экзамен на адвоката. Учебнопрактическое пособие. Часть первая гарант
 Скачать 0.77 Mb.
|
Глава 7. Трудовое право7.1. Оценка адвокатом условий трудового договора с целью защиты прав работника. Порядок заключения трудового договора. Гарантии гражданам при приеме на работу. Подготовка адвокатом искового заявления об установлении факта возникновения трудовых отношений между работником и работодателем: содержание и приложения Трудовой договор является определяющим институтом трудового права. Посредством заключения трудового договора реализуется принцип свободы труда. Каждый гражданин России имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (п. 1 ст. 37 Конституции РФ). Главная функция трудового договора состоит в том, что именно он порождает трудовое правоотношение и существование его во времени. При этом трудовой договор выполняет функцию регулятора. Юридическое значение трудового договора не ограничивается только установлением конкретного трудового правоотношения. Он служит также основанием существования и развития трудового правоотношения, то есть изменение сторонами условий трудового договора (например, переводы и перемещения по работе), а расторжение трудового договора означает прекращение трудовых правоотношений. Значение трудового договора подчеркивается Трудовым кодексом РФ (далее также - ТК РФ), который содержит пять глав, посвященных трудовому договору (гл. 10-14 ТК РФ). Оценивая условия трудового с целью защиты прав работника адвокат должен учитывать следующие положения ТК РФ. Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Содержание трудового договора образуют условия, которые определяют объём прав и обязанностей каждой из сторон трудового договора. Эти условия трудового договора предусмотрены законодательством о труде и соглашением сторон трудового договора. В соответствии со ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре указываются: - фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор; - сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица; - ИНН (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями); - сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделён соответствующими полномочиями; - место и дата заключения трудового договора. Существенными (обязательными) условиями трудового договора являются (ст. 57 ТК РФ): - место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения; - трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы); - дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора; - условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); - режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя); - компенсации за тяжёлую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте; - условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы); - условие об обязательном социальном страховании работника; - другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. В трудовом договоре могут быть предусмотрены дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности: - об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте; - об испытании; - о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной); - об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счёт средств работодателя; - о видах и об условиях дополнительного страхования работника; - об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи; - об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей. Необходимо отметить, что правовой основой для включения в трудовой договор условий о неразглашении коммерческой или служебной тайны работником могут быть как федеральные законы, так и другие нормативные правовые акты, но лишь на федеральном уровне. В соответствии со ст. 139 ГК РФ информация составляет коммерческую тайну в случае, когда эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель такой информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. На сегодняшний день перечень сведений, составляющих коммерческую тайну организации, определяется самой организацией, но с учетом закона о коммерческой тайне. В трудовом договоре могут устанавливаться условия о неразглашении государственной тайны, они устанавливаются в соответствии с законом о государственной тайне. Трудовой договор с лицом, допущенным к государственной тайне, заключается только после окончания его проверки соответствующими компетентными органами. Граждане, допущенные к государственной тайне, обязательно принимают на себя обязанность перед государством не распространять доверенные им сведения, составляющие государственную тайну. Кроме обязанности по сохранению государственной и коммерческой тайны в трудовой договор также могут включаться условия по сохранению конфиденциальной информации, доверенной работнику в связи с выполнением трудовых обязанностей. Перечень сведений конфиденциального характера утвержден Указом Президента РФ от 06.03.1997 N 188. Если в трудовом договоре указаны сведения, которые не относятся к конфиденциальной информации, то работник не будет нести ответственность за разглашение таких сведений. С целью проверки профессиональной пригодности работника, при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника (ст. 70 ТК РФ). Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом (на государственной гражданской службе срок испытания установлен от трех месяцев до года, в правоохранительных органах до шести месяцев, причем освобождение от испытания имеют значительно меньшее количество отдельных категорий работников). В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Испытание при приеме на работу не устанавливается для: - лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством; - законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; - беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет; - лиц, не достигших возраста восемнадцати лет; - лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения; - лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу; - лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; - лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев; - иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ (например, для учеников, успешно завершивших ученичество - ст. 207 ТК РФ), иными федеральными законами, коллективным договором. При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд. При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях. Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня. Согласно ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться на: - неопределенный срок; - определенный срок не более 5 лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами. Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, договор считается заключенным на неопределенный срок. Согласно ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор заключается: - на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы; - на время выполнения временных (до двух месяцев) работ; - для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона); - с лицами, направляемыми на работу за границу; - для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг; - с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы; - с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой; - для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки; - в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях; - с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы; - с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы; - в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами. По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться: - с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек); - с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера; - с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы; - для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств; - с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; - с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений; - с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности; - с лицами, получающими образование по очной форме обучения; - с членами экипажей морских судов, судов внутреннего плавания и судов смешанного (река - море) плавания, зарегистрированных в Российском международном реестре судов; - с лицами, поступающими на работу по совместительству; - в других случаях, предусмотренных ГК РФ или иными федеральными законами. Если при анализе условий трудового договора в нем обнаружена какая-либо непонятная информация, следует тут же обсудить ее с работодателем, и при необходимости изменить неподходящие для работника условия. Прежде, чем расписаться в трудовом договоре необходимо внимательно прочитать все формулировки положений, которые он содержит, в том числе обратить внимание на: - правила внутреннего распорядка - время начала и конца рабочего дня, количество выходных, форма одежды. Если вы с работодателем устно пришли к соглашению о свободном графике работы, то будет правильным отразить это в договоре. - соглашение о неразглашении коммерческой или служебной тайны. Желательно уточнить, что именно подразумевается под такой тайной. - состояние рабочего места; - название должности работника и его должностных обязанностей; - оплата труда - в трудовом договоре должна быть отражена полная сумма вашей заработной платы, возможных премий и условий, при которых они будут выплачиваться, иначе у работника могут возникнуть проблемные вопросы с больничным, декретным отпуском и пособием в случае сокращения; - длительность испытательного срока, иначе могут появиться проблемные вопросы с повышением зарплаты после утверждения на должности. Обычно испытательные сроки составляют 3-6 месяцев. - условия обучения за счет компании (в том случае, если работнику предоставляется обучение за счет компании). Порядок заключения трудового договора условно разделить на два этапа. Первый этап - предварительный (ознакомительный). Знакомство сторон будущего и выполнение ими определенных обязанностей, если их намерения действительно направлены на возникновение трудовых отношений. Согласно ст. 65 ТК РФ работник при приеме на работу должен предъявить работодателю следующие документы: - паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; - трудовая книжка; - страховое свидетельство государственного пенсионного страхования; - военный билет или иной документ воинского учета (за прием на работу военнообязанных лиц без воинского учета установлена административная ответственность); - документ об образовании или наличии специальности, профессии. Если работа требует от работника специальных знаний, специальной подготовки, то предъявление также документов об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний является обязательным. Налоговое законодательство предусматривает необходимость предъявления свидетельства о присвоении индивидуального номера налогоплательщика (далее также - ИНН). Законодательство об обязательном медицинском страховании предусматривает предъявление полиса обязательного медицинского страхования. Если лицо поступает на работу впервые и трудовая книжка, страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, ИНН, полис медицинского страхования у него отсутствуют, работодатель должен оказать содействие, а в отдельных случаях сам оформить необходимые документы (например, обязан завести трудовую книжку, если работник, впервые поступивший на работу, отработал более пяти дней (ст. 66 ТК РФ). Если работник устраивается на работу по совместительству, то вместо трудовой книжки он предъявляет справку с основного места работы или копию трудовой книжки. Ст. 65 ТК РФ не предусмотрена подача заявления о приеме на работу, однако на практике, как правило, такое происходит. Заявление само по себе не влечет никаких правовых последствий, поэтому в данном вопросе следует исходить из сложившейся в организации практики. Требовать иные документы, не предусмотренные законодательством, работодатель не вправе. Он может лишь в установленном порядке (гл. 14 ТК РФ) получить у работника или иных лиц персональную информацию (персональные данные работника). На первом этапе не только работник имеет обязанности, но и работодатель. Согласно ст. 68 ТК РФ при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором. Второй этап - основной (составление и подписание трудового договора). Говоря о составлении трудового договора, за основу следует принять положения ст. 57 ТК РФ, которая определяет, что в трудовом договоре указываются (см. выше). Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо обязательные сведения или условия, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями или условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора (и согласия сторон, по сути, не требуют, так как носят информационный характер), а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Невключение в трудовой договор каких-либо дополнительных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей. Они будут действовать в соответствии с трудовым законодательством. Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон в письменной форме или в порядке, предусмотренном ст. 74 ТК РФ. Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор должен быть обязательно заключен в письменной форме и составлен в двух экземплярах, каждый из которых подписывается обеими сторонами. При этом один экземпляр передается работнику, а второй - остается у работодателя. На экземпляре работодателя должна стоять роспись работника, подтверждающая, что он свой экземпляр получил. Прием на работу оформляется приказом работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Приказ работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа. Гарантии при приеме на работу. Гарантии при заключении трудового договора для граждан предусмотрены ст. 64 ТК РФ, согласно которой какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами. Ст. 64 ТК РК также запрещается: - необоснованный отказ в заключении трудового договора; - отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ст. 145 УК РФ установлена ответственность за необоснованный отказ в приёме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трёх лет); - отказ в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. По письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора (ст. 65 ТК РФ): - паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; - трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства; - страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые; - документы воинского учёта - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу; - документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. В отдельных случаях с учётом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ (например, характеристики с прежнего места работы, справки о семейном положении, о наличии жилой площади и т.п.). При заключении трудового договора впервые работодателем оформляются страховое свидетельство государственного пенсионного страхования и трудовая книжка. Трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника (ст. 66 ТК РФ). Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются уполномоченным Правительством РФ и федеральным органом исполнительной власти. Работодатель (за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной. В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение. По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству. Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей определены постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 "О трудовых книжках", постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69 "Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек" и приказом Минфина России от 22 декабря 2003 г. N 117-н "О трудовых книжках". Ответственность за организацию работы по ведению, хранению, учёту и выдаче трудовых книжек и вкладышей в них возлагается на работодателя. Работодатель (за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведёт трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной. В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводе на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждении за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение. Записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора вносятся в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона. При увольнении работника (прекращении трудового договора) все записи, внесённые в его трудовую книжку за время работы в данной организации, заверяются подписью работодателя или лица, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью организации (кадровой службы) и подписью самого работника. Работодатель обязан выдать работнику в день увольнения (последний день работы) его трудовую книжку с внесённой в неё записью об увольнении (ст. 84.1 ТК РФ). При задержке выдачи работнику трудовой книжки по вине работодателя, внесении в трудовую книжку неправильной или не соответствующей федеральному закону формулировки причины увольнения работника работодатель обязан возместить работнику не полученный им за все время задержки заработок (ст. 234 ТК РФ). Днём увольнения (прекращения трудового договора) в этом случае считается день выдачи трудовой книжки. Если в день увольнения работника (прекращения трудового договора) выдать трудовую книжку невозможно в связи с отсутствием работника либо его отказом от получения трудовой книжки на руки, работодатель направляет работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление её по почте. Пересылка трудовой книжки почтой по указанному работником адресу допускается только с его согласия. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи работнику трудовой книжки. В случае смерти работника трудовая книжка после внесения в неё соответствующей записи о прекращении трудового договора выдаётся на руки одному из его родственников под расписку или высылается по почте по письменному заявлению одного из родственников. Споры между работодателями и "неоформленными" работниками возникают по тем же самым вопросам, что и в обычных ситуациях. Однако в любом подобном споре ключевым юридическим фактом, подлежащим доказыванию, является установление обстоятельств, свидетельствующих об исполнении работником трудовых обязанностей по договоренности с субъектом предпринимательской или иной экономической деятельности. Споры между работодателями и "неоформленными" работниками возникают по тем же самым вопросам, что и в обычных ситуациях. Однако в любом подобном споре ключевым юридическим фактом, подлежащим доказыванию, является установление обстоятельств, свидетельствующих об исполнении работником трудовых обязанностей по договоренности с субъектом предпринимательской или иной экономической деятельности. Прежде всего следует отметить, что ненадлежащими признаются трудовые отношения, при возникновении которых между работником и работодателем не заключено письменное соглашение о регулярном исполнении определенных обязанностей, - трудового договора, не издан приказ по предприятию о приеме на работу, а также не вносятся записи в трудовую книжку о работе гражданина в определенной организации. Согласно ст.ст. 16, 67 ТК РФ фактический допуск лица к работе приравнивается к заключению трудового договора и, следовательно, влечет аналогичные взаимные права и обязанности работника и работодателя по отношению друг к другу в соответствии с нормами трудового законодательства. При подготовке искового заявления об установлении факта возникновения трудовых отношений между работником и работодателем, адвокат должен учитывать следующее. Без установления факта трудовых отношений работник не вправе претендовать на включение периода работы в трудовой стаж. Факт трудовых отношений необходимо устанавливать в том случае, если трудовые отношения между работником и работодателем документально не были оформлены - отсутствует трудовой договор, приказ о приеме на работу, не внесены записи в трудовую книжку. В случае, если трудовые отношения с работодателем оформлены не были, и в дальнейшем гражданина увольняют с работы, не выдают трудовую книжку и не выплачивают заработную плату, приходится принимать в суд с исковым заявлением об установлении факта возникновения трудовых отношений. В таком исковом заявлении допустимо просить о внесении записи в трудовую книжку, взыскании не выплаченной заработной платы, компенсации морального вреда, выплате отпускных при увольнении. Ст. 16 ТК РФ предусмотрено, что возникновение трудовых отношений возможно на основании письменного трудового договора, подписанного работником и работодателем. Если трудовой договор надлежащим образом оформлен не был, действует норма, согласно которой трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Надлежащим представителем работодателя в данном случае будет являться лицо, которое наделено полномочиями по найму работников, что закреплено документально. В общем случае наличие трудовых отношений между сторонами устанавливается судом по письменным доказательствам (трудовой договор, запись в трудовой книжке, приказ о приеме на работу). В случае, когда указные документы отсутствуют, возможно установление факта трудовых отношений по косвенным доказательствам, лучше если это будут какие-либо документы - приказы, распоряжения, пропуск на предприятие, справки и т.д. В качестве подтверждения факта возникновения трудовых отношений можно заявить ходатайство о запросе сведений из налогового органа, управления пенсионного фонда, фонда социального страхования (куда работодатель обязан предоставлять сведения). Необходимо, с учетом конкретной ситуации, запросить у работодателя штатное расписание, графики сменности, документы первичного учета, где может быть указана фамилия истца. Также можно заявить ходатайство о допросе свидетелей по факту работы у конкретного работодателя, при этом свидетели должны подтвердить факт своей работы в спорные периоды вместе с истцом. В исковом заявлении желательно отразить сведения о: - включении работника в трудовой коллектив; - выполнении работником определенной трудовой функции; - подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка; - обеспечении работодателем установленных условий труда; - периодичность выплаты вознаграждения за труд. Исковое заявление об установлении факта трудовых отношений подается в суд по месту нахождения ответчика - работодателя. Если работник осуществлял деятельность в филиале или представительстве ответчика, то подача искового заявления возможна в суд по месту фактической работы истца. Требования об установлении трудовых отношений подсудны районным (городским) судам. Работник при обращении в суд по трудовому спору освобожден от судебных расходов. Поскольку сбор необходимых доказательств при подаче иска лежит на истце, желательно еще до подачи иска собрать основные документы, которые могут подтвердить факт возникновения трудовых отношений. Если неофициально собрать доказательства не получается, можно подать письменное заявление о выдаче документов, связанных с работой. В установленном порядке адвокат, оказывающий юридическую помощь истцу, может направить адвокатский запрос*(143). Перед подачей иска в суд работник (представитель, в качестве которого может выступать адвокат) может обратиться с жалобой в трудовую инспекцию. Такой способ защиты права в этой ситуации оправдан, так как трудовой инспектор сможет провести проверку по документам работодателя и тем самым помочь в сборе необходимых доказательств. Учитывая ст.ст. 131-132 ГПК, в исковом заявлении, в зависимости от конкретной ситуации, можно описать, что работодатель при трудоустройстве обещал истцу выплачивать заработную плату в определенном размере [указать размер], а фактически за все время выплатил иную сумму [указать сумму], соответственно, истец недополучил [указать сумму]. Далее следует сослаться на документы [возможно, это и будут те документы, которые удалось собрать до подачи искового заявления], подтверждающие трудовые отношения истца с работодателем. В исковом заявлении необходимо сослаться на положения ст. 16 ТК РФ, о которых говорилось выше, указать дату увольнения, отметить, что при увольнении истца не ознакомили с приказом об увольнении, не выдали трудовую книжку, не сделали расчет за отработанное время. В исковом заявлении истцу следует подчеркнуть причины, по которым он считает действия работодателя незаконными, отметить, работодателем истцу причинен моральный вред, который выразился в [указать конкретные переживания, например: стресс, депрессия, бессонница и др.], и дать оценку морального вреда в конкретном денежном выражении. В завершении искового заявления необходимо изложить просьбы просить суд: 1) установить факт трудовых отношений между [Ф.И.О. истца] и [наименование ответчика] в период [указать период трудовых отношений]; 2) обязать [наименование ответчика] внести в трудовую книжку записи о приеме и увольнении с работы по собственному желанию с [указать дату увольнения]; 3) взыскать с [наименование ответчика] неполученную заработную плату в размере [указать сумму]; 4) взыскать с [наименование ответчика] в мою пользу в счет компенсации морального вреда [указать сумму]. Приложением к исковому заявлению должны быть следующие документы (копии по числу лиц, участвующих в деле): 1) копия искового заявления; 2) расчет заработка; 3) документы, подтверждающие факт возникновения трудовых отношений; 4) документы, подтверждающие размер установленного заработка; 5) доверенность на представителя, полученная в установленном порядке (если исковое заявление подписывает представитель). В дальнейшем при представлении интересов истца в суде адвокатом, следует помнить, что право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ). 7.2. Основания прекращения трудового договора и их классификация. Гарантии от необоснованного увольнения. Дополнительные юридические гарантии при увольнении некоторых категорий работников. Составление адвокатом иска о восстановлении на работе, сбор адвокатом доказательств незаконности увольнения Под прекращением трудового договора понимают окончание действия трудовых правоотношений работника с работодателем. Прекращение трудового договора означает увольнение работника. Трудовой договор прекращается только при наличии оснований прекращения и соблюдения правил увольнения работника по дополнительному основанию. Основание увольнения - это обстоятельство, закрепленное в законе как юридический факт для прекращения трудовых отношений. Прекращение трудовых отношений возможно только при наличии оснований, закрепленных в законе. Согласно ст. 77 ТК РФ основаниями прекращения трудового договора являются: 1) соглашение сторон (ст. 78 ТК РФ); 2) истечение срока трудового договора (ст. 79 ТК РФ), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения; 3) расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ); 4) расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст.ст. 71 и 81 ТК РФ); 5) перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность); 6) отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией, с изменением типа государственного или муниципального учреждения (ст. 75 ТК РФ); 7) отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (ч. 4 ст. 74 ТК РФ); 8) отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (ч.ч. 3 и 4 ТК РФ); 9) отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ); 10) обстоятельства, не зависящие от воли сторон (ст. 83 ТК РФ); 11) нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ). Трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям, предусмотренным ТК РФ и иными федеральными законами. Основания увольнения как юридические факты можно подразделить на следующие виды: 1) волевые действия обеих сторон. Это увольнение: - по соглашению сторон; - по инициативе работника; - по инициативе работодателя (за виновные действия работника; при отсутствии виновных действий работника); 2) события (обстоятельства), не зависящие от воли сторон (например, истечение срока договора, окончание обусловленной работы). Основания прекращения договора могут быть также классифицированы по субъектам, на которых они распространяются. При этом основания делятся на: - общие, распространяющиеся на всех работников; - дополнительные, применяемые лишь к некоторым категориям работников (например, педагогические работники, государственные служащие, судьи, прокуроры). Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию) регулируется ст. 80 ТК РФ. Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее, чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. Работник может расторгнуть трудовой договор по собственному желанию в любое время (в том числе находясь в отпуске). По соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении. В случаях, когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи), а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника. Расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке, и обязанность доказывать его возлагается на работника. До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать своё заявление. Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашён в письменной форме другой работник, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора. По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу. В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчёт. Если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается. Если трудовой договор заключен на определённый срок, как правило, не превышающий 5 лет - такой договор будет называться срочным. Трудовой договор на срок более 5 лет может быть заключен лишь в случаях, прямо указанных ТК РФ или иным федеральным законом (ч. 1 ст. 58 ТК РФ). Срочный трудовой договор заключается по инициативе работодателя или работника. Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределённый срок с учётом характера предстоящей работы или условий её выполнения, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами (ч. 2 ст. 58 ТК РФ) (подробнее о срочном договоре - см. выше). Основания расторжения срочного трудового договора (ст. 79 ТК РФ): - истечение срока действия; - завершение выполнения определённой работы; - выход на работу временно отсутствующего работника; - истечение времени выполнения сезонных работ. Последним днём срока договора считается соответствующее число последнего года (если срок договора исчисляется годами), месяца (если срок договора исчисляется месяцами). Если последний день срока действия договора приходится на нерабочий день, то днём окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 14 ТК РФ). При расторжении срочного трудового договора по истечении срока его действия, работник должен быть предупреждён в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения. Днём увольнения работника является последний день его работы (ч. 3 ст. 77 ТК РФ). Инициатива в прекращении трудовых отношений в связи с истечением срока трудового договора может исходить как от работодателя, так и от самого работника. Если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключённым на неопределённый срок (ч. 4 ст. 58 ТК РФ). Увольнение работника в связи с ликвидацией организации, прекращением деятельности физического лица и при сокращении численности или штата работников регулируется п. 1, 2 ст. 81 ТК РФ. Пункт 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает такое основание увольнения работника, как ликвидация организации либо прекращение деятельности работодателя - индивидуального предпринимателя. Доказательством наличия этого основания является внесение изменений в Единый государственный реестр юридических лиц (Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей). Работодатель обязан письменно предупредить работника об увольнении по данному основанию не позднее чем за два месяца. В противном случае суд при рассмотрении трудового спора об увольнении, установив, что был нарушен порядок увольнения, может обязать ответчика перенести дату увольнения на два месяца позднее фактического увольнения работника с соответствующей оплатой двухмесячного среднего заработка. При увольнении по данному основанию работнику выплачивается выходное пособие в размере его среднемесячного заработка и гарантируется выплата заработной платы работодателем до трёх месяцев в соответствии со ст. 180 ТК РФ. При увольнении по п. 1 ст. 81 ТК РФ не применяются гарантии, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 81 ТК РФ о недопустимости увольнения работника при нахождении его в отпуске и в период его временной нетрудоспособности. Если в это время работодатель ликвидируется, то и работник, находящийся в отпуске или "на больничном", увольняется с предупреждением его об этом письменно за два месяца. Беременные женщины увольняются по основанию, указанному в п. 1, с обязательным их трудоустройством правопреемником (или ликвидационной комиссией), а если их нет - службой занятости. Если прекращается деятельность филиала, представительства либо иного обособленного подразделения организации, расположенного в другой местности (т.е. в другом населённом пункте), расторжение трудовых договоров с работниками этого структурного подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации. Для применения такого основания увольнения, как "сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя" (п. 2 ст. 81), необходимо наличие одновременно пяти условий: 1) имеет место действительное сокращение численности или штата работников, что доказывается сравнением прежней и новой численности, штата работников; 2) соблюдено преимущественное право, предусмотренное ст. 179 ТК, на оставление на работе в первую очередь работников по их деловым качествам и тех, кого запрещено увольнять (беременных), а при равных деловых качествах предпочтение оказано лицам, указанным в ч. 2 ст. 179 ТК РФ; 3) предпринята попытка работодателя трудоустроить намеченного к увольнению работника с его согласия в данной организации на иную имеющуюся должность; 4) работник был письменно под расписку предупреждён за два месяца о его увольнении. |