам отправиться к компетентному юристу (или сразу нотариусу) по успешному завершению медиации для заверения подписанных до- кументов. |