Сравнительное правоведение 1 Иванова Анастасия Александровна. Теория и история сравнительного правоведения Практические задания
 Скачать 3.29 Mb.
|
|
Предмет сравнительного правоведения. Предмет общего сравнительного правоведения (теории правовых систем) - это общие и специфические закономерности возникновения, развития и функционирования правовых систем мира в их сравнительном познании на макро- и микроуровнях. Макросравнительное познание может начинаться как минимум с двух правовых систем. Оно предусматривает сравнительный анализ общей структуры правовых систем (исторические корни, методологические основы, составные элементы, механизм унификации правовых систем и гармонизации законодательства и др.). Микросравнение – это сравнительный анализ особенностей отдельных норм, институтов материального и процессуального права, законодательной техники, методов толкования законодательных актов, методики подготовки судебных решений и др. в разных правовых системах. Отсюда следует, что предмет сравнительного правоведения как самостоятельной науки включает в себя и процесс сравнения отдельных нормативно-правовых актов, отраслей права или институтов, и охватывает правовые системы в целом. Сравнение предполагает творческую деятельность, в ходе которой соответствующие элементы сравниваемых правовых систем сопоставляются для того, чтобы определить имеющиеся между ними сходства и различия. Генезис сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение - достаточно новое направлениеПервая кафедра сравнительного правоведения была создана во Франции в 1831 г., а через несколько десятилетий, в 1869 г., появилось Общество сравнительного правоведения. Развитие этого направления в юриспруденции Запада шло без каких-либо препятствий, что позволило накопить огромный фактологический материал и перейти к его обобщению. В России же сравнительному правоведению повезло в гораздо меньшей степени: оно стало проникать в юридическую науку только в конце 19 века и «угасло» после 1917 г. Возрождение произошло уже в 90-е годы 20 века (не считая отдельных публикаций в предшествующий период). Несмотря на то, что сравнительное правоведение как научная и учебная дисциплина институцонализировалась более 150 лет назад, среди теоретиков права и практиков разных стран, занимающихся правотворческой и правоприменительной деятельностью, до сих пор не прекращаются споры относительно места и роли ее среди других юридических дисциплин, а также ее социальной значимости. Причем если раньше, как показывает анализ научной литературы, вопрос о социальной значимости сравнительного правоведения нередко обсуждался в контексте возможной конвергенции различных правовых систем и семей, то в более поздний период, начиная примерно с 80-х годов 20 в., значение данной дисциплины все чаще ассоциируется с процессами глобализации и регионализации. Речь при этом идет не только и даже не столько о процессах глобализации и регионализации в целом, вызывающих необходимость унификации и гармонизации права в различных странах, сколько об их отдельных сторонах или аспектах. В частности, имеется ввиду предполагаемый процесс формирования «глобальной юриспруденции» и создания «глобального судебного сообщества» (Global Community of Courts); процесс универсализации прав человека, процесс формирования правовых систем вновь образованных государств; и др. Однако, несмотря на ведущиеся в научной юридической литературе споры относительно роли и значения сравнительного правоведения в решении тех или иных проблем, а также относительно степени его влияния на проходящие в правовых системах разных стран процессы, все исследователи сравнительного правоведения, безусловно, признают огромную значимость данной дисциплины в жизни общества и государства. В настоящее время сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина является неотъемлемой частью отечественной юриспруденции, несмотря на попытки отдельных авторов отказать ему в наличии самостоятельного предмета исследования. По суждению А. X. Саидова, сравнительное правоведение существует в трех значениях: как метод, как наука и как учебная дисциплина. Первое и последнее значения со-мнению не подвергаются, но определение сравнительного правоведения как науки представляет некоторую сложность, по мнению А. Э. Чернокова Черноков А. Э. Введение в сравнительное правоведение. СПб., 2004.. Оно, по сути, есть «совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов» Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. М., 2000 Есть и иное, более развернутое определение сравнительного правоведения, данное М. Н. Марченко. По мнению этого исследователя, оно выступает как «вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение. Сравнительно-правовой метод. В рамках юридической компаративистики сравнительно-правовой метод используется в совокупности с общенаучными и специально научными методами, в связи с чем можно говорить о системном подходе к исследованию. Так, сравнение правовых систем двух разных стран должно проводиться не по одному критерию, а по целому ряду критериев, поскольку более сложное сопоставление может выявить несопоставимость данных правовых систем по более частному критерию. Например, некорректно сравнивать меры наказания за преступление (частный признак) в странах, имеющих разный политический строй, проповедующих разные религии и(или) находящиеся на разных этапах экономического развития (общие признаки, по отношению к частным признакам). Таким образом, прежде чем применить сравнительно-правовой метод к какому-либо частному признаку сравнения, необходимо произвести всесторонний анализ более общих признаков (общих, не в смысле «присущих всем сравниваемым категориям», а в смысле – «общих, относительно частных признаков»), который позволит выявить общее, специфическое и несопоставимое. Иными словами, применение сравнительно-правового метода должно сопровождаться системно-историческим методом, логическим анализом, проведением аналогии и иных методов. На данном этапе можно сказать и о «необходимости разработки методологических правил и критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм», о чем упоминается в учебном пособии А.В. Юрковского. 3. Приведите пример нормативного сравнения в рамках сравнительно-правового метода. Во Франции и ФРГ отсутствует понятие «административное правонарушение» в известном отечественному юристу смысле. Во Франции оно считается «квазиуголовным» правонарушением, а в ФРГ оно относится к уголовному праву. Известно, что в государствах мира ислама вопросы заключения и расторжения брака регулируются прежде всего религиозными нормами, которые представляют самостоятельную группу социальных норм. Но и в Европе еще в недавнем прошлом признавался брак, заключенный по религиозной процедуре. В Италии — стране с устойчивыми католическими традициями, до 1975 г. признавался законным брак, заключенный по каноническому обряду. Причем, итальянский светский брак по своим формальным признакам был максимально приближен к каноническому и не допускал возможности развода вплоть до 1975 г. 4. Приведите пример проблемного сравнения в рамках сравнительно-правового метода. Выяснилось, что формально идентичные правовые явления в разных правовых системах могут иметь разное содержание. К примеру, понятие субъективного права собственности в романо-германском варианте раскрывается через правомочия собственника (владение, пользование, распоряжение), а в общем праве (common law) этот термин применяется к, по меньшей мере, одиннадцати самостоятельным правовым режимам. Другая выявленная проблема касается корректной работы правовых институтов и правовых механизмов в правовой системе-реципиенте. Нередко встречаются случаи, когда заимствованные элементы не способны реализовывать функции, для которых они создавались в родной правовой системе. Примером может служить в России: суд присяжных, попытки искусственно внедрить в систему местного самоуправления принцип разделения властей, не прижившийся институт траста (доверительной собственности). Назовем еще одну проблему нормативного сравнения. В разных правовых системах одни и те же общественные отношения могут регулироваться различными отраслями права и, даже, неправовыми средствами (иными социальными нормами). В такой ситуации нормативное сравнение не может считаться корректным с научной точки зрения. 5. Приведите пример применения исторического метода в сравнительном правоведении. Например, сопоставление норм УК РСФСР 1961 г. и УК РФ 1996 г.). Применение сравнительно-исторического метода необходимо для того, чтобы компаративист «не изобретал велосипед», предлагая якобы нововведения в современное российское законодательство, а помнил о том, что в юриспруденции зачастую «новое — это хорошо забытое старое». В частности, даже краткий исторический экскурс дает возможность выявить, что, например, смертная казнь на территории России уже отменялась Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 мая 1947 года, а ст. 143 УК РСФСР 1922 г. предписывала, что «убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания, не карается», декриминализируя, тем самым, убийство из милосердия. Применение сравнительно-исторического метода к познанию закономерностей эволюции собственной правовой системы необходимо для любого исследователя. Правовед не должен быть, образно выражаясь, «Иваном, который не помнит своего родства». Поэтому игнорировать изучение истории развития отечественного права методологически ошибочно. Во-вторых, сравнительно-исторический подход может применяться при синхронном сопоставлении правовых норм, регламентирующих одинаковые общественные отношения в различных правовых системах (странах) в конкретноисторический период (например, сравнение законодательства государств Европы и Азии в Средние века). Сравнительно-исторический метод целесообразно применять при терминологическом анализе зарубежного права. Так, например, профессор М. Д. Шаргородский, исследуя уголовную ответственность за убийство, отмечает, что под термином «mord» право южных германцев понимало тайное убийство. Сюда подходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывая его ветвями, или бросает в воду. По англосаксонскому праву под понятие «mord» подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство. 6. Приведите пример выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой деятельности. Методология сравнительного правоведения направлена на выявление типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности. Как правило, сравнительное исследование осуществляется в два этапа. Первоначально (1-й этап) необходимо определить типичное и уникальное в правовой действительности, чтобы опредметить свое исследование. Уникальные правовые явления, представляющие собой артефакт иностранной правовой культуры, изучаются, как правило, исключительно с точки зрения решения познавательных задач, вне их сопоставления с отечественным правом. Действительно, доскональные знания, например о современных правовых обычаях американских индейцев, вряд ли имеют большое научно-практическое значение для российского юриста. Более того, отсутствие аналогов зарубежных правовых явлений в российской действительности делает полноценное сравнение вообще невозможным. В данном случае ученый занимается исключительно изучением зарубежного права, а не использует сравнительный метод ввиду отсутствия равнозначных предметов сравнения. Затем (2-й этап) после выявления типичного и уникального в типичном анализируется общее и особенное. Именно типичное в правовой действительности различных государств дает возможность сравнить равнозначные предметы. Например, типичным является тот факт, что брачно-семейные отношения между супругами и в России, и в США могут регламентироваться брачным контрактом. При этом общим в данном случае будет возможность урегулировать имущественные отношения супругов, как в России, так и в США, нормами контракта, а особенным — допустимость регламентации американским брачным контрактом и неимущественных отношений. Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности показаны на схеме 1.  Такой двухэтапный подход дает исследователю возможность избежать совершения двух ошибок — сравнения несравнимого и некорректного сравнения. Например, ошибочно пытаться сопоставить предписания мусульманского уголовного права, предусматривающего ответственность за прелюбодеяние в виде забивания камнями, и предписания УК России. Во-первых, отечественный кодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не содержит такой вид наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений необходимо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к конкретной правовой системе. Вполне очевидно, что отсутствие вышеуказанных норм в УК РФ не является его недостатком, поскольку отечественное законодательство не базируется на коранической доктрине. Чтобы сравнение было корректным, правильно сравнивать только сопоставимые объекты, например, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации и пенализации конкретных преступных деяний в различных странах. Так, корректным будет сравнение законодательных дефиниций убийства и наказаний за него. Для примера обратимся к составу простого убийства (табл. 1).  7. Приведите пример сравнительного анализа правовых систем на макроуровне. Макросравнение представляет собой сопоставление макрообъектов, к которым относятся правовые семьи и правовые системы. Данное сравнение предполагает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении исследуются: — источники права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор); — правовая идеология (к примеру, изучается влияние мусульманской и христианской идеологий на действующее право); — юридическое мировоззрение (в частности, можно сравнить американскую социологическую школу с европейским позитивизмом); — взаимодействие материнской и дочерних правовых систем в рамках одной правовой семьи (например, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии); — взаимодействие правовых систем, принадлежащих к различным правовым семьям; — влияние международного и европейского права на национальные правовые системы. Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне целесообразно начинать с сопоставления основных государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и т.д.). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, позволяющие компаративисту сразу же выявить господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества. В качестве иллюстрации обратимся к анализу внешне схожих флагов Марокко и Вьетнама.  Таким образом, даже поверхностного анализа вышеуказанных правовых символов достаточно для того, чтобы четко определить принадлежность Королевства Марокко к мусульманской правовой семье, а Республики Вьетнам — к социалистической. Важный объект сравнения на макроуровне — конституционные предписания, а именно — преамбула и положения, характеризующие правовую систему конкретного государства (например, иерархию основных источников права).  Вышеуказанные нормы сразу же ориентируют компаративиста в специфике конкретной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво свидетельствует о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а значит, важнейший предмет исследования — это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана информирует о том, что нормативные постановления высших судов являются полноценными источниками права и, следовательно, обязательно должны попасть в предмет сравнительно-правового изучения. 8. Приведите примеры функционального сравнения в сравнительном правоведении. Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы, сопоставив функции сравниваемых (однородных) объектов, выявить сходства и различия не в сущности и не в структуре самих объектов, а в функциях, ими осуществляемых. Предметом изучения в данном случае являются не нормы права (которые исследуются посредством нормативного сравнения), а тот эффект, который они оказывают на регламентацию общественных отношений. Функциональный подход (в отличие от нормативного) имеет и другой критерий оценки: лучшим из сравниваемых законов является не тот, который не имеет нареканий с точки зрения юридической техники, а тот, который выполняет свою функцию лучше остальных. При осуществлении сравнения необходимо помнить, что категория «функция» достаточно широко применяется и в правоведении, и в законодательстве. Достаточно вспомнить такие темы курса «Общая теория права и государства», как функции права и функции государства. В целях более детального сравнения следует различать общие функции права (например, регулятивные и охранительные) и специальные функции права (к примеру, превентивная функция уголовного права); общие функции государства (внутренние и внешние) и специальные функции государственных органов (к примеру, функция осуществления правосудия). Функциональное сравнение может включать в себя как количественный, так и качественный анализ функций. Например, функциональное различие между российским и американским судом присяжных заключается в том, что американский суд вправе рассматривать не только уголовные, но и гражданские дела. Таким образом, строго говоря, по сравнению с российским судом присяжных он выполняет на одну функцию больше, т.е. осуществляет правосудие как по уголовным, так по гражданским делам. Особых трудностей в количественном анализе нет, поскольку законодательство всех государств, в частности о правоохранительных органах, содержит подробные перечни осуществляемых ими функций. Качественный анализ состоит в поиске сходств и различий того, как сравниваемые объекты осуществляют одну и туже функцию. В данном случае в поле зрения исследователя должны попадать, к примеру, особенности осуществления правовой нормой регулятивных, охранительных и иных функций. Наглядным примером здесь выступает функциональный анализ уголовного права различных государств. В частности, на основе данных судебной статистики можно выяснить, насколько конкретная уголовно-правовая норма одного государства выполняет свои охранительные и превентивные функции лучше аналогичной нормы другого государства. Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.) представлены в таблице 5. Для примера проиллюстрируем функциональное сравнение института брачного контракта в США и России.  Из таблицы 5 наглядно видно, что регулятивная функция института брачного контракта в США гораздо шире, чем в российском семейном праве, поскольку им регулируются и личные неимущественные отношения между супругами. Например, в американских брачных контрактах подробно прописываются конкретные домашние обязанности, специфика сексуальных отношений (в том числе, количество и качество сексуальных актов), совместный или раздельный досуг супругов, обязанности по воспитанию детей и т.д. Есть и совсем непривычные для российского юриста пункты. Так, по брачному контракту Николь Кидман обязана выплачивать своему мужу Киту Урбану за каждый год, проведенный без наркотиков, 640 тыс. долларов. В качестве примера приведем выдержки из брачного контракта голливудских звезд Кэти Холмс и Тома Круза, который включает в себя 860 пунктов: 1. Холмс будет получать денежное вознаграждение в размере 3 миллионов долларов каждый год брака, а после шести лет совместной жизни с Крузом получит бонус в размере 20 миллионов долларов. 2. Холмс обязана ежегодно проходить тест на наркотики. 3. Холмс обязана посещать курсы саентологии. 4. Холмс обязана соглашаться со всем, что говорит Круз, и в беседе с ним улыбаться. 5. Холмс должна поддерживать счастливую атмосферу в семье. 6. Холмс не имеет права шутить на тему гомосексуализма и говорить нелепые вещи. Значительный интерес для исследователя имеет такая разновидность функционального сравнения, как проблемное сравнение. Его суть состоит в выявлении и сравнении, способов решения одних и тех же социальных проблем юридическими средствами в различных правовых системах. В частности, могут сравниваться пути решения проблемы конституционности абортов, отмены смертной казни, легализации однополых браков и т.д. Наиболее удачная модель решения проблемы может быть затем заимствована национальным законодателем и правоприменителем. Для примера различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ показаны в таблице 6.   |