Учебный курс для магистров Учебно методическое пособие
 Скачать 458 Kb.
|
|
Тема 16. Место Сравнительного правоведения в правовой жизни и правовом образовании. Концептуальное изложение и методические рекомендации Сравнительное правоведение – уникальный феномен в правовой жизни, порождающий продолжающиеся споры о его содержании, значении и тенденциях развития. Вряд ли какое другое направление или отрасль в Юриспруденции вызывает такой не иссякающий интерес. Нам же представляется, что его роль в правовой жизни и юридическом образовании не только недооценена, но и игнорируется его связь с другими компаративистскими дисциплинами – Сравнительным государствоведением и Сравнительной политологией. А.Д. Тихомиров правомерно ставит вопрос о юридической компаративистике, которая «охватывает метод и науку, науку о методе, междисциплинарные исследования внутри юридических наук, между ними и неюридическими науками и т.д…»1. Последнее направление особенно актуально. Разве не важно сопроводить сравнительное исследование правовых систем, систем права, правовых отраслей, институтов и т.д. сравнительным анализом конституционных режимов государств, право которых мы сравниваем?! Или как можно заниматься сравнительным изучением права без понимания политической культуры тех социумов, право которых нас интересует?! Ведь и государственная, и политическая жизнь тесно соприкасаются с жизнью правовой. Кстати многие современные ученые понимают необходимость выхода за рамки чисто правового анализа. Например, примечательно, что в исследовании профессора Р. Пиренбума, рассматривающем 12 азиатских стран и два западных государства – США и Францию, на предмет соблюдения ими прав человека правовая статистика по странам сопровождается сопоставлением социально-экономическим и политологических показателей. Это исследование нельзя назвать в полной мере сравнительно-правовым, его инструментальная база значительно шире, но от этого оно не теряет ценности для юридической науки1. Сравнительное правоведение как раз и хорошо тем, что в нем уживаются как в исследованиях так и в преподавании2 самые различные подходы. Наиболее простой – выборочный инструментально-проблемный метод преподавания, когда для сравнительного анализа берется ограниченное число стран и число тем. Так, преподаватель Нижегородского государственного университета В.Лузин знакомил студентов «с различными правовыми системами мира (системой континентального права, системами общего и обычного права). Темами для обсуждения в классе стали: источники в различных правовых системах, судебный контроль, модели разделения властей, право на неприкосновенность частной жизни (регулировании обысков и арестов, право на аборт, право на смерть, право сексуальных меньшинств и т.д.). Перечень стран, законодательство и судебная практика которых использовались, включали США, Великобританию, Францию, Германию и Россию»3. Выверенной методологией и высокой теоретичностью обладает системно-правовой подход, реализуемый в отношении главных правовых систем, как это делается в учебниках М.Н.Марченко4. Для учебников, написанных А. Х. Саидовым характерен более широкий охват юридической географии. Автор подвергает сравнительному рассмотрению (кроме традиционных 3-5 семей) также скандинавское, латино-американское, японское, индусское, дальневосточное право, обычное право Африки 5 Оригинальностью в последовательности изложения отличается учебник украинского компаративиста Х. Бехруза. Как отмечается самим автором, его книга построена на цивилизационно-хронологической основе. Своё повествование он начинает с африканского обычного права и заканчивает западными семьями6. В.И. Лафитский, собравший значительный фактический материал большое значение придает религиозному фактору в становлении систем права у разных народов7. Классический по своей глубине труд Ю.А.Тихомирова интересен для преподавателя тем, что он реализует системно-отраслевой подход, поскольку наряду с рассмотрением правовых семей дается сравнительное описание развития некоторых отраслей права (конституционного, гражданского, административного, финансового, уголовного) в отдельных государствах (включая Россию)8. На страницах журнала «Известия вузов. Правоведение» (2009, №5) состоялась всероссийская дискуссия «Сравнительное правоведение в контексте современного юридического образования». Ознакомьтесь с мнениями ее участников, проанализируйте имеющиеся трудности в развитии Сравнительного правоведения и возможные пути их устранения. В качестве дополнительного источника рекомендуем также статью Е.В. Марковичевой «Упущенные возможности правовой компаративистики». Литература Бехруз Х. Сравнительно правоведение. Одесса-Москва, 2008 Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. Т.Первый, Второй. М., 2010-2011 Лузин В. Реформа юридического образования в России. Личный опыт//Юридическое образование в посткоммунистических государствах: профессиональная подготовка в условиях переходного периода. Йошкар-Ола, 2001, С.15 Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008 Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение в российском юридическом образовании//Государство и право, 2011, №2, с. 39-45 Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: необходимость интеграции науки и образования//Правовая политика и правовая жизнь. 2010, №1, с. 10-18. Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002 Модернизация юридического образования как неотъемлемая составляющая российской правовой реформы/ под. Ред. А.В. Малько, А.Ю. Саломатина. Пенза-Саратов, 2006 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Краткий учебный курс. М., 2006 Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение в контексте современного юридического образования (составление и научная редакция всероссийской дискуссии)// Правоведение 2009 №5, стр. 134-142 Саломатин А.Ю. Объединяющий потенциал сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины/ Серия научно-методических изданий «Академия сравнительного правоведения» выпуск 20. Открытые лекции II Международного научного симпозиума «Дни сравнительного правоведения». Киев-Ивано-Франковск: ЛОГОС, 2010 – 21 с. Саломатин А.Ю. Сравнительно-правовая политика как сфера исследований и образовательных программ//Журнал Правовая политика и правовая жизнь, 2010, №2 с. 160-164 Саломатин А.Ю. О концепции курса «Сравнительное правоведение» и сравнительно-правовых исследований// Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Общественные науки. 2005 Саломатин А.Ю., Малько А.В. О правовой реформе в России и совершенствовании юридического образования// Пенза: Информационно-издательский центр ПГУ, 2006. Саломатин А.Ю. , Малько А.В. Модернизация юридического образования как неотъемлемая составляющая российской правовой реформы// Пенза-Саратов: Информационно-издательский центр ПГУ, 2006 Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение – существенное звено в развитии в правовой реформы и модернизации юридического образования// Юридическое образование и наука России: Проблема модернизации. СЮИ-СГАП Саратов: Издательство ГОУВПО «Саратовская государственная Академия права», 2006 Саломатин А.Ю. Необходимость разумной экстраполяции зарубежного правового опыта на российскую правовую действительность// Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Общественные науки. 2007, №4 Саломатин А.Ю. Формирование личности компетентного специалиста в ходе правовой реформы в России (о зарубежном опыте и его возможности использования в России)// Юридическая мысль, 2007, №7 Саломатин А.Ю. Международные семинары по сравнительному правоведения, социальному и трудовому праву в г. Бордо как пример творческого преподавания и ведение дискуссии. Политология и правоведение: проблемы преподавания и научных исследований. Пенза, 2007 Саломатин А.Ю. Сравнительное право в России и концепции его преподавания. Пенза ИИЦ ПГУ, 2008 Саломатин А.Ю., Малько А.В. Сравнительное правоведение и политика в области юридического образования// Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Общественные науки. 2008, №1 (5) Саломатин А.Ю. Методологические проблемы сравнительного правоведения// Известия ВУЗов. Поволжский регион. Общественные науки, 2009, №2 Саломатин А.Ю. О роли сравнительного правоведения в современной российской правовой жизни// Журнал «Правоведение», 2009, №2 Саломатин А.Ю. Сравнительно-правовое исследование – в практику высшей школы (о деятельности Центра сравнительного правоведения Пензенского Государственного Университета)// Сборник материалов международного научного симпозиума «Порiвняльне правознавство: сучасний стан i перспективи розвитку», 2009 Саломатин А.Ю. Преподавание сравнительного правоведения: попытка синтеза подходов // Сборник «Сравнительное правоведение в Российском высшем образовании», Пенза, ИИЦ ПГУ, 2009 Саломатин А.Ю. Сравнительно-правовой подход в преподавании истории государства и права// Сборник «Сравнительное правоведение в Российском высшем образовании» Пенза, ИИЦ ПГУ, 2009 Саломатин А.Ю. Конференция российских компаративистов в РУДН// Сборник «Сравнительное правоведение в Российском высшем образовании» Пенза, ИИЦ ПГУ, 2009 Скакун О.Ф. Общее сравнителньое правоведение. Основные типы (семьи) правовых систем мира. Киев, 2008, с. 18 Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения М., 1996 Юридическое образование в России: в поисках новой модели. Саратов, Екатеринбург, 2005 ТЕМАТИКА Курсовых работ (рефератов) При написании курсовой работы (реферата) постарайтесь по возможности раскрыть все ключевые элементы правовых систем соответствующих стран: систему праву, судебную систему и структуру юридической профессии. Подумайте также над вопросам о национальной правовой культуре, которая оказывает несомненное воздействие на все ключевые элементы и всю правовую систему в целом. Правовая система США. Правовая система Великобритании. Правовая система Франции. Правовая система Германии. Правовая система Италии. Правовая система Испании Правовая система Японии. Правовая система Индии. Правовая система КНР. Правовая система Турции Правовая система Египта. Правовая система Мексики. Правовая система Бразилии. Правовая система Нигерии. Правовая система ЮАР. Правовая система Австралии. Правовая система Канады. Правовая система Швеции. Правовая система Финляндии. Правовая система Норвегии. Методика выполнения контрольных работ и примерный список заданий. Контрольная работа вид письменного домашнего задания, менее объемный, чем курсовая работа ли реферат. Контрольная работа, как правило, носит описательный характер, но ее объем и сложность не предусматривают исчерпывающего изучения источников и литературы, как это имеет место при написании реферата и тем более курсовой работы. Мы считаем оптимальный контрольную работу как для студентов-очников, так и для студентов-заочников, но отмечаем, что особенно она желательна на заочном отделении, где вообще может быть предложено несколько видов контрольных процедур. В силу чрезвычайно малого объема аудиторного времени проведение рубежного контроля в этом случае не имеет смысла. Но зато целесообразно использовать хотя бы две контрольные внеаудиторные процедуры- написание контрольной работы и реферата. Нам представляется, что в этом случае бессмысленно предлагать контрольную работу в виде традиционного теста, поскольку тестирование оптимально проводить в аудитории. Контрольная работа в этом случае логично предполагает проверку не только знаний, но и умения мыслить, используя сравнительно-правовой метод. Исходя из сказанного нам думается, что стоило бы предложить ряд заданий, связанных с попарным сравнением различных правовых семей. Например, можно было бы предусмотреть 4-5 вариантов для студенческой группы: Вариант №1 Сформулируйте существенные различия между англо-американской и Романо-германской правовыми семьями. Вариант №2 Обозначьте разницу между дальневосточной правовой семьей и индусским правом. Вариант №3 Сформулируйте особенные черты в отношении Мусульманского и индусского права. Вариант №4 Сопоставьте американскую и английскую ветви Внутри англо-американской правовой семьи. Вариант №5 Сопоставьте французскую и германскую ветви внутри Романо-германской правовой семьи. Возможна и тема, опирающаяся на сравнительный анализ не двух, а трех объектов и тогда, например, можно предложить Вариант №6 Сопоставьте степень близости скандинавской правовой семьи с англо-американской и романо-германской правовыми семьями. Все указанные задания не предусматривают написание развернутого текста. Наоборот, он должен быть кратким и емким - не более 1-1,5 страниц! ВОПРОСЫ для подготовки к итоговому контролю Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина. Основные виды исследований в сравнительном правоведении. Элементы сравнительного правоведения в правовых теориях древности, средневековья и нового времени. Сравнительное правоведение в Германии в XIX в. Французская школа сравнительного правоведения в XIX в. Английская и американская школа сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение в России на рубеже XIX-XX вв. Сравнительное правоведение за рубежом в XX столетии. Советское сравнительное правоведение. Классификация основных правовых систем современности. Эволюция общего права и права справедливости в Англии. Структура юридической профессии в Англии. Современная судебная система Англии. Основные причины и характер американизации английского общего права в США. Современная судебная система США. Структура юридической профессии в США. Роль Верховного Суда США в формулировании и трактовании права. Правовая система Австралии. Правовая система Канады. Особенности становления правовой системы во Франции. Роль и значение ФГК Наполеона. Законодательство как основной правовой источник во французской правовой системе. Эволюция гражданского и уголовного права в XIX-XX вв. Судебная система Франции. Структура юридической профессии во Франции. Общее и особенное в эволюции германской правовой системы. Складывание общегерманского законодательства в XIX в. Формирование гражданского и уголовного законодательства в Германии в конце XIX-XX вв. Судебная система Германии. Структура юридической профессии в Германии. Развитие и современное состояние Скандинавского права. Правовые системы стран Африки. Индуистское право. Дальневосточная правовая семья. Мусульманская правовая семья. Тенденции развития российской правовой системы на рубеже XX-XXI вв. Сравнительное правоведение и международное публичное и частное право. Рекомендуемая литература по всему курсу Бакулина Л.Т. Губайдуллин А.Р. Введение в сравнительное правоведение. Учебное пособие. Казанский университет, 2011 Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Одесса-М., 2008 Давид Р., Жоффре - Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1998. Лафитский В.И. Сравниетльное правоведение в образах права. Т.1. М., 2010 Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2010 Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М., 2002 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах : общая и особенная части. – М., 2000 Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник/Отв.ред. А.Я. Сухарев. М., 2000 Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. – М, 2000 Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение: Основные типы (семьи) правовых систем мира. Киев, 2008 Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. – М., 2000 Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение. М., 2004 Приложение Кресин Алексей Вениаминович, кандидат юридических наук, доцент, член-корреспондент Международной академии сравнительного права, старший научный сотрудник отдела международного права и сравнительного правоведения Института государства и права им. В.М. Корецкого НАН Украины, ученый секретарь Украинской ассоциации сравнительного правоведения, ответственный редактор международного научного журнала «Порівняльно-правові дослідження» («Сравнительно-правовые исследования») Критерии в вопросе о генезисе сравнительного правоведения Вопрос о времени появления сравнительного правоведения дискутируется уже по крайней мере сто сорок лет1. За это время исследованию эволюции сравнительного правоведения были посвящены сотни работ. Однако ученые так и не смогли прийти к согласию ни по самой дате, ни по критериям, по которым ее определять. По нашему мнению, среди критериев, используемых учеными, можно выделить сущностные (связанные с представлением о характере сравнительного правоведения и взглядами на эволюцию этого характера), содержательные (последовательность и научные основы использования сравнения в процессе познания права, концептуализация сравнительно-правовой методологии, осмысление разными юридическими школами феномена сравнительного правоведения и др.) и формальные (использование терминов «сравнительное правоведение», «сравнительное право», «сравнительное законодательство»; создание специализированных компаративистских организаций, учреждений, подразделений; элементы признания того или иного статуса сравнительного правоведения на национальном или международном уровне и т.д.). * * * Относительно сущностных критериев следует отметить следующее. Практически все ученые согласны в том, что до XIX в. сравнительного правоведения как науки не существовало. Период до XIX в. характеризуется исследователями следующими особенностями: 1) бессистемность, фрагментарность исследований, которые были делом отдельных немногочисленных ученых; 2) отсутствие определенной и последовательно применяемой методологии исследований; 3) господство естественно-правового направления юридической мысли, логико-спекулятивного изучения права; 4) несформированность объектов сравнения – национальных правовых систем; вместо этого сравнение осуществлялось между наднациональными и партикулярными правовыми массивами, которые одновременно применялись в фрагментированном праве определенного региона, – так называемое «внутреннее сравнительное право»2. Относительно характера сравнительного правоведения, начиная с XIX в., мнения ученых отличаются. Хотя авторы посвященных эволюции юридической компаративистики работ высказывают свои взгляды, однако в их подходах можно выделить и определенные тенденции: ученые из континентальной Европы в основном придерживаются взгляда на современное сравнительное правоведение как на науку, английские и американские ученые в основном считают его лишь методом исследования. Впрочем, существование тенденции вовсе не отрицает того, что существуют и другие взгляды. По мнению сторонников «метода», в XIX в. произошла лишь эволюция научных основ сравнительно-правового метода, который существовал с древних времен, а сторонники «науки», соответственно, наряду с этим отмечают рождение научной дисциплины. Если сравнительное правоведение – это метод, то его историческое исследование приобретает совершенно иной смысл. Собственно, это в большей степени история проблематики, к которой применялся сравнительно-правовой метод, а не самого метода. По нашему мнению, сущностный вопрос относительно того, является ли сравнительное правоведение наукой, со всей очевидностью может иметь только один – положительный ответ. Сомнения и отрицание этого, которые еще достаточно часто встречаются, связаны с эклектичной смесью воспроизводимых предубеждений советского времени и концепций традиционалистской англо-американской юридической науки. Конечно, рассмотрение таких суждений не является предметом данного исследования. Стоит лишь отметить, что в СССР долгое время современное зарубежное право вообще не преподавалось в университетах, а признание существования науки сравнительного правоведения могло на практике означать возможность научного сравнения разнотипных правовых систем, что всячески отрицалось. И хотя ситуация существенно изменилась в 60-х годах ХХ в., сравнительное правоведение провозглашалось методом, направлением научных исследований, но не наукой1. Однако в 70 – 80-е годы значительная часть советских ученых, в том числе авторы первых советских монографий по сравнительному правоведению А.А. Тилле и Г.В. Швеков [30; 31]2, составитель первых антологий работ компаративистов социалистических и капиталистических стран В.А. Туманов [28, 17], автор посвященной теории сравнительного правоведения диссертации А.Х. Саидов3 аргументировано доказывали, что последнее является наукой. С другой стороны, англо-американский научный мир преимущественно не признает сравнительное правоведение наукой, а лишь методом. Но в такой же мере там преимущественно не признаются науками теория, философия, социология права. В то же время, как отмечает представитель американской компаративистики К. Осакве, «нет существенной разницы между теориями научного метода и чистой науки. Иными словами, существует лишь спор по дефиниции (терминологии), а не по содержанию (пониманию). И та, и другая теории рассматривают сравнительное правоведение как систему знаний о закономерностях развития правовых систем в общем масштабе или в отдельных отраслях права» [15, с. 20]. Неоправданность четкого различения науки и метода подчеркивал и советский ученый А.М. Васильев. Он отмечал, что метод не существует сам по себе, он выражен во взаимосвязи предмета исследования и полученных знаний о нем: наука направлена на получение знаний, а метод – на процесс их получения. В правоведении каждая из наук имеет свой метод, любой метод – принадлежность определенной науки [4, с. 65 - 66]1. Известный украинский ученый П.Ф. Мартыненко писал: «Разграничение науки и ее метода на уровне дифференциации систематизированного объективного знания о действительности не имеет логической основы. Особенность науки как системы знаний заключается в том, что она является прикладной логикой и в этом качестве выполняет роль метода» [13, с. 292 - 293]. Частично из-за инертности современной украинской юридической науки, отдельные представители которой склонны следовать «классическим» советским подходам, частично из-за неосознания имманентных для нее (и в определенной степени воспринятых тем же советским правоведением) европейских (романо-германских) структуры и подходов, отсутствия определенного ориентира развития и склонности к бездумному и поверхностному подражанию (в том числе англо-американским образцам), у нас все еще продолжается ничем не оправданная дискуссия на тему «наука или метод». Итак, сравнительное правоведение не тождественно сравнительно-правовому методу как совокупности приемов и операций, а является наукой, системой знаний. Однако является ли оно продуктом общей дифференциации юридических наук в XVIII – XIX вв., или, как утверждают некоторые правоведы, в частности, выдающаяся украинская ученая О.Ф. Скакун, результатом «вызревания» подотрасли теории права – теории правовых систем? [24, с. 9; 25, с. 14]. По нашему мнению, последняя позиция скорее отражает путь осознания самостоятельного значения юридической компаративистики современными теоретиками права в Украине и других постсоветских странах, что отчасти отразилось в научной и учебной литературе. Кроме того, такая позиция является парадоксальной: ребенок родился одновременно с матерью или даже раньше нее. Теория государства и права окончательно сформировалась в 70-х годах XIX в. из элементов энциклопедии права, философии права, общего учения о праве и учения о государстве; в это же время термин «теория права» был впервые употреблен А. Меркелем [27, с. 37]. Как отмечает О.Ф. Скакун, в начале ХХ в. в теории права «произошел переход от сравнительного анализа содержания правовых норм и понятий к исследованию структуры, функций правовых норм и правовых систем» [26, с. 24]. А теория правовых систем может считаться укоренившейся в юридической науке не ранее середины ХХ в. Вместе с тем, основы сравнительного правоведения, его научные школы, а также элементы его институционального развития как самостоятельной науки, системы знаний были заложены значительно ранее любой из этих дат. По нашему мнению, ученые, которые провозглашают сравнительное правоведение порождением теории права, неоправданно отождествляют развитие последней с эволюцией общих знаний («общего учения о праве») в рамках юридической науки в целом. Сравнительное правоведение было, особенно на ранних этапах его развития, реципиентом идей, концепций, подходов философии права, истории права, а также не-юридических наук (языкознания, биологии, религиоведения, социологии), на основе которых компаративисты постепенно формировали общую часть своей науки. В течение своего развития, начиная с первых своих школ, юридическая компаративистика наработала не совокупность, а систему знаний и собственную терминологию. Они частично стали общим достоянием юридических наук, а частично остаются оригинальными и свойственными только сравнительному правоведению. Итак, сравнительное правоведение является не ответвлением одной из юридических наук, а результатом дифференциации и концептуализации последних. Что же может быть сущностным критерием появления в то или иное историческое время науки сравнительного правоведения? Вероятно, это может быть выделение предмета исследования и / или формирование особого отношения, способа и стратегии познания общего с другими юридическими науками предмета. Особыми предметами сравнительного правоведения являются: общее и особенное в развитии правовых систем в глобальном и региональном измерениях; формы, методы и результаты взаимодействия однопорядковых и разнопорядковых правовых систем; сравнительное познание национального права; сравнительно-правовая методология и др.1 Вместе с тем, часть предметной сферы сравнительного правоведения накладывается на сферу других юридических наук. Но, как доказывал П.Ф. Мартыненко, определяющим для выявления «категориальной принадлежности науки в общей системе научно-правового знания» является методологический подход. Таким для сравнительного правоведения является сравнительно-типологический подход, равно как теоретический подход – для теоретико-правовых наук, а генетический подход – для историко-правовых наук [13, с. 295 - 297]. Таким образом, для решения вопроса о времени появления сравнительного правоведения следует определить, когда сформировался свойственный для него сравнительно-типологический методологический подход и появились обусловленные последним особенности его предметной сферы1. Предтечами формирования сравнительно-типологического подхода могут считаться, в частности, Кант и Гегель, которые осуждали спекулятивный универсализм естественно-правовой школы и одновременно считали необоснованным утверждение об уникальности развития права каждого народа или страны, предлагали познавать право, создавать абстрактные понятия юридической науки и формулировать законы правового развития, сравнивая действующее право различных государств [9, с. 110 - 114]. Первым, кто сознательно начал закладывать идейные основы сравнительного правоведения, можно считать немецкого ученого Ансельма фон Фейербаха, который в небольшой работе «Взгляд на немецкую правовую науку» (1810 г.) отмечал: «Почему ученый-юрист еще не имеет сравнительного правоведения2? Богатейший источник всех открытий в любой эмпирической науке – это сравнение и соединение. Лишь через разнородные противоположности противоположность становится полностью очевидной; только через наблюдение сходств и различий и причин их обоих особенность и внутренняя природа могут быть познаны в исчерпывающей мере. Так же как сравнение разных языков формирует философию языка, или собственно лингвистику, сравнение законов и правовых обычаев различных народов, как ближе связанных с нами, так и самых отдаленных, формирует универсальную юридическую науку, т.е. правовую науку без ограничений, которая сама может вливать реальную и энергичную жизнь в специфическую юридическую науку любой отдельной страны» [39, S. 163]3. В другой работе с красноречивым названием «Идея и необходимость универсальной юриспруденции» эту науку он называл также «чистой юриспруденцией» [40, S. 378]. Фейербах писал, что результаты сравнительных исследований должны дополнить догматическое и философско-правовое познание права [42, р. 1054]. Уже в этих работах определяется один из особых предметов сравнительного правоведения – общее и особенное в развитии правовых систем, а также наблюдается сравнительно-типологический подход к исследованию права. Мы согласны с мнением У. Хуга о том, что именно Фейербах может считаться «первым, кто задумал науку сравнительного права» [42, р. 1054]. * * * Рассматривая содержательные критерии, следует отметить, что последовательное научное по своему характеру использование сравнительно-правовой методологии в процессе познания права началось в целом раньше, чем она стала предметом исследования и концептуализации. Формирование и последовательное использование определенной методологии является результатом деятельности научных школ, групп единомышленников. В сравнительном правоведении одной из первых таких школ можно считать историческую школу права, которая сформировалась и стремительно распространилась в европейских странах с начала XIX в. Представители этой школы достаточно последовательно использовали в сравнительно-правовых исследованиях определенный комплекс подходов, концепций, приемов, который основывался на философских идеях того времени, но специально ними не осмысливался. Негативное или амбивалентное отношение к ее роли в развитии сравнительного правоведения, которое порой встречается в европейской и американской компаративистике, связано с упрощенным пониманием основного предмета исследований этой школы и представлением о преимущественно немецком ареале ее распространения. Во-первых, германское право, которое в первую очередь изучалось и концептуализировалось представителями исторической школы права, охватывало ряд правовых систем суверенных немецких государств, Австрийскую империю, а часто также право Швейцарии и скандинавских стран. То, что представители исторической школы считали право этих государств родственным, было элементом ее методологического подхода, который сформировался, в частности, под влиянием языковедческих учений и философских трудов второй половины XVIII – начала XIX в. Этот подход должен рассматриваться в контексте реалий – научных и политических – своего времени, а не сужено – через отождествление понятий «германский» и «немецкий», и не телеологически – с точки зрения современного существования единого немецкого государства. Итак, немецкие ученые – представители исторической школы права в начале XIX в. начали системное сравнительное исследование права стран, население которых говорит на германских языках. Оно сравнивалось не только между собой, но и – так же систематически – с римским правом. Во-вторых, анализ работ восточноевропейских, в частности, украинских, представителей исторической школы права (ее ответвления – школы славянского права), которые преимущественно неизвестны западным исследователям истории сравнительного правоведения, дает основания говорить о транснациональном характере этой школы и о ее позитивном значении для сравнительного правоведения – в свое время и в конкретных обстоятельствах1 – как первой научной школы, в рамках которой последовательно, согласно с определенным и принятым группой исследователей методологическим подходом, осуществлялось сравнение римского права, права германских и славянских стран и народов. На основе своих исследований представители исторической школы права создавали новое сравнительно-правовое знание о сходствах и различиях в праве, формах и результатах взаимодействия правовых систем, формировали концепции родства правовых систем, правовых макрообщностей, преемственности в праве, миграции права и др. И поэтому нет никаких оснований считать, что историческая школа права не является примером последовательного применения сравнительно-правовой методологии и содержательного наполнения феномена сравнительного правоведения. Отправной точкой формирования исторической школы права могут считаться идеи Г. Гуго, высказанные в его труде "Учебник естественного права как философии позитивного права, и прежде всего – частного права" 1809 г. [43] Но о сравнительно-правовом характере работ представителей этой школы можно говорить со времени появления работ Ф.К. фон Савиньи, прежде всего «О призвании нашего времени в законодательстве и юридической науке» 1814 г. [61], а также «История римского права в Средние Века» в 5 томах 1815 – 1829 гг. [60]. Наиболее завершенную форму сравнительно-правовое содержание идей этой школы приобретает в работах Г.Ф. Пухты «Очерк курса юридической энциклопедии и методологии» 1822 г. [56], «Обычное право» в двух томах 1828 – 1837 гг. [55] и др. Одними из первых сравнительно-правовых трудов украинских ученых в русле исторической школы права стали диссертации Н.Д. Иванишева «О плате за убийство в древнерусском и других славянских законодательствах в сравнении с германской вирой» 1840 г. [7] и А.И. Палюмбецкого «О системе судебных доказательств древнего германского права сравнительно с Русской Правдой и позднейшими российскими законами, находившимися с ним в ближайшем соотношении» 1844 г. [19], польских – В.А. Мацеевского «История славянских законодательств» в 4 томах 1832 - 1835 гг. [51] и др. Историко-философская школа в сравнительном правоведении, основанная на восприятии идей Канта и Гегеля, была второй по времени появления, хотя это может считаться спорным. Представители этой школы считали, что на основе сравнительных историко-правовых исследований можно выявить этапы развития всемирного разума. Следовательно, право развивается стадиально и в контексте всемирного интеллектуального развития. Безусловно, в таких идеях присутствуют основные элементы сравнительно-типологического методологического подхода, который применялся в работах представителей историко-философской школы. Кроме того, если для исторической школы права сравнительные исследования были ключевыми для познания особенностей национальной правовой традиции, формирования целостного представления о процессе ее эволюции, то для представителей историко-философской школы они стали также инструментом совершенствования действующего права путем его критического переосмысления и заимствования зарубежного опыта. Среди исследований представителей этой школы следует выделить уже упомянутые труды А. фон Фейербаха, а также А.Ф.Ю. Тибо, прежде всего «Необходимость общего гражданского права для Германии» 1814 г. [62], Э. Ганса, в частности «Право на наследование во всемирно-историческом развитии. Исследование по всемирной истории права» в 4 томах 1824 – 1835 гг. [41], К.Й.А. Миттермаера, в частности, «Уголовное законодательство в его развитии ...» в 2 томах 1841 – 1843 гг. [52] и др. Одними из первых украинских ученых – представителей историко-философской школы в сравнительном правоведении стали П. Лодий, автор труда «Теория общих прав» (1828 г.) [12], и С.Н. Орнатский, который, в частности, в 1836 г. написал труд «Об отношении между общим и частным в законодательстве и законоведении» [14]. Заочный диспут Тибо и Савиньи в 1814 г. (работы упомянуты выше) является одним из первых примеров дискуссии представителей двух школ сравнительного правоведения в сфере правовой политики, а именно – о необходимости кодификации германского гражданского права. Осмысление сравнительного правоведения и связанное с этим появление теории сравнительного правоведения началось позже, на основе определенного пройденного им пути развития. В частности, английский ученый Дж. Остин в своих лекциях в Лондонском университете в 1827 – 1832 гг. отмечал: «более развитые и зрелые системы более цивилизованных обществ связаны многочисленными аналогиями, которые можно найти между всеми обществами, а также многочисленными аналогиями, которые можно найти только между ними. Соответственно, разные принципы, общие для более зрелых обществ, являются предметом великой науки, которую, в противоположность партикулярному правоведению, с одной стороны, и законоведению – с другой, называют общим (или сравнительным) правоведением1, или философией позитивного права» [34, с. 211]2. Как отмечал в 1839 г. вице-президент французской Академии моральных и политических наук П.Ч.Ф. Дюпин, «... правовая наука не может оставаться изолированной в пределах каждого отдельного государства. Мы можем сказать, что отныне и впредь исследование сравнительного права призвано сформировать существенный и важнейший элемент науки. Это исследование расширяет и возвышает идею права; оно возносит его с ограниченной сферы частного и местного права и учит его обобщать; между тем, в деталях, оно указывает недостатки и дефекты и готовит реформы»1. Он также указывал на методологические требования, при соблюдении которых результаты сравнительно-правового анализа могут считаться достоверными, на опасности прямого переноса элементов права из одной страны в другую без всестороннего сравнительно-правового исследования, на роль типологии правовых систем в сравнительном правоведении [47, р. 69]. В 1829 г. один из американских ученых, автор анонимной статьи, очевидно, впервые указал на то, что общее (сравнительное) правоведение должно стать также университетской учебной дисциплиной2. Наиболее ранняя из известных нам концептуализаций теоретико-методологических основ науки сравнительного правоведения представлена в статьях французского ученого, первого профессора сравнительного законодательства в мире Ж.Л.Э. Лерминье «Преподавание сравнительных законодательств» и «Метод истории сравнительных законодательств»3, опубликованных в 1834 г. В последней из них он отмечал, что сравнительное законодательство является наукой, которая родилась в XIX в., а также, наряду со сравнительным религиоведением, является самым актуальным направлением развития современной европейской мысли [50, р. 323, 326]. С помощью сравнения, которое осуществляется на научной основе, можно определить те элементы в праве, которые присущи всему человечеству, и те, что присущи отдельной стране; существование и взаимодействие общего и частного является условием развития человечества. Поэтому задачей истории сравнительных законодательств является определение общего и особенного в развитии человечества, прогрессивности тех или иных элементов права одной страны относительно другой, поиск закономерностей в развитии права, формирование исторической типологии права, прогнозирование дальнейшей его эволюции. Именно такой характер исследований отличает научное сравнительное законодательство от трудов предшествующей эпохи, в частности Монтескье [50, р. 327 - 329]. Сравнительное законодательство очень близко к философии, ведь с его помощью можно познать развитие человеческого разума, рациональное и идеальное, проявленные в праве [50, р. 331]. Безусловно, на этих и других примерах 20 – 30-х гг. XIX в. уже можно говорить о первых попытках осмысления феномена сравнительного правоведения, осуществленных в рамках историко-философской и новой позитивистской школ. Уже тогда ученые рассматривали сравнительное правоведение не как проект на будущее, а как реальный, прочно укоренившийся феномен – научную и учебную дисциплину, сферу практической деятельности. * * * Существенные расхождения наблюдаются и во взглядах ученых на формальные критерии становления юридической компаративистики. Слово «формальные» вовсе не умаляет важность определенной группы критериев, а указывает прежде всего на вопросы внешнего признания сравнительного правоведения – в отличие от вопросов его внутренней эволюции. И, конечно, мы осознаем неразрывную взаимную связь между сущностными, содержательными, формальными элементами в развитии юридической компаративистики. Итак, к формальным критериям. В зависимости от того, каким материалом пользовались ученые, они по-разному определяют время появления понятий «сравнительное правоведение», «сравнительное право», «сравнительное законодательство». Это, в свою очередь, влияет на мнения части ученых и относительно появления самой юридической компаративистики. Как уже упоминалось выше, первый известный нам случай (и самый ранний, который упоминается в трудах, посвященных истории сравнительного правоведения) использования термина «сравнительное правоведение» датируется 1810 г. и связан с творчеством А. фон Фейербаха. Последний определяет его как сферу научных исследований, основанную на определенном методологическом подходе. Можно утверждать, что такой взгляд на этот феномен приближен к современному, хотя определение понятия, разумеется, не является детальным. Термин «сравнительное право» начал применяться позже. Он является более размытым по своему наполнению, его употребление во многих случаях могло свидетельствовать о признании соответствующего феномена только сферой и способом юридической деятельности, а не наукой, а в других случаях могло иметь и нейтральный характер. Термин «сравнительное законодательство» имеет четкое идейное наполнение – его употребление соответствует позитивистскому течению в сравнительном правоведении XIX в. В основном представители этого направления считали сравнительное законодательство отдельной юридической наукой. Однако, независимо от того, какой из этих терминов использовался, ими всегда обозначался один и тот же феномен. Другим и одним из определяющих формальных критериев при решении вопроса о времени появления сравнительного правоведения для многих ученых являются признаки его институционализации – появления специализированных журналов, центров его исследования и преподавания. По нашему мнению, несмотря на важность такой «инфраструктуры» для развития любой науки, ее появление не является необходимым условием для возникновения самой науки, но, безусловно, свидетельствует о том, что последняя уже существует. В 1831 г.1 была создана кафедра всеобщей истории и философии сравнительных законодательств (Histoire générale et philosophique des législations comparées) в Колледж де Франс, которую до 1839 г. возглавлял Ж.Л.Э. Лерминье. Интересно, что эта кафедра была хронологически второй юридической в Колледж де Франс после кафедры законов естественных и человеческих. По решению Национальной Ассамблеи Франции название этой кафедры с 1849 г. изменили на «истории сравнительных законодательств» (Histoire des législations comparées) [48]. Ж.Л.Э. Лерминье преподавал, в частности, сравнительную историю права и в 1838 г. подготовил «Курс истории сравнительных законодательств» [49]. В 1836 г.2 была создана кафедра сравнительного уголовного права в Парижском университете, первым профессором которой стал Ж.Л.Э. Ортолан. В 1839 г. он издал «Курс сравнительного уголовного законодательства. Философское вступление. Метод и аннотация», а в 1841 г. – «Историческое введение в курс сравнительного уголовного законодательства» [53; 54], которые могут считаться одними из первых учебников по отраслевым сравнительно-правовым дисциплинам. Отметим также, что в соответствии с российским университетским уставом 1804 г. предусматривалось создание в каждом университете кафедры "права знатнейших как древних, так и новых народов" [16, с. 10]. В частности, такая кафедра была основана в 1805 г. в старейшем украинском университете в Российской империи – Харьковском [18, с. 12 - 13]. Ее преподаватели, в частности, читали курсы по общему государственному праву, общему публичному праву, общему уголовному праву, «частному праву франков, германцев и англо-саксов» [18, с. 8 - 9]. Согласно новому общероссийскому университетскому уставу 1835 г. эта кафедра была расформирована и восстановлена лишь в 1859 г. под названием «кафедра государственного права европейских государств» [18, с. 33 - 34]. Первый сравнительно-правовой журнал «Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes» («Критический обзор зарубежной правовой науки и законодательства») издавался в Гейдельберге с 1829 по 1856 гг.3 Во Франции прежде всего следует отметить публикацию, от 1829 и поныне, журнала, который не был, собственно, сравнительно-правовым, но стал трибуной для компаративистов – юристов, политологов, культурологов и др. – «La Revue des Deux Mondes: Recueil de la Politique, de l'Administration et des moeurs» («Журнал двух миров: Сборник политики, управления и нравов»). В предисловии к первому номеру журнала, в частности, указывалась цель издания: «показать, как одинаковые принципы по-разному толкуются и применяются во Франции и Англии, Бразилии и Германии, на берегах Делавэр и на берегу Южного моря» [32, р. 3]. В 1834 - 1843 гг.1 в Париже издавался «Revue étrangère et française de législation, de jurisprudence et d'économie politique: par une réunion de jurisconsultes et de publicistes» («Журнал зарубежного и французского законодательства, юриспруденции и политической экономии»); с 1844 г. его название было изменено на «Revue de droit français et étranger» («Журнал французского и зарубежного права»2), под ней он публиковался до 1850 г. С 1855 г. и поныне в Париже издается ежегодник «Revue historique de droit français et étranger» («Исторический обзор французского и зарубежного права»)3. Отдельные, безусловно, важные формы институционализации сравнительного правоведения, такие, как создание специализированных подразделений при правотворческих и правоприменительных органах, специализированных объединений компаративистов, проведение тематических конференций и конгрессов, появились позже – во второй половине XIX – начале ХХ в. Но их отсутствие на первом этапе развития сравнительного правоведения не может быть поводом для непризнания существования этого этапа. По нашему мнению, есть основания утверждать, что в конце 20 – в 30-х гг. XIX в. происходил активный процесс институционализации сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины, результатом чего стало появление первых специализированных кафедр и журналов. Этот процесс, как уже отмечалось, мы не можем считать частью формирования науки сравнительного правоведения, но он убедительно свидетельствовал о том, что она уже сформировалась, стал внешним проявлением ее становления. Отдельно остановимся на таком формальном критерии, указанном в части работ по истории сравнительного правоведения, как элементы внешнего признания определенного статуса последнего. Например, Г.К. Гаттеридж считал, что «признанным» сравнительное правоведение может считаться со времени распространения в нем социологически-позитивистской научной школы (1860-е гг.) и создания Общества сравнительного законодательства в Париже (1869 г.). При этом, как отмечал ученый, «внешним выражением позиции, которая была таким образом обеспечена, является публикация журналов, посвященных полностью или частично содействию исследованию предмета» [44, р. 16 - 19]. Подобного мнения придерживается и П. де Круз, уточняя, что «полное признание сравнительного права как научной дисциплины не было достигнуто до конца Первой мировой войны» [38, р. 14]1. Распространено также мнение о том, что проявлением научного признания сравнительного правоведения стал Международный конгресс сравнительного права в Париже в 1900 г. [5, с. 256; 59, р. 1165, 2, с. 84 - 91]. Есть и ряд других мнений на этот счет, высказанных разными учеными. По нашему мнению, утверждение о том, что социологический позитивизм был принципиально более научным, чем историко-философская, историческая или позитивистская школы, может быть лишь оценочным – не отрицая, конечно, что в целом каждое последующее направление юридической мысли совершеннее предыдущего. Но нам не удалось найти в упомянутых и других работах, в чем именно заключалось принципиальное отличие нового направления и от кого пришло признание сравнительного правоведения. Ведь подавляющее большинство социологических позитивистов, которые непосредственно не занимались сравнительным правоведением, даже не учитывали последнее в своих классификациях юридических наук. Так же необоснованным считаем мнение о том, что компаративистские журналы 60-х гг. XIX в. принципиально отличались по содержанию от журналов предыдущего периода – по крайней мере, ни одно из соответствующих утверждений уважаемых авторов не подкреплено анализом содержания этих журналов. Уже упомянутый украинский ученый Н.К. Ренненкампф, анализируя содержание журнала, который чаще всего упоминается как этапный для развития сравнительного правоведения, "Revue de droit international et de législation comparée" (выходил с 1869 г.), не видел в появлении этого периодического органа принципиально новое явление в науке. Появление Общества сравнительного законодательства в Париже, которое стало первым специализированным объединением юристов-компаративистов, бесспорно, стало принципиально важным для развития коммуникации между ними, интенсификации дискуссий, что объективно способствовало динамизации его развития. Не стоит при этом, правда, забывать о существовании с 1862 г. в Брюсселе Международной ассоциации за прогресс общественных наук, одна из секций которого была по сравнительному правоведению. То же самое можно сказать о Парижском конгрессе 1900 г. как о факторе интенсификации развития юридической компаративистики, не забывая также о сравнительно-правовом по своим целям и характеру Всемирном конгрессе юристов и судей в Сент-Луисе в 1904 г. Но и после основания этих организаций, проведения конгрессов, как и после учреждения Международной академии сравнительного права в 1924 г. и Международного комитета сравнительного права при ЮНЕСКО в 1950 г. (с 1955 г. – Международная ассоциация юридических наук), значительная часть ученых продолжала и сейчас продолжает игнорировать существование сравнительного правоведения. Каким же образом в таком случае оценивать степень признания последнего? Совершенно очевидно, что такой критерий определения времени появления юридической компаративистики непригоден. В этой статье мы практически не привлекали материал второй половины XIX века, чрезвычайно многочисленный и разносторонний, свидетельствующий о расцвете сравнительного правоведения. Нашей целью было показать, что выявленные в начале статьи критерии возникновения юридической компаративистики, систематизированные на основе анализа трудов европейских (в том числе восточноевропейских) и американских ученых, рассмотренные систематически и с привлечением первоисточников, демонстрируют ошибочность взглядов части исследователей относительно позднего (вторая половина XIX или рубеж XIX-ХХ вв.) происхождения сравнительного правоведения. На самом деле рассмотрение любого из критериев, используемых другими учеными и которые можно систематизировать по указанной в начале статьи схеме, указывает на то, что сравнительное правоведение как наука зародилось в 1810 – 1814 гг. и сформировалось в конце 20 – в 30-х гг. XIX в. Это, как и особенности первых его научных школ, опровергает мнение о том, что оно стало ответвлением одной из юридических наук (философии права, истории права, теории права) и демонстрирует необоснованность представления о его позднем происхождении. Итак, на основании изложенного считаем, что генезис сравнительного правоведения стал результатом дифференциации общего учения о праве в конце XVIII – начале XIX века, развития политико-правовых реалий того времени (в частности, становления национальных правовых систем в Европе и США и др.), а также влияния развития сравнительной методологии в гуманитарных науках (в частности, языкознании). Датой же рождения сравнительного правоведения можно считать 1810 г., когда ему дано имя и сформулированы цель существования, принципы и средства его развития. |