Презентация ГЧП. Соглашение о гчп законодательство и подзаконная правовая база
 Скачать 2.29 Mb.
|
|
1 Соглашение о ГЧП : законодательство и подзаконная правовая база Владимир Килинкаров, к.ю.н., советник, руководитель российской практики ГЧП Dentons Europe Государственно-частное партнерство по 224-ФЗ Общее понятие и место в системе ГЧП 3 Понятие государственно-частного партнерства • В широком смысле • Государственное-частное взаимодействие - любая форма взаимодействия государства и бизнеса в целях решения социально- экономических задач • закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд; • предоставление публичного имущества в аренду, доверительное управление; • создание особых экономических зон и пр. • В наиболее узком смысле • особая договорная форма ГЧП, предусмотренная законом 224- ФЗ – соглашение о ГЧП/МЧП • В узком смысле • особая предусмотренная законом форма сотрудничества РФ, субъекта РФ, МО с одной стороны и частного инвестора с другой, направленного на реализацию совместного инвестиционного проекта в отношении объекта, находящегося в сфере публичного интереса и контроля (как правило, публичной инфраструктуры) – регулируется: • ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (Закон о концессиях, 115-ФЗ) • ФЗ от 13.07.2015 г. N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в РФ…" (далее – Закон о ГЧП, 224-ФЗ) • Региональным законодательством - СГЧП, заключенные до 01.01.2016 4 Любые формы взаимодействия государства и бизнеса в целях решения социально-экономических задач (включая госзакупки, аренду на инвестиционных условиях, ДУ, ОЭЗ, организации со смешанной формой собственности и пр.) В наиболее узком смысле - конкретный тип соглашений публичного и частного партнеров по 224-ФЗ: ● право собственности на объект возникает у ЧП ● обязательства (риски) по целевой эксплуатации могут быть возложены на ПП; и др. ГЧП в традиционном понимании - контракт жизненного цикла (КЖЦ) - соглашение, в котором возврат инвестиций происходит не за счет потребителя, а за счет государства или муниципального образования (availability payments) ГЧП в широком понимании ГЧП в традиционном понимании ГЧП/ МЧП Концессия Подходы к ГЧП Нормативно-правовое регулирование и хронология развития законодательства о ГЧП в России 6 Законодательство о ГЧП (СГЧП) Конституция РФ Закон № 224-ФЗ Иные федеральные законы Муниципальные правовые акты Законодательство Российской Федерации о государственно-частном партнерстве основывается на положениях следующих актов: НПА субъектов РФ в сфере ГЧП подлежат приведению в соответствие с положениями Закона № 224-ФЗ до 01.01.2025. С 01.01.2025 указанные нормативные правовые акты субъектов РФ применяются в части, не противоречащей положениям Закона № 224-ФЗ. Законы субъектов РФ Подзаконные акты РФ • Земельный кодекс РФ; • Градостроительный кодекс РФ; • Водный кодекс РФ; • Лесной кодекс РФ; • Бюджетный кодекс РФ; • Налоговый кодекс РФ; • Гражданский кодекс РФ и иные ФЗ Подзаконные акты субъектов РФ 7 Иные федеральные законы, применимые к СГЧП К отношениям, связанным с реализацией СГЧП, подлежат применению следующие правовые акты: • Земельный кодекс РФ в части предоставления/использования земельных участков ; • Градостроительный кодекс РФ в части создания и реконструкции объекта СГЧП; • Водный кодекс РФ в части предоставления/использования водных объектов ; • Лесной кодекс РФ в части предоставления/использования лесных участков ; • Бюджетный кодекс РФ в части предоставления субсидий и бюджетных инвестиций ; • Налоговый кодекс РФ; • Гражданский кодекс РФ в части применения общих положений об обязательствах, договорах, положений о подряде, аренде, интеллектуальной собственности и иные применимые к СГЧП положения; • Федеральный закон от 13.07.2015 № 218- ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»; • Федеральный закон от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»; • Федеральный закон от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» в части полномочий по принятию решения о реализации проекта ; • иные специальные законы, например, в сфере здравоохранения, образования. 8 Подзаконные акты в сфере ГЧП НПА, регламентирующие подготовку проектов ГЧП • Приказ Минэкономразвития от 20.11.2015 № 864 об утверждении порядка проведения предварительных переговоров, связанных с разработкой предложения • Постановление Правительства РФ от 19.12.2015 № 1386 об утверждении формы предложения о реализации проекта • Постановление Правительства РФ от 19.12.2015 № 1388 о порядке рассмотрения предложения о реализации проекта НПА, регламентирующие порядок рассмотрения и оценки проектов ГЧП • Постановление Правительства РФ от 03.12.2015 № 1309 о порядке проведения переговоров уполномоченным органом • Приказ Минэкономразвития от 20.11.2015 № 863 об утверждении порядка проведения переговоров, связанных с рассмотрением предложения • Постановление Правительства РФ от 30.12.2015 № 1514 о порядке проведения оценки эффективности проекта и определения его сравнительного преимущества • Приказ Минэкономразвития от 30.11.2015 № 894 об утверждении методики оценки эффективности проекта и определения его сравнительного преимущества НПА, регламентирующие контроль и мониторинг реализации проектов • Постановление Правительства РФ от 30.12.2015 № 1490 об осуществлении контроля за исполнением СГЧП • Приказ Минэкономразвития от 27.11.2015 № 888 об утверждении порядка мониторинга реализации проектов Иные НПА • Постановление Правительства РФ от 12.12.2015 № 1366 об утверждении перечня отдельных прав и обязанностей публичного партнера • Постановление Правительства РФ от 29.12.2017 № 1686 об утверждении критериев отнесения объектов производства к объектам СГЧП НПА, регламентирующие конкурсные процедуры • Постановление Правительства РФ от 04.12.2015 № 1322 о порядке проведения предварительного отбора • Постановление Правительства РФ от 19.12.2015 № 1387 о порядке направления заявления на участие в конкурсе 9 Региональное законодательство В соответствии с частью 2 статьи 17 Закона № 224-ФЗ если публичным партнером является субъект РФ, высший ИОГВ субъекта РФ обязан определить орган исполнительной власти субъекта РФ в целях осуществления, в частности, следующих полномочий: обеспечение межведомственной координации деятельности органов исполнительной власти субъектов РФ при реализации СГЧП, либо СГЧП, в отношении которого планируется проведение совместного конкурса с участием субъекта РФ; оценка эффективности проекта ГЧП и определение его сравнительного преимущества; осуществление мониторинга реализации СГЧП; ведение реестра заключенных СГЧП. В целях эффективного исполнения Закона № 224-ФЗ необходимо издание следующих актов: • порядок межведомственного взаимодействия на этапе разработки и рассмотрения предложения о реализации проекта ГЧП, а также при организации конкурсных процедур для отбора частного партнера и осуществления контроля за исполнением соглашения; • порядок принятия решения о реализации проекта, в том числе случаи и порядок принятия решения о направлении проекта ГЧП для оценки эффективности и обоснования сравнительного преимущества в федеральный уполномоченный орган; • порядок рассмотрения предложения частного партнера по изменению существенных условий соглашения. Внесение изменений в Закон о концессионных соглашениях в июле 2014: • положение о внесении концедентом платы концессионеру => дорога проектам КЖЦ (ГЧП в традиционном понимании) по широкому спектру видов инфраструктуры • возможность передачи в залог прав по концессионному соглашению (для финансирования проекта); • возможность заключения прямых соглашений с финансирующими организациями (ранее это было возможно лишь в отношении автодорог); • расширение гарантий концессионера необходимость в законе о ГЧП сохранилась К началу 2015 года около 4/5 от общего числа субъектов РФ (почти 70 регионов) имели специальные законы об участии в государственно-частных партнерствах Рассмотрение проекта ФЗ о ГЧП • 1 чтение – апрель 2013 • 2 чтение – июнь 2015 • 3 чтение – июль 2015 • Подписание закона Президентом РФ – 13 июля 2015 • Вступление в силу – 01 января 2017 Кураторы законопроекта: Министерство экономики России; Комитет по вопросам собственности Государственной Думы Основные дискуссии: Минфин России; ФАС России; Администрация Президента. История принятия 224-ФЗ Объем итогового документа превысил объем законопроекта, принятого в 1 чтении, более чем в 10 раз 10 11 Основные вопросы, послужившие причиной задержки принятия 224-ФЗ 1. Сложность разграничения законодательства о ГЧП с 44-ФЗ ГЧП-проекты по сравнению с государственными закупками должны обеспечивать более высокую эффективность бюджетных вложений. При этом сравнительные преимущества использования механизма ГЧП должны быть прозрачны и измеримы 2. Вопрос о необходимости закрепления возникновения права собственности на объект соглашения о ПЧП Законодатель опасался, что под «прикрытием» реализации проекта ГЧП в “обход законодательства о приватизации“ публично-правовыми образованиями может осуществляться неправомерное отчуждение государственной и муниципальной собственности 4. Вопрос о необходимости закрепления передачи имущества, принадлежащего ГУП, МУП Данный вопрос рассматривался с точки зрения того, что изъятие даже одного объекта у таких организаций может привести к прекращению возможности осуществления ими своей уставной деятельности 3. Проблема приобретения частным партнером права собственности на объект при минимальных вложениях Законодателем рассматривалась возможность возникновения права собственности у частного партнера на объект соглашения о ГЧП с соотношением размера его участия в реализации проекта ГЧП и величиной принимаемых на себя обязательств по выполнению соглашения Ключевые условия выбора СГЧП как основной формы реализации проекта ГЧП – коммерческий проект, а не социальная нагрузка Сравнительное преимущество или эффективность для инвестора? Для использования механизма ГЧП, необходимо сравнить его с государственными закупками, которые могут оказаться дешевле и выгоднее для региона Частный инвестор анализирует обоснованность применения ГЧП в сравнении с более простыми механизмами, например, арендой на инвестиционных условиях Если публичной стороне нужно ГЧП, то проект должен быть: • эффективен и выгоден инвестору • рентабельность должна быть рассчитана на долгосрочную перспективу 13 14 СГЧП или госзакупки? Госзакупки или ГЧП по 224-ФЗ • большая часть рисков – на публичной стороне • стоимость кредитов под государственные гарантии и отсутствие дополнительных издержек (до 5-10%) на сложные тендерные процедуры для отбора частного партнера и структурирование проекта ГЧП • отсутствует возможность возмещения капитальных/ инвестиционных затрат за пределами срока оплаты работ по 44-ФЗ • политический аспект – приобретение права собственности на объект частным партнером, при этом, как правило, ЧП принимает на себя большую часть рисков проекта (исключение – проекты с ЦЭ на ПП) • отложенная нагрузка на бюджет • не всегда имеет хорошее соотношение цена/качество («value for money») • ГЧП интересно в связи с технологическим и управленческим потенциалом Госзакупки ГЧП ? СГЧП или госзакупки: распределение рисков SPV ( проектная компания) риски проектирования и строительные риски эксплуатационн ые риски риски спроса и финансирования проекта валютные и инфляционные риски риск форс- мажора иные риски политические риски Публичный партнер риск приобретения земельных участков 15 Для 224-ФЗ – процедура оценки эффективности и установления сравнительного преимущества Проблема бюджетной эффективности проектов ГЧП Планируемые расходы средств бюджета на этапе запуска проекта ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЗАКАЗ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО * Бюджетная экономия на этапе создания Подготовка Строительство Эксплуатация t Подготовка Строительство Эксплуатация t Расходные обязательства бюджета Расходные обязательства бюджета Переплата на этапе эксплуатации В случае, если имеются небюджетные источники возврата инвестиций * S2 > S1 S2 * - в рассматриваемом случае иных источников возврата средств частного инвестора кроме платежей публичного партнера не предполагается S1 * источник – Национальный центр ГЧП 16 Суть оценки сравнительного преимущества Чистые приведенные затраты бюджета (с учетом поступлений) Обязательства публично- правового образования в случае возникновения рисков (в денежном выражении) Чистые приведенные затраты бюджета (с учетом поступлений) Обязательства публичного партнера по проекту в случае возникновения рисков (в денежном выражении) обязательства публичного партнера по проекту ГЧП (МЧП) в случае возникновения рисков, в денежном выражении, дисконтированные дисконтированные затраты бюджетных средств за вычетом поступлений при реализации проекта ГЧП (МЧП) обязательства публично- правового образования при реализации государственного (муниципального) контрактов случае возникновения рисков, в денежном выражении Сравнительное преимущество КАК ВЫБРАТЬ? ГОСЗАКАЗ ГЧП * источник – Национальный центр ГЧП дисконтированные затраты бюджетных средств за вычетом поступлений при реализации государственного (муниципального) контракта 17 18 • Все риски на частном партнере • Публичный партнер предоставляет недвижимость и обеспечивает получение ряда прав в связи с инвестиционными условиями • Цель проекта не связана с выполнением задач публичных субъектов, а заключается, например, в создании объектов для достижения полезного эффекта • Пример: аренда на инвестиционных условиях «Традиционные» инвестиционные соглашения • Конкурент и альтернатива ГЧП • Полная и безвозвратная передача публичного имущества и всех рисков • Публичный субъект не участвует в дальнейших инвестиционных проектах в связи с имуществом • Эффективно для: • нестратегической инфраструктуры (с/х, аэропорты…) • инфраструктуры с высокой скоростью устаревания / изменения спроса (телеком...) Приватизация СГЧП или инвест. соглашения, приватизация? ГЧП / PPP в узком смысле – различия в подходах ГЧП проекты – у ЧП Концессии – у Концедента Право собственности на объект инфраструктуры • Проекты публично-частной кооперации, в которых возврат инвестиций происходит за счет публичного партнера, а в концессиях за счет сбора платы с потребителей • Периодические выплаты ПП за доступность объекта (плата за доступность, availability payment, плата концедента) • Иногда называется КЖЦ (life-cycle contract) Традиционная модель (public-private partnership) Модель ГЧП по 224-ФЗ • На объект инфраструктуры возникает исключительно частная собственность • В иных случаях должна использоваться концессионная модель (традиционные концессии и традиционные проекты ГЧП) 19 20 Место СГЧП в системе инфраструктурных контрактов: возникновение и передача ПС, целевая эксплуатация Модели, основанные на гос. собственности («Government-Owned, Contractor- Operated», GOCO) Модель O&M («эксплуатация–техническое обслуживание»); реализована в 44-ФЗ Модель BTO («строительство–передача–эксплуатация»); реализована в Законе о концессиях Модели, основанные на частной собственности («Contractor-Owned, Contractor-Operated », COCO) Модели, где право собственности на вновь созданный объект возникает у ЧП (BOOT, BOO, реализовано в Законе о ГЧП), обслуживается и (или) эксплуатируется им в течение срока, определенного соглашением, либо: • Передается на определенный срок во владение и пользование публичного субъекта • После истечения данного срока, либо: • остается в собственности частного партнера • Модель ВОLО («строительство– эксплуатация–аренда- владение») • передается публичному партнеру в собственность • Модели ВОLТ/ВООLТ («строительство– эксплуатация–аренда– передача») • Практикуется в Соединенном Королевстве в форме контрактов PFI, построенных по классической модели – DBFO («проектирование–строительство– финансирование–эксплуатация») и в форме концессий 21 Модели, основанные на государственной собственности Модели, основанные на частной собственности • Походит для стратегических объектов инфраструктуры, которые должны быть в собственности государства и под его контролем • Например: объекты водоснабжения, национальной обороны и безопасности, метрополитена, большинство автодорог и т.д. Подходит для проектов, где: • инфраструктура не используется исключительно государством и не имеет стратегического значения • допустимо получение дополнительного дохода за счет оказания услуг; • государство нуждается в использовании объекта лишь в течение определенного срока, например, 5 лет при расчетном сроке службы объекта – 30 лет. Место СГЧП в системе инфраструктурных контрактов: возникновение права собственности 22 Модели обязательств по 115-ФЗ и 224-ФЗ Закон о КС (115-ФЗ) Закон о ГЧП (224-ФЗ) • Строительство или реконструкция объекта частным партнером • Полное или частичное финансирование создания и эксплуатации объекта частным партнером • Право собственности публичного партнера на объект • Право владения, пользования объектом предоставляется частному партнеру • Техническое обслуживание и эксплуатацию объекта осуществляет частный партнер Обязательные: • Строительство или реконструкция объекта частным партнером • Полное или частичное финансирование создания и эксплуатации объекта частным партнером • Право собственности должно принадлежать частному партнеру Факультативные: • Частный партнер может осуществлять только техническое обслуживание объекта, который будет предоставлен во владение и пользование публичному партнеру для эксплуатации 23 Факторы, влияющие на выбор концессии / СГЧП Объем рисков и аппетит к риску (судебная практика концессий, риски залога, предоставления ЗУ) Участие государственных структур, гос. банков Необходимость залога объекта в пользу банка Срок реализации проекта (min 3 года в ГЧП) Выбор объекта (вид объекта, распределенное имущество) Право собственности на объект (стратегический характер, политические и информационные риски) Необходимость передачи функциональной эксплуатации частному партнеру Экономическая эффективность и сравнительное преимущество проекта vs. госзакупок (необходимость оценки) Изменение целевого назначения при реконструкции Характеристика и особенности договорной модели СГЧП 26 Схема отношений в проекте ГЧП (КС = СГЧП) Проектная компания (частный партнер) Публичный партнер Консультанты и эксперты Подрядчики Поставщик Оператор Страховщик Пользователь Держатель облигаций Кредиторы Спонсоры Проектное соглашение Облигации Условия выпуска Заем, кредит Обеспечение Акции Субординированный кредит Опционное соглашение Обеспечение исполнения обязательств частным партнером Соглашение о последующей закупке Договор страхования Договор поставки Договор поставки Договор поставки Договор оказания услуг Договор проведения работ Объекты ГЧП 28 Объект Определены Законом о концессиях Объекты Концессии Объекты ГЧП Определены законом о ГЧП ПЕРЕЧНИ НЕ СОВПАДАЮТ Только ГЧП: • частные автодороги; • воздушные суда; • объекты промышленности; • подводные и подземные тех. сооружения, объекты связи и коммуникации; • объекты охотничьей инфраструктуры и т.д. Только Концессии: • автодороги; • объекты тепло-, водоснабжения; • объекты метрополитена; • объекты газоснабжения; • объекты, предназначенные для складирования, хранения и ремонта имущества ВС РФ. 29 Объект Объект Недвижимое имущество • Во всех случаях Движимое имущество: • при наличии технологической связи с объектом недвижимости и • если предназначено для осуществления деятельности в рамках соглашения Объекты информационных технологий: • программы для ЭВМ, базы данных, информационные системы (в том числе ГИСы) и (или) сайты в "Интернет" или других ИТС, в состав которых входят такие программы для ЭВМ и (или) базы данных, либо совокупность указанных объектов; и технические средства обеспечения функционирования ОИТ – «имущество», т.е. как движимое, так и недвижимое: • при наличии технологической связи с одним или несколькими ОИТ и • если предназначено для обеспечения их функционирования или осуществления иной деятельности в рамках соглашения п. 19 ч. 1 ст. 7 224-ФЗ = п. 21 ч. 1 ст. 4 115-ФЗ – разница в режиме (СГЧП - возникновение исключительного права на РИД у ЧП, возможность отчуждения в пользу третьих лиц с согласия ПП) Ч. 1 ст. 12 224-ФЗ (= ч. 1 ст. 2 115 ФЗ) 30 Объект – распределенное имущество Распределенное имущество Закон о ГЧП (ч. 4 ст. 7): • Запрещено заключение СГЧП в отн. распределенного имущества. Закон о КС (ч. 4 ст. 3, ч. 1.1-1.2, 1.5 ст. 5, ч. 5 ст. 8, ч. 2-4 ст. 39): Допускает заключение таких соглашений в отношении: • Автомобильных дорог, защитных дорожных сооружений, объектов взимания платы и пр. • Объектов коммунальной инфраструктуры, в том числе объектов теплоснабжения, горячего / холодного водоснабжения и (или) водоотведения; объектов ТКО; объектов энергосбережения, освещения территории поселений и пр. • Объектов социального обслуживания • Объектов газоснабжения. Объекты должны быть переданы ЧП для реконструкции по КС, права учреждений прекращаются. Ч. 4 ст. 7 224-ФЗ (= ч. 4 ст. 3 115-ФЗ, но с исключениями): “Объект соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности публичного партнера на момент заключения соглашения. Указанный объект на момент его передачи частному партнеру должен быть свободным от прав третьих лиц.” Субъекты ГЧП 31 32 Стороны СГЧП Цель ГЧП удовлетворение государственного интереса, выполнение задач, являющихся функцией государства или местного самоуправления, в том числе создание инфраструктуры для оказания публичных услуг СТОРОНЫ СГЧП Публично-правовые образования РФ, субъект РФ, МО МО для ОИТ - запрет Субъекты предпринимательской деятельности Концессия: • ЮЛ, в т.ч. контролируемые государством • консорциумы, ИП ГЧП: • коммерческие организации, не контролируемые государством Объекты информационных технологий (ОИТ): запрет для ин. физ. и юр. лиц. = рос. юр. лиц, решения которых прямо или косвенно определяют ин. лица, ин. государства, их органы (искл. – международный договор, ФЗ, решение Президента РФ) Организации, в том числе контролируемые, могут выступать на стороне публичного партнера для осуществления отдельных прав и обязанностей, принадлежащих ПП (в случае наделения их такими полномочиями в соответствии с НПА). Перечень прав и обязанностей утв. Пост. Правительства от 12.12.2015 N 1366 33 Субъекты на стороне частного партнера (особенности Закона о ГЧП)? • Только «российское юридическое лицо» • Консорциумы не могут быть частным партнером по Закону о ГЧП. Этот запрет противоречит международной практике структурирования ПЧП проектов Не может быть частным партнером по Закону о ГЧП: • ИП • Иностранное юридическое лицо • Организации под прямым или косвенным контролем РФ, субъекта РФ или муниципалитета. Это правило лишает государственные финансирующие организации рычагов корпоративного воздействия на частного партнера Ограничения для частного партнера • Наличие всех необходимых разрешений, в том числе лицензий, членства в СРО • Это ограничение искусственно ограничивает конкуренцию, и излишнее с учетом п. 3 ст. 450.1 ГК РФ (отказ от договора при отсутствии разрешений) • По общему правилу привлечение субподрядчиков ограничено (Принцип личного исполнения обязательств частного партнера) • Необходимо прямое указание на такую возможность в соглашении о ГЧП 34 Кто может быть публичным партнером? Публичный партнер от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти от имени которого выступает высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ или уполномоченный им орган исполнительной власти субъекта РФ РФ Субъект РФ Муниципальное образование Кроме ОИТ • Проводится несколькими публичными партнерами в целях реализации одного проекта • С каждым публичным партнером заключается отдельное соглашение Совместный конкурс от имени которого выступает |