Учебник 3е издание, переработанное и дополненное Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор
 Скачать 7.39 Mb.
|
|
Глава 5. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ Основные понятия Предпринимательское право - в развитых капиталистических странах предпринимательское право включает любые нормы обязательного и рекомендательного характера (включая законодательство, устойчивую (прецедентную) практику высших национальных и международных судов и кодексы профессиональной этики), регулирующие экономические отношения и затрагивающие интересы предпринимателей. Прецедент - правовая позиция высшего национального или международного суда, выраженная в постановлении по конкретному делу и имеющая силу источника права, т.е. обязательная для применения иными судами, находящимися в пределах юрисдикции высшего национального или международного суда. Основные нормативные правовые акты Коммерческий кодекс Франции 2000 г. (Code de Commerce de France). Закон США об инвестиционных ценных бумагах 1933 г. (Securities Act). Закон США о рынке ценных бумаг 1934 г. (Securities Exchange Act). Закон США о коррупции за рубежом 1977 г. (United States Foreign Corrupt Practices Act). Модельный закон США о предпринимательских корпорациях 1994 г. (Model Business Corporation Act). Акт Великобритании о компаниях 2006 г. (Companies Act). Директива 2004/25/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 24 апреля 2004 г. о поглощениях компаний. Договор об учреждении Европейского экономического сообщества 1957 г. (Treaty Establishing the European Community). Закон Франции N 2005-845 о процедурах банкротства 2005 г. (Loi N 2005845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises). § 1. Основные источники правового регулирования предпринимательской деятельности в зарубежных странах К сфере предпринимательского права в развитых странах относятся любые нормы, регулирующие экономические отношения и затрагивающие интересы предпринимателей. Такое широкое понимание права не требует ограничения предмета предпринимательского права рамками отрасли права. Поэтому к предпринимательскому праву относят и такие нормы, которые в традиционном российском понимании являются источниками других правовых отраслей, далеких от предпринимательства (например, экологического, земельного, трудового права). К ним относят, в частности, нормы, содержащие специальные требования к очистным сооружениям, к безопасности продукции, санитарно-эпидемиологические требования, технические регламенты производства продукции и т.д. Зарубежное законодательство стремится к соблюдению баланса интересов кредиторов, акционеров, работников и публичных интересов <1>. Вопросу выделения предприятия как самостоятельного вида деловых активов зарубежное право уделяет много внимания. Достаточно вспомнить возможность залога предприятия как совокупности активов, находящейся в постоянном изменении (floating charge), по праву Великобритании или право органов Европейского союза требовать выделения и продажи отдельных предприятий, имеющих общее направление деятельности, если это необходимо при получении компаниями разрешения антимонопольного характера <2>. -------------------------------- <1> Например, принимается во внимание тесная связь активов и задолженности в рамках Общепринятых принципов бухгалтерского учета (GAAP), при определении справедливой цены за акции и активы в случае комбинирования бизнесов (см., например: Dauber N.A., Siegel J.G., Shim J.K. The Vest-Pocket CPA. N.Y., 1997; Marwick P. Business Combinations Handbook. U.S.A., 1996). <2> Российская правовая наука развивает тему статуса предприятия в другом направлении, а именно тратит свои силы на дискуссию о том, каким статусом должно обладать предприятие, должно ли оно быть признано объектом права или субъектом права. При этом использовались и используются теории и концепции, разработанные еще в условиях социалистической экономики, в то время как правовая мысль за рубежом никогда не выражала сомнений по поводу предприятия как объекта права (см., например: Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица на современном этапе // Проблемы современного гражданского права / Отв. ред. В.Н. Литовкин и В.А. Рахмилович. М., 2000). Законодательство развитых стран Запада обычно не требует проведения регистрации индивидуальных предпринимателей в целях осуществления своей деятельности. Это считается дополнительным ограничением экономической свободы, помимо общих обязательств по уплате налогов и сообщения властям о месте своего проживания. Не случайно требование о регистрации отсутствует в отношении лиц свободных профессий (врачи, юристы, аудиторы, архитекторы). Такие лица обязаны получить право практиковать на территории государства только в случае успешной сдачи квалификационных экзаменов в профессиональной ассоциации. Именно знания и признание коллег (а не регистрация) являются гарантией защиты потребителей указанных услуг. Такого рода тенденции наблюдаются и в нашей стране. Нормы права в сфере экономики имеют тенденцию к специализации по отраслям производства или видам деятельности. В результате отдельно рассматриваются и изучаются такие специальные правовые отрасли, как право компаний, конкурентное право, банковское право, энергетическое право, финансовое право, страховое право, право маркетинга, телекоммуникационное право и т.д. Правовое регулирование предпринимательской деятельности осуществляется обычно с помощью объемного массива правовых норм. Для более полной иллюстрации основных источников зарубежного предпринимательского права лучше всего использовать их классификацию по основным сферам регулирования предпринимательского права. К законодательству общего характера, регулирующему отношения в сфере торговли, можно отнести торговые Кодексы Германии, Франции, Единообразный торговый кодекс США. Корпоративное право представлено такими наиболее значимыми документами, как Модельный закон США о предпринимательских корпорациях 1994 г., Акт Великобритании о компаниях 2006 г., Германский закон о товариществах с ограниченной ответственностью 1898 г. и Акционерный закон 1965 г., Французский закон о торговых товариществах 1966 г. Особое внимание следует обратить на корпоративное право Европейского союза, состоящее из 13 директив. Документом, заложившим основы европейского корпоративного права, является Первая Директива Совета ЕС от 9 марта 1968 г. N 68/151/ЕЭС, регулирующая вопросы раскрытия информации о компаниях, ведения реестра компаний, действительности обязательств компании, оснований для признания компании недействительной (nullity of the company). Вторая Директива Совета ЕС от 13 декабря 1976 г. N 77/91/ЕЕС подробно рассматривает вопросы содержания устава компании, минимального размера уставного капитала (25 тыс. евро), условий первого выпуска акций, приобретения компанией собственных акций, увеличения и уменьшения капитала, осуществления крупных сделок с имуществом компании, выплаты дивидендов, защиты прав кредиторов в случае потери капитала. Другие директивы регулируют вопросы слияния и разделения компаний, содержания их годовых отчетов, организации управления компанией, функции и ответственность аудиторов компаний, консолидированной отчетности, статуса компании одного лица. Одной из самых значительных директив последнего времени считается Директива 2004/25/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС от 24 апреля 2004 г. о поглощениях компаний, направленная на защиту акционеров от недружественного поглощения. Важным этапом развития европейского корпоративного права стало принятие Регламента Совета ЕС от 8 октября 2001 г. N 2157/2001 о статусе европейской компании. Регламент предусматривает специальную организационно-правовую форму для европейского бизнеса, имеющего трансграничный характер, и позволяет избежать противоречий по вопросам корпоративного управления, существующих в разных странах - членах Европейского союза <1>. Такая форма организации и ведения бизнеса, как европейская компания, необходима для достижения как можно большего совпадения экономического содержания (economic unit) и правовой формы (legal unit) ведения бизнеса. -------------------------------- <1> Главным пунктом разногласий стал вопрос об участии работников в управлении компанией по германской модели (когда представители работников являются членами наблюдательного совета и занимают от 1/2 до 2/3 общего состава совета). Великобритания в отличие от Франции и Германии была непримиримым противником таких положений. В результате дискуссии, длившейся более 20 лет, эта норма была сохранена в Директиве с приданием ей диспозитивного характера. Кроме законов о компаниях, в странах англо-американской правовой семьи распространены так называемые кодексы корпоративного управления, являющиеся обязательными для применения судами при разрешении споров. Такие документы являются плодом совместной работы научных учреждений и ассоциаций практиков (например, Института американского права и Ассоциации американских адвокатов). Они призваны подробно регулировать отношения в корпорациях и компаниях между акционерами, директорами и менеджерами, их права, обязанности и ответственность. Представление о законодательстве, регулирующем отношения на рынках капитала, можно получить на примере таких актов, как Законы США о ценных бумагах 1933 г., о рынке ценных бумаг 1934 г., об инвестиционной компании 1940 г., о защите владельцев ценных бумаг на рынке капиталов 1970 г., актов Великобритании о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. Основным актом, призванным гармонизировать законодательство о банковской деятельности в Европейском союзе, является Вторая банковская директива от 15 декабря 1989 г. N 89/646/ЕЕС о координации законодательства и административных норм в отношении создания и ведения деятельности кредитных организаций. Большое значение для формирования банковского законодательства в западных странах (включая и Россию) имеют рекомендации такого органа международного сотрудничества, как Базельский комитет по банковскому надзору. Цель Комитета - формирование единых подходов по вопросам банковского регулирования и надзора путем обмена информацией и мнениями с участием государственных органов банковского надзора и кредитных организаций. Одним из наиболее важных документов Комитета являются Принципы по надзору за иностранными банковскими учреждениями, Основополагающие принципы эффективного банковского надзора, Стандарты достаточности капитала. Процедуры банкротства регулируются специальными законодательными актами, такими как Кодекс о банкротстве США 1978 г., Акт Великобритании о несостоятельности 1986 г., Закон Франции N 2005-845 о процедурах банкротства 2005 г., германский Закон о банкротстве 1994 г. Свободу конкуренции призваны обеспечить германский Закон о картелях 1957 г., Ордонанс Франции от 1 декабря 1986 г. "О свободе цен и конкуренции", Кодекс о поглощениях Великобритании 1968 г., антитрестовское законодательство США, включая Законы Шермана 1890 г. и Клейтона 1914 г. Основными источниками права в развитых зарубежных странах являются правовые акты, прецеденты (значимые судебные решения) и правовые обычаи. Помимо законов, все большее значение в правовом обеспечении предпринимательской деятельности приобретают акты исполнительных органов власти, осуществляющих регулирование и контроль в различных сферах предпринимательства. Несмотря на то что практически все конституции европейских государств допускают ограничение свобод граждан только на основе закона, ограничение свободы предпринимательства фактически происходит также на уровне актов исполнительных органов власти. Особое место в этом смысле занимает законодательство Европейского союза. За исключением таких основополагающих актов, как Договор об учреждении Европейского сообщества (Римский договор), и некоторых других межгосударственных соглашений и конвенций, основной массив нормативных актов создан исполнительными органами Сообщества - Европейским советом министров и Европейской комиссией. Совет издает регламенты, непосредственно применяемые на территории стран - членов ЕС, а Комиссия принимает директивы, призванные гармонизировать и сблизить законодательство стран - членов ЕС по тем или иным вопросам функционирования единого европейского рынка. Важно отметить, что указанные органы также часто издают рекомендации и разъяснения (communication) тех или иных положений, правовых институтов и терминов Договора об учреждении ЕС <1>, что является образцовым примером официального толкования нормативного акта. Надо отметить, что правовые акты, носящие рекомендательный характер, получили большое распространение за рубежом. -------------------------------- <1> Например, Комиссией издан ряд разъяснений смысла и критериев использования в правоприменительной практике понятий, имеющих общий характер, таких как общая польза (применительно к регулированию банковской деятельности), публичная политика, публичный порядок, общественное здоровье. Прецеденты в основном характерны для стран англо-американского права, но и в странах континентальной Европы роль судов (особенно высшей инстанции) по формированию права в значительной степени возрастает. Разрешение конкретного спора является прекрасной возможностью для суда в случае отсутствия или неясности смысла соответствующей правовой нормы определить ключевые принципы по регулированию тех или иных отношений, проверить возможность применения той или иной доктрины, более глубоко определить сущность взаимоотношений сторон спора. В международном сообществе принято следить за значимыми решениями верховных национальных судов других стран и использовать их в своей практике. Высоким авторитетом пользуются Верховный суд США и Конституционный суд Германии. Среди международных судов заслуженным авторитетом и уважением пользуется Суд справедливости Европейского союза (European Court of Justice), сформировавший общие принципы права на основе защиты экономических свобод, а также ЕСПЧ в тех делах, где имеется вмешательство в право собственности частных лиц или возникают иные негативные экономические последствия принимаемых властями решений. Примеров прецедентов множество. Среди них в области, например, корпоративного права США можно отметить дело Dartmouth College v. Woodward 1819 г. по поводу природы устава корпорации ("устав - это договор между штатом и корпорацией"), дело Grove v. Economic Life Insurance Co. 1911 г. по правовому статусу акционера ("подписчики являются акционерами, а не кредиторами корпорации"), дело Baker v. Bankers Mortgage Co. 1926 г. о правовой природе сертификата акции ("статус лица как акционера не зависит от эмиссии или владения сертификатом акции") и т.д. Среди современных значимых прецедентов следует отметить решения Верховного суда штата Делавэр по делу Smith v. Van Gorkom 1985 г. и по групповому иску акционеров против Walt Disney Company 2006 г. (derivative litigation) об ответственности директоров компании, решение Суда справедливости ЕС по делу Т-201/04 Microsoft v. Commission 2007 г. о злоупотреблении монопольным положением. Правовые обычаи характерны в основном для сферы торговли применительно к определенной категории товаров (сахар, кофе, нефть), виду деятельности (стандарты страховой, рекламной деятельности) или для отдельных видов профессиональной деятельности (аудит, юридические услуги, банковские услуги). Для этих целей соответствующие профессиональные ассоциации издают кодексы поведения и ответственности. Следует также отметить документы международных организаций (Комиссия ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ, Международный институт по унификации частного права УНИДРУА) и многосторонние конвенции, включая Конвенцию о защите прав инвестора 1997 г., Конвенцию ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г., Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. § 2. Основные принципы правового регулирования предпринимательской деятельности в зарубежных странах Сближение современных правовых систем привело к всеобщему распространению общих принципов правового регулирования предпринимательской деятельности. К ним относятся принцип соразмерности, недискриминации, экономической и иной разумной обоснованности принимаемых решений и совершаемых действий, системности правового регулирования, презумпции добросовестности субъектов предпринимательской деятельности. Помимо общеправовых принципов, зарубежная правовая мысль в течение последних ста лет выработала специальные принципы регулирования предпринимательских отношений. Целью этих принципов является обеспечение защиты интересов кредиторов и частных инвесторов, которые предоставляют свои личные сбережения рыночным институтам для превращения в капитал. К числу таких принципов относятся недопущение конфликта интересов, обеспечение прозрачности бизнеса, обеспечение свободной и справедливой конкуренции, сохранение рыночных условий для бизнеса, учет правом экономических реалий. Недопущение конфликта интересов. Функционирование субъектов предпринимательства должно быть связано с определенными интересами, имеющими публичный характер. Преследование ими одновременно собственных интересов порождает конфликт интересов, который влечет ущемление публичных интересов других общественных групп. Недопущение осуществления несовместимых, противоречащих друг другу по своей природе функций призвано не допустить конфликта интересов. Данный принцип касается деятельности как частных лиц, так и органов государственной власти. Например, государственные чиновники не могут одновременно управлять деятельностью и участвовать в капитале коммерческих организаций. Передача акций и долей участия в капитале коммерческой организации в доверительное управление, практикуемая в российской практике, не снимает конфликта интересов, поскольку доверительный управляющий все равно продолжает действовать в частных интересах чиновника как держателя акций. На основе этого принципа следовало бы запретить Банку России проводить чисто коммерческие банковские операции, не связанные с обеспечением стабильности финансовой системы страны, или освободить коммерческие банки от выполнения государственной функции агентов валютного контроля. Конфликт интересов касается также деятельности аудиторов и юристов. Соответствующие профессиональные кодексы не допускают оказания юридических услуг против какого-либо лица, если ранее данное лицо являлось клиентом юридической фирмы. Например, в США после объявления о банкротстве компании "Enron" должны быть изменены стандарты аудиторской деятельности для избежания конфликта интересов аудитора. Так, осуществление внешнего аудита должно исключать оказание консалтинговых услуг и внутреннего аудита тем же аудитором. В корпоративном праве конфликту интересов уделяется особое внимание. Менеджеры хозяйственного общества в своей деятельности должны руководствоваться исключительно интересами акционеров и общества в целом, но не своими личными интересами. Вся теория корпоративного управления направлена на соблюдение именно этого принципа в целях обеспечения гарантий инвестирования в капитал. Именно с этим принципом связано требование о необходимости получения согласия акционеров или наблюдательного совета на заключение сделок с заинтересованностью. Единоличный исполнительный орган может выполнять аналогичные функции или участвовать в капитале других обществ только с разрешения наблюдательного совета (или акционеров). Конфликт интересов возникает, если единоличный исполнительный орган станет у руководства советом директоров (наблюдательным советом) общества. Принцип противодействия конфликту интересов глубочайшим образом пронизывает все сферы функционирования финансовых рынков. Именно исходя из этого принципа в США, например, был принят Закон Гласса - Стиголла 1933 г. <1>, не допускающий осуществления банками одновременно банковских операций и операций с ценными бумагами и совершения сделок с ценными бумагами с использованием инсайдерской информации <2>, а также Закон Сарбейнса - Оксли 2002 г., обязавший руководство компаний проводить оценку и проверку эффективности процедур, направленных на предупреждение искажений финансовой отчетности. Дальнейшее развитие в направлении усиления надзора над финансовыми услугами и снижения финансовых рисков получилось благодаря Закону Додда - Франка 2010 г., в котором специально предусмотрены разделение инвестиционно-банковских услуг, обслуживание частного капитала и собственных хедж-фондов от обычной деятельности по потребительскому кредитованию, а также установлены гарантии правовой защиты для тех сотрудников (whistle-blowers) финансовых организаций, которые сообщили о нарушении законодательства в Комиссию по ценным бумагам США или Совет по надзору за финансовой стабильностью. -------------------------------- <1> Отменен 12 ноября 1999 г. с принятием Закона "О модернизации финансовых услуг" (Financial Services Modernization Act 1999). Отмена такого ограничения банковской деятельности стала возможной в результате общих изменений в экономике, возросшей конкуренции в банковской сфере, прозрачности в деятельности банков и совершенствования системы контроля за банковской деятельностью. <2> Это означает, что служащий или управляющий компании не может использовать информацию о нынешнем или будущем состоянии компании, ставшую ему известной исходя из его статуса, для продажи или покупки акций компании или передавать эту информацию другим лицам, поскольку такая информация дает привилегии ее обладателю по сравнению с другими инвесторами, которые не обладают ею. Следует отметить, что в основе противодействия конфликту интересов лежат признание государством материальной значимости экономического интереса, понимание необходимости защиты права собственности в случае реализации незаконного экономического интереса. В этих целях принимается целый ряд законодательных мер, призванных не допустить конфликт интересов, обеспечить прозрачность предпринимательской деятельности, защитить интересы акционеров, кредиторов и работников компаний. Специальные нормы о контролирующих и зависимых лицах (дочерних обществах) содержатся в отношении всех лиц, оказывающих услуги публичного характера (арбитражные управляющие, аудиторы, оценщики, эксперты, управляющие компании, профессиональные участники рынка ценных бумаг, судьи). Среди таких мер особенно следует отметить институт аффилированных лиц в корпоративном праве, который с небольшими различиями, но с той же целью применяется и в других правоотношениях: налоговых (связанные лица, консолидированная отчетность, трансфертное ценообразование), конкурентных (группа лиц). Прозрачность бизнеса. В целях полного и правдивого информирования общества о состоянии экономики и поддержания ее максимальной эффективности принцип обеспечения прозрачности бизнеса предполагает: 1) осуществление надзора со стороны государства за деятельностью компаний; 2) отчетность компании; 3) раскрытие информации о финансово-экономическом состоянии компаний. Для достижения этих целей приняты многочисленные и детально разработанные нормы, касающиеся отчетности кредитных организаций, других профессиональных участников финансовых рынков о проводимых ими операциях, предоставления консолидированной отчетности, раскрытия информации о финансовом состоянии и деятельности финансовых и промышленных групп, транснациональных корпораций. Требование о раскрытии информации применяется, в частности, в случае выпуска компанией ценных бумаг в большом объеме или их предложения неограниченному кругу инвесторов, а также при включении корпоративных ценных бумаг компании в листинг фондовой биржи. Ежеквартально раскрываемая информация обычно содержит наиболее важные сведения о компании, в частности о преобладающем участии и значительных изменениях участия в капитале компании, об основных менеджерах компании, о крупных сделках или сделках с заинтересованностью и т.п. Обычно требуется, чтобы о принятии или заключении компанией наиболее значимых решений или сделок (например, о реорганизации) было объявлено в кратчайший срок после случившегося факта. Важно отметить, что инвестиционная привлекательность компании находится в прямой зависимости от степени прозрачности ее бизнеса. Обеспечение прозрачности позволяет компании получать заемные средства и задействовать иные финансовые ресурсы на более выгодных условиях. Механизм пруденциального надзора в высокой степени развит и продолжает совершенствоваться в сфере регулирования банковской деятельности. Согласно рекомендациям Базельского комитета банковский надзор заключается, в частности, в установлении надзорным органом требований к минимальному уровню собственных средств банков, отражающему риски, которым подвергаются банки, определении компонентов капитала с учетом его способности покрывать потери (ликвидность). Обязательными частями системы надзора являются независимая оценка политики, правил и практики банка по предоставлению кредитов, вложению капитала, постоянный контроль за состоянием кредитного и инвестиционного портфеля. Свободная и справедливая конкуренция. Данный принцип давно признан основополагающим для рыночной экономики. Впервые это было сделано в США с принятием антитрестовского законодательства. Закон Шермана 1890 г. определил два главных направления антимонопольного регулирования: 1) преследование различного рода антиконкурентных соглашений (трестов) и 2) запрет монополизации рынка и деятельности, направленной на такую монополизацию. Собственно Закон Шермана направлен против действий, искусственно ограничивающих свободу торговли за счет умышленного удержания монопольной власти в отличие от роста или развития, обусловленного качеством продукции или деловой сметкой, согласно мнению Верховного суда США по делу United States v. Grinnell 1966 г. Данная концепция нашла отражение и в европейском законодательстве ( ст. ст. 101 и 102 Договора о функционировании Европейского союза 1957 г. (Римского Договора)). Положения Римского договора и регламенты Совета ЕС применительно к монополизации запрещают злоупотребление доминирующим положением и любые антиконкурентные слияния и приобретения, поскольку такие действия могут нанести вред конкуренции (distortion of competition). Невозможно определить, какая из систем (европейская или американская) конкурентного права является более жесткой по обеспечению свободной конкуренции на финансовых и товарных рынках, поскольку на принятие решения о применении антимонопольных запретов оказывают влияние многочисленные экономические факторы. Хотя нормы европейского права не запрещают монополии как таковые, главной целью регулирования этой сферы экономики в праве ЕС является обеспечение высокого уровня конкуренции, что порождает больше трудностей для компаний при получении разрешений антимонопольных органов ЕС на совершение сделок по поглощению, слиянию или приобретению бизнеса в странах Европы, чем при прохождении аналогичных процедур в США. Обеспечение рыночных условий для бизнеса. Экономической теорией давно признано, что зависимость бизнеса от решения властей подрывает рыночный характер экономики, делает ее менее эффективной, что может негативным образом повлиять на общество в целом. Признание того, что коррупция разрушает экономику, привело к созданию ряда антикоррупционных законов. В частности, Закон США о коррупции за рубежом 1977 г. запрещает предпринимателям передавать прямо или косвенным образом деньги или подарки иного рода любым государственным служащим, политической партии в целях влияния на принятие решения в интересах предпринимателя. Хотя в развитых странах нет единого подхода к степени вмешательства государства в экономику <1>, их принципиальные позиции во многом совпадают. В частности, органам власти во всех развитых странах предоставлено право контролировать ценовую политику компаний, занимающих доминирующее положение на рынке. В праве ЕС, например, это право, предоставленное Европейской комиссии, обусловлено таким принципом единого европейского рынка, как стабильность экономического оборота. Также общепризнанными являются такие экономические рычаги влияния на кредитную политику банков и, следовательно, на состояние экономики, как изменение ставки рефинансирования или норматива достаточности собственного капитала банка. -------------------------------- <1> Страны романо-германской правовой системы традиционно проповедуют более активную роль государства в экономике (в целях поддержания наиболее гармоничного развития), чем страны англо-американской правовой системы, старающиеся, наоборот, максимально ограничить такое вмешательство для того, чтобы не допустить дисбаланса рыночных сил. Принцип адекватного отражения экономических реалий. Экономика развитых стран Запада является рыночной, поэтому законодатели должны следить за тем, чтобы правовые нормы не наносили ущерба, а, наоборот, способствовали наиболее эффективной реализации экономических законов рынка <1>. На этом принципе основано разделение в англо-американской правовой системе компаний (Великобритания) и корпораций (США) на частные и публичные. Они существенно различаются между собой не только по размеру оплаченного капитала и количеству участников, но и по целям и принципам создания и деятельности. Если для участников частных компаний характерно активное личное участие в управлении компаний, то публичными корпорациями управляют наемные менеджеры. Получение частной компанией статуса публичной означает рост ее капитала и постоянное расширение деятельности, что, в свою очередь, позволяет привлечь дополнительные инвестиции. Поэтому только публичные компании и корпорации могут быть включены в листинг фондовой биржи или осуществить публичное размещение (среди неограниченного круга лиц) своих ценных бумаг на биржевом или внебиржевом рынках. Закон Великобритании о компаниях 2006 г. проводит различия между частной и публичной компанией, во многом связанные с отношением каждой из них к капиталу. Такие требования, как запрет на выплату дивидендов или требование о принятии акционерами незамедлительных мер по восстановлению капитала в случае уменьшения чистых активов (ст. 831 названного Закона), относятся только к публичным компаниям. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Познер Р. Экономический подход к праву // Право и экономика. М., 1999. Законодательство о ценных бумагах за рубежом давно отошло от принципа строгости формы, до сих пор проповедуемого теоретиками российской цивилистики (к счастью, суды предпочли более прагматичный и разумный подход, поэтому во многих решениях строгость формы не принимается во внимание, если не подкрепляется экономической целесообразностью). В частности, англо-американское право характеризует понятие "securities", близкое российскому термину "эмиссионная ценная бумага", именно с точки зрения предпринимательских целей: 1) securities опосредуют вложения инвестиций в капитал; 2) объединяются капиталы нескольких лиц; 3) целью вложений является получение доходов на капитал; 4) успех инвестиций зависит от усилия третьих лиц (менеджеров). Принципы и цели законодательства о банкротстве также преследуют конкретные экономические интересы, несмотря на то что англо-американская и романо-германская правовые системы по-разному расставляют приоритеты достижения целей. Например, законодательство Франции в первую очередь заботится о сохранении бизнеса и рабочих мест, а уже затем - об удовлетворении требований кредиторов, в то время как Акт Великобритании 1986 г. о несостоятельности носит прямо противоположный характер. Тот факт, что на смену принципу неоплатности (превышения долгов над активами должника) в качестве критерия несостоятельности пришел принцип неплатежеспособности (отсутствие возможности выполнить денежные обязательства в ходе обычной предпринимательской деятельности), говорит о приближении системы норм о банкротстве к экономическим реалиям. Принцип адекватного отражения в праве экономической сущности отношений означает также, что частное право при регулировании предпринимательских отношений должно не столько руководствоваться соображениями равенства сторон в договоре, сколько заботиться о конкретных интересах каждого субъекта отношений, общественно-социальных (публичных) интересах, связанных с этими частными интересами, и о распределении предпринимательских рисков между субъектами в соответствии с указанными интересами. Все принципы отражают общий дух предпринимательства, основанного на знаниях и постоянно развивающегося за счет инноваций. § 3. Основы правового регулирования предпринимательской деятельности в международных экономических объединениях Выше были рассмотрены основные положения правового регулирования в сфере предпринимательского права за рубежом. Структура предпринимательского права как отрасли и правовой науки в России в целом соответствует зарубежным аналогам, однако требуется более глубокое понимание механизмов и стимулов, оказывающих влияние на формирование и развитие правового регулирования предпринимательской деятельности за рубежом. Безусловно, национальные власти активно проводят политику в этой области, однако в последнее время все больше возрастает значение консолидированной позиции, вырабатываемой в рамках международных экономических объединений, с учетом целей и приоритетов. Несомненно, речь идет об экономической политике, которая проводится государством с учетом согласованного мнения организации, а иногда и с учетом прямых указаний, например со стороны органов Европейского союза, которым государствами-участниками переданы все важные вопросы экономической политики в соответствии с Римским договором. Право Европейского союза, таким образом, регулирует экономические отношения в сферах таможенного союза и свободы перемещения товаров, услуг, рабочей силы и финансового капитала, сельского хозяйства, рыбной ловли, транспорта, конкуренции, налогообложения, энергетики, индустриальной политики, защиты окружающей среды, здоровья и прав потребителей, предпринимательства (undertakings), включая право компаний и защиту интеллектуальной собственности. К основам экономической политики можно отнести все общие принципы регулирования (см. § 2 данной главы ), а также иные принципы и гарантии свободы предпринимательства. Если в России эти гарантии предусмотрены на конституционном уровне, то в международных организациях они являются основой для объединения и декларируются в качестве целей объединения. Например, для ВТО такой целью является обеспечение свободы международной торговли. Государства Европейского союза поставили перед объединением задачи повышения качества жизни, качества окружающей среды и высокого уровня конкуренции. Совет Европы основан на трех принципиально важных ценностях: верховенстве права, демократии и защите основных прав и свобод человека. Свободная рыночная экономика невозможна без гарантий защиты права собственности, реально работающих демократических институтов, без независимого и беспристрастного суда, а также верховенства права. Пожалуй, верховенство права является наиболее сложным в понимании институтом (концепцией) и поэтому трудно реализуется на практике <1>. Оно означает право суда свободно и в то же время ответственно и непроизвольно толковать законодательство для достижения общего блага на основе общих принципов права и фундаментальных прав и свобод, включая право на справедливое судебное разбирательство. Верховенство права основано на общих принципах, которые были сформулированы Европейским судом справедливости в делах Internationale Handelsgesellshaft и Balkan-Import-Export v. Hauptzollamt Berlin-Packhof <2> и др. К этим принципам относятся принцип правовой определенности (правомерных ожиданий), принцип соразмерности, недопущения конфликта интересов, принцип системности, принцип хорошего управления и др. <3>. Верховенство права не ограничивается судебной властью и определяет методы принятия решений другими органами власти и иных решений, влияющих на права граждан (например, корпоративных решений). Поэтому в некоторых случаях верховенство права ставится выше демократии (как содержание любых властных предписаний независимо от результатов выборов), но все же это два равных основания современного государства с рыночной экономикой, где экономика не может быть отделена от политики. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Bingham T. The Rule of Law. Penguin Books, 2011; The Legal Doctrines of the Rule of Law and the Legal State (Rechtsstaat) / Ed. by J.R. Silkenat, J.T.Jr. Hickey, P.D. Barenboim. Springer, 2014. <2> Case 11/70, Internationale Handelsgesellshaft [1970] E. C. R. 1125; Case 5/73, Balkan-Import- Export v. Hauptzollamt Berlin-Packhof [1973] E. C. R. 1091. <3> См.: Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. М., 1998; Дедов Д.И. Методология права. М., 2006. В настоящее время перед международным сообществом стоит задача преодоления экономического кризиса, который начался в 2008 г. Как всегда, кризис вызван перепроизводством и дисбалансом спроса и предложения, однако на него влияют и другие факторы: финансовые спекуляции, неадекватная оценка рисков (прежде всего финансовых), многократное превышение объема финансового рынка над объемом реальной экономики, философия постоянного роста, вызванная и рожденная теми же спекулятивными настроениями инвесторов, подавление духа настоящего инновационного капитализма массовым стремлением к спекулятивному доходу. Организация экономического сотрудничества и развития (далее в настоящей главе - ОЭСР) сформировала индикаторы "зеленого роста", обусловленные основными экономическими целями: переход к низкоуглеродной, ресурсосберегающей экономике, сохранение базы природных ресурсов, повышение качества жизни людей (согласно индексу лучшей жизни). Данные задачи соответствуют концепции устойчивого развития (sustainable development), основанной на сбережении природных ресурсов для будущих поколений. Однако наиболее серьезными остаются проблемы высокого уровня безработицы, высокого дефицита государственного бюджета и неустойчивости организаций финансового рынка. По мнению ОЭСР, необходимы структурные реформы в области трудового законодательства с целью обеспечения гибкости на рынке труда и занятости, налогового права для избежания двойного налогообложения и предотвращения ухода от уплаты налогов с помощью искусственных схем, не обусловленных экономическими целями, а также в области образования и повышения квалификации. ОЭСР подготовила свои предложения в 2013 г. в докладе "На пути к росту" (Going for Growth) для стран - членов "Большой двадцатки" (G- 20) <1>. -------------------------------- <1> OECD's 2015 Going for Growth: Breaking the vicious circle. URL: http://www.oecd.org/economy. Заслуживает внимания и доклад международной комиссии "Процветание для всех" <1>, в котором отмечается социально-экономический характер многих проблем современного кризиса. Прежде всего обращено внимание на ухудшение положения среднего класса в развитых странах, общее число представителей этого класса уменьшается вследствие безработицы и растущей бедности. В связи с этим ощущается потребность в поддержке сельского хозяйства и малого бизнеса, в частности путем заключения международных торговых соглашений. Эти меры должны быть направлены на создание новых рабочих мест и обеспечение сбыта продукции. -------------------------------- <1> Center for American Progress: Report of the Commission on Inclusove Prosperity. URL: http://www.americanprogress.org/report. Особое внимание уделяется вопросам материального неравенства. В частности, осуждена краткосрочная политика корпораций, которые направляют деньги на выплату дивидендов и щедрых компенсаций менеджерам, не увеличивая при этом заработную плату наемным работникам. Адекватной мерой по исправлению положения работников является развитие планов акционирования работников. Корпоративное право ЕС в последнее время развивается в сторону активного привлечения работников к принятию корпоративных решений, что призвано обеспечить стабильность экономического положения компаний. Кроме того, вызывает озабоченность неравенство в доходах директоров и простых работников, в связи с чем доход директора должен быть поставлен в зависимость от результатов его личного вклада в доход компании. Органы Европейского союза активно работают над повышением качества корпоративного управления. Это выражается в поддержании баланса интересов миноритариев в дочерних компаниях и интересов всего холдинга, обеспечении прозрачности сделок с заинтересованностью, усилении требований к соблюдению кодексов корпоративного управления посредством обязательного раскрытия информации менеджментом о неиспользовании рекомендаций кодексов. Подготовлен и активно обсуждается проект директивы о поощрении долгосрочных капиталовложений и более тесном взаимодействии между собственниками акций и менеджерами. В налоговой области считается необходимым введение налога на операции с ценными бумагами, при этом ставка налога повышается с повышением спекулятивной направленности операций (например, особое внимание уделяется краткосрочным и высокоскоростным операциям, которые составляют 70% рынка). Такой налог уже введен в 40 странах мира и позволяет собирать дополнительные бюджетные средства для обеспечения работников социальной сферы (медицина, образование). В США проект закона о таком налоге, названный Актом всеобщего процветания (Inclusive Prosperity Act), внесен в Конгресс США в 2013 г. Кроме того, становятся традиционными и общепринятыми открытость и транспарентность работы государственных органов власти. Известен пример работы Федеральной резервной системы США, заседания которой открыто транслируются. Открытая трансляция заседания характерна для международных и верховных (конституционных) судов. В России такой практики придерживался Высший Арбитражный Суд РФ. В рамках программы Открытого правительства российские министерства и ведомства публикуют всю информацию о своей деятельности. В рамках "Большой двадцатки" проводится работа по всем указанным выше направлениям. Особенное внимание уделяется обеспечению стабильности финансовых рынков и одинаковому применению нормативов финансовой устойчивости ко всем участникам. При этом концепция устойчивости крупных финансовых инвестиционных банков "Too big to fail" ("Слишком большой, чтобы прогореть") оказалась неверной после банкротства банка "Lehman Brothers" и других подобных институтов во многих странах. "Большая двадцатка" уделяет особое внимание проблемам борьбы с коррупцией, поскольку коррупция приводит к ослаблению эффективности отдельного предприятия и экономики в целом, а также создает барьеры и препятствия к выходу на рынок. Бороться с этим негативным явлением предлагается путем информационного обмена, обеспечения открытости и прозрачности корпораций и идентификации бенефициарных владельцев, раскрытия информации об офшорных компаниях, определения секторов с повышенными коррупционными рисками, подготовки страновых обзоров по антикоррупционному декларированию активов и деятельности. В целом следует отметить также, что для всех правовых систем, обеспечивающих гарантии защиты и развития рыночной экономики и институтов демократии (романо-германская и англо- американская системы права), характерны следующие общие особенности. 1. Все основные институты (право собственности), концепции, фикции (юридическое лицо), приемы, лексика, взятые из римского права, без сомнения, используются и в англо-американском праве. Более того, необходимость регулирования деятельности быстро развивающихся субъектов права, составляющих инфраструктуру рынка (товарные и фондовые биржи, инвестиционные фонды, публичные корпорации), иных институтов рынка, таких как конкуренция и монополистическая деятельность, демонстрирует значительное ослабление влияния собственно римского права и рост потребности в иных, более современных подходах к регулированию рыночных отношений (это касается, например, вопросов ограничения ответственности участников по долгам общества, компании одного лица, недобросовестной конкуренции, защиты прав потребителей, деятельности на финансовых рынках и т.д.). 2. Прецедент активно используется в качестве источника права. Причем происходит непрерывное обогащение национальной практики за счет решений зарубежных и международных судов. В каждом случае органы власти руководствуются правовыми источниками разного уровня (национальными и международными), поэтому для обеспечения единства подходов в принятии судебных решений играют заметную роль правовые доктрины. Большинство решений в рамках англо-американской системы прямо основаны на тех или иных правовых доктринах. Формирование правовой доктрины на основе судебных решений наблюдается и в романо-германской системе. Так, все общие принципы права Европейского союза, как указано выше, сформированы именно Судом справедливости ЕС. 3. Несмотря на то что для романо-германской правовой семьи характерна кодификация как форма упорядоченности права, правовое регулирование предпринимательских отношений на современном этапе осуществляется без кодифицирования, что обусловлено трансцедентным (всеобъемлющим, комплексным) характером предпринимательского права, а также необходимостью более оперативно реагировать со стороны государства на происходящие изменения в сфере экономики в целях постоянного совершенствования правового механизма. 4. Деление права на частное и публичное становится неактуальным для романо-германской правовой семьи вследствие усиления влияния доктрины естественных прав и свобод человека и гражданина, которая изучает целесообразность и степень вмешательства государства и сообщества в частную жизнь, в том числе и в свободу предпринимательской деятельности <1>. По вопросам вмешательства государства в экономику страны и романо-германская, и англо-американская системы права подтверждают необходимость такого вмешательства. Тенденции усиления роли государства в регулировании экономики наблюдаются во всех странах западной традиции права, даже в государствах англо-американской правовой системы, ранее провозглашавшей принцип минимального вмешательства государства в деловую жизнь гражданина (деэтатизация общества). -------------------------------- <1> Данные тенденции обычно игнорируются при выделении правовых традиций. См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. Рекомендуемая литература Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сб. зарубежного законодательства / Сост. В.А. Туманов. М., 1995. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. Дедов Д.И. Методология права. М., 2006. Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 2005. Капустин А.Я. Право Европейского союза. М., 2013. Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование. М., 1999. Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995. Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие / Под ред. В.В. Безбаха, А.Я. Капустина, В.К. Пучинского. М., 2000. Пятин С.Ю. Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 2008. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии, США. М., 1999. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. М., 1998. Bingham T. The Rule of Law. Penguin Books, 2011. Boltanski L., Chiapello E. Le nouvel esprit du capitalisme. Broche, 1999. Dauber N.A., Siegel J.G., Shim J.K. The Vest-Pocket CPA. N.Y., 1997. Deals de jistice: Le marche americain de l'obeissance mondialisee. Sous la direction de Antoine Garapon et Pierre Servan-Schreiber. Presses Universitaires de France, 2013. Emerson R.W. Business Law. Barron's Educational Series. 2004. Glendon M., Gordon M., Osakwe C. Comparative Legal Traditions. N.Y., 1985. Global Trends 2030: Alternative Worlds // National Intelligence Council. December. 2012. Gower L.B.C. Principles of Modern Company Law. L., 1992. Hamilton R.W. The Law of Corporations and other Business Enterprises. St. Paul, 1983. Hommelhoff L. GmbH-Gesetz. Köln , 1995. Inclusive Prosperity. Report of the Commission on Inclusive Prosperity. Center for American Progress. 2015. Hylton K., Deng F. Antitrust Around the World: An Empirical Analysis of the Scope of Competition Laws and their Effects // Untitrust Law Journal. 2007. Vol. 74. No. 2. Marwick P. Business Combinations Handbook. U.S.A., 1996. Ochs V. Die Einpersonengesellschaft in Europa. Baden-Baden, 1997. Solomon L.D., Stevenson R.B., Schwartz D.E. Corporations Law and Policy. Materials and Problems. St. Paul, 1984. The Anatomy of Corporate Law: a Comparative and Functional Approach. Oxford University Press, 2009. The Law Dictionary. Cincinnati, 1977. The Legal Doctrines of the Rule of Law and the Legal State (Rechtsstaat) / Ed. by J.R. Silkenat, J.T.Jr. Hickey, P.D. Barenboim. Springer, 2014. Wyatt D., Dashwood A. European Community Law. L., 1993. |