всампиртол. Учебный курс для магистров Учебно методическое пособие
 Скачать 465.5 Kb.
|
|
А. Ю. Саломатин А. В. Кресин Сравнительное правоведение (модернизированный учебный курс для магистров) Учебно – методическое пособие Пенза 2011 Данное учебно-методическое пособие написано с учетом ФГОС 3-го поколения и предназначено для обучающихся в магистратуре по направлению «Юриспруденция». Оно также может быть использовано при обучении в специалитете на выпускном курсе. Важной составляющей этого пособия являются приложение, в котором дается методологически и фактологически важная статья по истории, источниках и межпредметных связях Сравнительного правоведения. Авторы: Саломатин А.Ю. – д.ю.н., д.и.н., профессор, зав. кафедрой «Теория государства и права и политология», руководитель Научно-образовательного центра Сравнительной правовой политики Пензенского государственного университета. Кресин А.В. – к.ю.н., доцент, член-корреспондент Международной академии Сравнительного правоведения, зав. отделом Сравнительного правоведения Института государства и права НАН Украины. Рецензент: к.ю.н., доцент, зав. кафедрой «Европейского права и сравнительного правоведения» Саратовской государственной юридической академии Д.В. Красиков. К читателю В Федеральных государственных стандартах 3-го поколения Сравнительное правоведение впервые стало обязательной дисциплиной федерального компонента для магистрантов по направлению «Юриспруденция». Это долгое ожидавшееся и радостное событие подвигло на создание учебно-методического пособия, которое учитывало бы содержащиеся в новом стандарте дидактические единицы. Кроме того, возникла мысль поместить в рамках пособия оригинальную научную статью по истории и теории Сравнительного правоведения с тем, чтобы магистранты имели возможность для ее обсуждения и приобщения к большой науке. Предлагаемая книга – это мини-учебник, компактный дайджест, сочетающий краткое концептуальное изложение отдельных тем с методическими (информационно-справочными) рекомендациями. Хочется надеяться, что выбранный формат понравится и будет полезен читателям. Выписка из Федерального государственного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 юриспруденция (квалификация (степень «Магистр»)) В результате изучения дисциплины Сравнительное правоведение обучающий должен знать: - процессы формирования и развития идей сравнительного правоведения; объект, предмет, источники и принципы сравнительного правоведения; место и роль сравнительного правоведения в обществе, в том числе в системе юридического образования; взаимосвязь и взаимодействие международного и внутригосударственного права; классификация правовых систем. Владеть: - методикой самостоятельного изучения и анализа международного права и национальных правовых систем. Тема 1. Процессы формирования и развития идей Сравнительного правоведения. Концептуальное изложение и методические рекомендации Известно, что далеко не все народы и не во все исторические эпохи прибегали к сравнительному методу. Например, в Древнем Риме с его амбициозным самомнением о своем интеллектуальном и военном превосходстве, как правило, не осуществлялось сравнительно-правовых изысканий. В Средние века (во всяком случае до начала эпохи великих географических открытий в конце XVв.) возможностей для сравнений в сфере права ограничивались крайне низким уровнем юридической науки и образования, слабыми коммуникационными связями между государствами Европы. Ситуация меняется в XVI-XVIII вв. Об интересе к зарубежному государственно-правовому опыту в частности свидетельствует знаменитый труд Ш. Монтескье «О духе законов». Однако только с началом промышленного переворота и эпохи модернизации возникает устойчивый интерес к сравнительно-правовым изысканиям. Внимательно прочитайте материал А.В. Кресина, приводимый в Приложении. Обратите внимание на позицию автора, что первым, кто сформулировал задачу для Сравнительного правоведения был А. фон Фейербах в работе «Взгляд на немецкую правовую науку» (1810 г.). Проанализируйте значение германской исторической школы права и близких им по духу работ восточнославянских авторов в становлении сравнительно-правового метода. В чем разница в подходе к зарубежному правовому опыту между представителями исторической школы права и историко-философской школы? Рассмотрите аргументы в пользу той или иной позиции относительно времени рождения науки Сравнительного правоведения: 1820-1830-е гг., последняя треть XIX в., рубеж XIX – ХХ вв. или значительно более поздняя дата. Согласны ли вы с мыслью о том, что Сравнительное правоведение предшествовало развитию Теории права? Попытайтесь связать развитие Сравнительного правоведения со стадиями модернизации общества, воплощенными в промышленном перевороте (конец XVIII - середина XIX вв.) и индустриализации (последняя треть XIX в.). В XX в. Сравнительное правоведение добивается международной институционализации. Мы имеем в виду, что с организацией Международной Академии Сравнительного права в 1924 г. и началом регулярного проведения международных конгрессов эта наука переходит национальные границы и становится общепланетарным научным феноменом. При этом это не мешает отдельным юристам (прежде всего из США и Великобритании) утверждать, что они имеют дело не с отдельной научной дисциплиной, а только с методом. Является ли подобная позиция, по вашему мнению, логичной? Рекомендуем ознакомиться с разделами по истории Сравнительного правоведения в учебниках М.Н.Марченко, А.Х.Саидова, А.В.Малько, А.Ю.Саломатина. Литература Аннерс Х. Э. История европейского права. – М., 1996 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1998 Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Исторические традиции российской школы сравнительного права // Журнал российского права. 2003, № 7,8 Виноградов П.Г. Римское право в средние века. – М., 1910 Вишневский А. А. Каноническое право в Западной Европе. – М., 1994 Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. – М., 1927 Голоскоков Л.В. Правовые доктрины: от древнего мира до информационной эпохи. – М., 2003 Графский В.Г. Опыт сравнительно-исторических исследований права в СССР 20-30-е годы // Проблемы сравнительного правоведения. – М., 1981 Зивс С.Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право. – 1964, № 3 История политических учений. / Под общей ред. проф. О.В. Мартышина. – М., 2002 История политических и правовых учений. / Под. общ. ред. члена-корреспондента РАН, доктора юридических наук В.С. Нерсесянца. – М., 1999 Ковалевский М. Историко-правовой метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. – М., 1880 Козлов В.А. Проблемы сравнительного правоведения // Правоведение. 1976, № 5 Констатинеско Ж.- Л. Развитие сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение. Сб.статей. / Ред. и вст. ст. В.А. Туманова. М. 1978 Косарев А.И. Об использовании сравнительного метода в историко-правовом исследовании // Советское государство и право. – 1965, № 3 Кресин А.В. Проблема периодизации развития Сравнительного правоведения//Сравнительное правоведение в российском высшем образовании. Сборник учебно-методических и научных материалов/Под ред. проф. А.Ю.Саломатина. Пенза, 2010 Лафитский В. И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. – М., 2003 Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. Т.1. М., 2010 Малько А.В., Саломатин А.Ю. О некоторых чертах модернизационных процессов в современных условиях // Государство и право. – 2004, № 3 Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008 Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее// Сравнительное правоведение. Сб. статей/ Ред. и вст. ст. В.А. Туманова. М., 1978 Право в средневековом мире. Сб. статей. СПб., 2001 Пахман С.В. История кодификации гражданского права. М, 2004 Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. – М., 1975 Пост А. Зачатки государственных и правовых отношений. Очерки по всеобщей сравнительной истории государства и права / Предисловие М. Ковалевского. М., 1901 Тарановский Ф.В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. – Варшава, 1902 Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. – 1982, №11 Файзиев М. М. Использование классиками марксизма – ленинизма сравнительного метода при исследовании государственно-правовых явлений // Советское государство и право. – 1973, №8 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. – М., 2000 Эсмен А. Общие основания конституционного права. СПб 1909 Тема 2. Объект, предмет, источники и принципы Сравнительного правоведения Концептуальное изложение и методические рекомендации В целом следует согласиться с тем, что объектом Сравнительного правоведения является правовая реальность во всех ее проявлениях, включая правовые нормы, правовую культуру, правовую идеологию, правосознание, правовые отношения, правовую практику, правовую психологию и т.д. То есть проще говоря мы имеем дело с множественностью объектов, среди которых исследователь делает выбор1. Что же касается предмета Сравнительного правоведения, то здесь существует широкий разброс определений. В значительной мере он зависит от того, как тот или иной специалист воспринимает природу Сравнительного правоведения: является оно только комплексным научным методом или самостоятельной наукой, вспомогательной дисциплиной в рамках Теории государства и права или сочетанием всеотраслевого научного метода и системы научных знаний. Так или иначе, но Марченко М.Н. трактует предмет Сравнительного правоведения как «общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем»2. А.Х. Саидов описывает тот же самый предмет собирательно, включая в него методологические проблемы сравнения в праве (теория сравнительно-правового метода; сопоставительное изучение правовых систем современности; традиционное «сравнительное законодательство»; так называемое функциональное сравнение; историко-сравнительное изучение права)3. О.Ф. Скакун более цельна в характеристике содержания предмета, который видится как «общие и частные, глобальные и внутриглобальные закономерности возникновения, развития и функционирования правовых систем мира, которые познаются через выявленные между ними сходства и различия на микро- и макроуровнях»4. Неоднозначно решается вопрос об источниках Сравнительного правоведения. Интеллектуальными (формирующими) источниками являются: политико-правовые труды древности, средневековья и раннего Нового времени (XVI-XVIII вв.), использовавшие сравнительный метод (их подробный анализ сделал В.И. Лафитский)5; историческая школа права в Германии, чьи патриотически настроенные представители познавали особенности национальной правовой традиции; историко-философская школа, основанная на восприятии Канта и Гегеля, ратовавшая за космополитические правовые заимствования из-за рубежа1; сравнительное изучение законодательство различных стран, осуществлявшееся в практических целях; сравнительная всеобщая история права; теория права; использование сравнительного метода в неюридических науках (языкознании, биологии, религиоведении, социологии). Эти источники оказали влияние на Сравнительное правоведение в решающий момент его формирования - в XIXв. Если же говорить о тех правовых источниках, которые целенаправленно изучают Сравнительное правоведение, то это нормативно-правовые акты, судебные прецеденты, правовые обычаи и юридические доктрины. Среди принципов Сравнительного правоведения укажем важнейшие: - принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов, учреждений. Иными словами, необходимо выявить прямую связь между сравнимыми объектами, сходные структуры и функции, общие сферы приложения, сходные задачи и целевые установки; - принцип строгого соответствия друг другу различных уровней, форм и видов сравнительных систем2. Подразумевается, что сравнения должны быть конкретными, сопоставимыми не только по горизонтали, что провозглашается первым принципом, но и по вертикали. Принципиальным вопросом является также возможность проведения сравнения на макро- и микроуровне. На макроуровне акцент делается на «исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или на роли отдельных элементов права». «Например, можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации и методы толкования законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение науки для развития права, методику подготовки судебных решений». Исследования на микроуровне связаны с решением повседневных конкретных проблем: «когда наступает ответственность производителя перед потребителем за ущерб, причиненный последнему некачественным товаром; какие правила определяют установление нанесенного ущерба в случае дорожных происшествий; какие факторы имеют решающее значение при определении родительских прав разведенных супругов, какими правами обладает незаконнорожденный ребенок, если отец или мать не упоминают его в завещании»1. Ю.А. Тихомиров выделяет следующие методологические правила (принципы), которые следует придерживаться в сравнительно-правовых исследованиях: «1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения. 2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием системно-исторического, логического анализа, аналогий для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развитие в контексте конкретного государства и общества. 3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т.п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие. 4. Выяснение степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т.д. 5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм. 6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности, в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике»2. Следует иметь в виду, что сравнение может быть нормативно-правовым и проблемно-правовым, синхронным и асинхронным. С точки зрения числа сравниваемых объектов самым простым вариантом является бинарное сравнение, но возможны и другие, более сложные способы сравнения. Например, чтобы провести масштабное исследование, охватывающее значительное число правовых систем, следует осуществить разбивку всей совокупности на типологические классы с выделением либо полярных случаев-видов внутри них (это будет бинарное полярное сравнение), либо схожих видов внутри каждого из классов (а их может быть более чем два внутри каждого класса, и тогда это будет многочленное сравнение) с последующим перекрестным сравнением видов разных классов или построением матрицы видов по выделяемым существенным признакам при сравнении. Иными словами, мы в этом случае имеем дело не только с многочленной, но и многоэтапной процедурой. Литература Ардашкин В.Д. Сравнительное правоведение: вопросы теории и методики // Вестник Красноярского государственного университета. Гуманитарные науки. 2001, №1 Бойцова Л.В., Бойцова В.В. Будущее сравнительного права: возможности двадцать первого века// Юридический мир. 2002, №4 Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Панорама современных правовых систем // Юридический мир. 2002, №8 Давид Р., Жоффре - Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1998. Денисов В.Н. К критике буржуазных концепций сравнительного правоведения // Современная буржуазная политико-правовая идеология (критический анализ). Киев, 1985 Дождев Д.В., Ефремова Н.Н. Всероссийская научная конференция «Сравнительное правоведение в России: пути развития» // Государство и право. 2001., №5 Дробниг У. Методы социологического исследования в сравнительном праве// Сравнительное правоведение. Сб. статей. Ред. и вст. Ст. В.А. Туманова М., 1978 Ежегодник сравнительного правоведения . 2001 год / Гл. ред. Д.В. Дождев 2002 Зивс С.Л. О методе сравнительного правоведения в науке о государстве и праве // Советское государство. 1964, №3 Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. – М., 1965 Кох Х. Международное частное право и сравнительное правоведение / Кох Х., У. Магнус., В фон Моренфельс М.: 2003 Лукич Р. Методология права. – М., 1981 Любашиц В.Я. Современное государство в глобализирующемся мире: проблемы теории // Правоведение. 2004. №4 Махненко А.Х. О методе сравнительного правоведения в науке о государстве и праве // Советское государство. 1964, №3 Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М. 2002 Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М., 2002 Марченко М.Н. Объект и предмет сравнительного права // Вестник МГУ. серия Право. – 1999, № 2 Марченко М.Н. Понятие сравнительного права (сравнительного правоведения) // Вестник МГУ. Серия Право. – 1999, № 1. Марченко М.Н. Объект и предмет сравнительного права// Вестник Московского унивреситета. Серия 11 Право. 1999, №2 Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и политические институты. Курс лекций. М. 2002 Мицкевич Л.В. Синергетические основы методы сравнительного правоведения // Ежегодник сравнительного правоведения. 2001 г. М., 2002 Нерсесянц В.С. Сравнительное правоведение: либерально-юридическая концепция// Ежегодник сравнительного правоведения. 2001 г. М., 2002 Неновски Н. Преемственность в праве. М. 1977 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах : общая и особенная части. – М., 2000 Очерки сравнительного права /Отв. ред. В.А. Туманов. – М., 1981 Рейнстайн М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права/ Отв. Ред. В.А. Туманов. М., 1981 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. – М., 1993 Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. – М, 2000 Саидов А.Х. Методология современного правоведения: новые парадигмы и перспективы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. Четвертый выпуск, 2006 Саломатин А.Ю. О концепции курса «Сравнительное правоведение» и сравнительно-правовых исследованиях // Актуальные проблемы политики и права. Выпуск 8. – Пенза, 2005 Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение- существенное звено развитии правовой реформы и модернизации юридического образования// Юридическое образование и наука в России: проблемы модернизации. Саратов, 2006 Сравнительное правоведение. Сборник статей / Отв. ред. В.А. Туманов. – М., 1978 Сравнительное конституционное право. Учебное пособие / Отв. ред. В.Е. Чиркин. – М. 2002 Тилле А.А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. – М., 1978 Тихомиров А.Д. Юридическая компаративистика. Философские, теоретические и методологические проблемы. Киев, 2005 Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996 Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. – 1982, № 11. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. – М., 2000 |