марченко проблемы тгп. Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М. Н. Марченко Москва 1999 дисонно

• Название: Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М. Н. Марченко Москва 1999 дисонно
• Анкор: марченко проблемы тгп.doc
• Дата: 06.05.2017
• Размер: 3.02 Mb.
• Имя файла: марченко проблемы тгп.doc
• Тип: Учебное пособие; #7173
• страница: 18 из 39

§ 2. РАЗНООБРАЗИЕ ВЗГЛЯДОВ НА ТЕОРИЮ РАЗДЕЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ НА ЗАПАДЕ

1. Теория разделения властей занимает значительное место в со­временной юридической и социально-политической литературе Запа­да. Уяснению и разъяснению основных положений данной концепции посвящена научная, популярная и учебная литература. Практически нет таких учебников и учебных пособий, например, по конституционному праву, в которых не содержались бы главы или разделы, касающиеся рассматриваемой теории.

Анализу содержания основных направлений развития теории разде­ления властей, ее места и роли в государственно-правовом и конститу­ционном механизме различных стран посвящены многочисленные моно-

графии, научные статьи, брошюры¹. В них не только раскрываются ис­ходные положения, истоки данной концепции, но и применительно к изменяющейся экономической и социально-политической среде предла­гается их порой весьма противоречивое понимание и аналогичное по своему характеру их толкование.

Последнее особенно четко прослеживается тогда, когда имеющие де­ло с теорией разделения властей на современном этапе развития обще­ства авторы берут за исходное в своих спорах и суждениях различные ее истоки или учения. Так, взяв за исходное в своих рассуждениях уче­ние Дж. Локка о том, что в "конституционном государстве, опираю­щемся на свой собственный базис и действующем в соответствии со своей собственной природой, т.е. действующем ради сохранения сооб­щества, может быть всего одна верховная власть, а именно законода­тельная, которой все остальные подчиняются и должны подчиняться"², авторы неизбежно приходят к выводу о необходимости чрезмерного преувеличения, а порою и абсолютизации законодательной власти.

Опираясь же в своих спорах и суждениях о теории разделения вла­стей на основные положения, сформулированные Ш. Монтескье, отно­сительно того, что для образования "умеренного правления" надо уметь "комбинировать власти, регулировать их, умерять, приводить их в дей­ствие, подбавлять, так сказать, балласту одной, чтобы она могла урав­новешивать другую..."³, современные исследователи и интерпретаторы теории разделения властей самой логикой своих рассуждений неизбеж­но приходят к несколько иному выводу. А именно, не отрицая домини­рующей роли и значения законодательной власти в системе всех ос­тальных ветвей и органов государственной власти, они склоняются к выводу о том, что последнюю тем не менее не следует возводить в аб­солют и рассматривать как некое чуть ли не надгосударственное или надправовое образование.

Ведь хорошо известно, что еще Дж. Мэдисон и многие другие "ранние" авторы на примере США довольно убедительно доказали, что "полномочия, принадлежащие одному ведомству, не должны прямо или косвенно осуществляться ни одним из двух других" и что "непомерно разбухшая и всеохватывающая прерогатива наследственной исполни­тельной власти, да еще поддержанная и подкрепленная наследственной

¹ План государственного преобразования графа М.М. Сперанского. С. 17-21.

² Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 416-462.

³ Там же. С. 415.

⁴ Там же.

⁵ Там же.

214

¹ Wade E., Bradley A. (eds.). Constitutional Law. L., 1978, Fischer Heinz (Hrsg.) Das Politische System Osterreichs. Wien, 1992; Hogg P. (ed.). Constitutionsl Law of Canada. Toronto, 1985; Twin W. The Indeterminacy of the Separation of Powers and the Federal Courts. "The Jeorge Washington Law Review". 1989. № 3; Buffington M. Separation of Powers and the Independent Governmental Entity After Mistretta v. United States // Lousiana Law Review. 1989. Vol. 50.

² Локк Дж. Сочинения. В 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 349. Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 309.

215

законодательной", представляет собой огромную опасность для свободы и независимости народа. Узурпация всей власти со стороны законодате­лей "ведет к такой же тирании, как и узурпация правления исполни­тельной властью"¹.

По каким же другим направлениям прослеживается различное пони­мание и соответствующее ему толкование на современном этапе теории разделения властей? Практически по всем. Но наиболее важными из них являются следующие. Во-первых, разночтения по вопросу о месте и роли самой концепции разделения властей в современной государствен­но-правовой теории и практике. Во-вторых, различная интерпретация проблем соотношения общей теории разделения властей и "национальной" практики ее применения. И в-третьих, разноречивое понимание и неодинаковое толкование вопросов, касающихся опти­мального соотношения законодательной и исполнительной властей, с одной стороны, и места и роли в рассматриваемой триаде судебных ор­ганов - с другой.

Не вдаваясь в подробности, остановимся на кратком рассмотрении каждого из этих направлений.

2. Вначале несколько слов о разных взглядах и подходах к самой теории разделения властей и практике ее применения.

В этом вопросе, равно как и в других, нет единого представления об идеологической, социально-политической важности и практической значимости данной теории. Спектр мнений и суждений весьма велик. От полного и безоговорочного восприятия до такого же по своему ха­рактеру непринятия теории разделения властей — таков диапазон разно­речивых мнений по данному вопросу.

Причем когда речь идет об эйфории и безоглядном восприятии тео­рии разделения властей, то вовсе не имеются в виду только так назы­ваемые "молодые демократии", возникшие на развалинах СССР и дру­гих "социалистических стран" Восточной Европы². В данном случае они не в счет, ибо слепо и покорно копируют практически любой опыт "цивилизованных стран", включая опыт применения теории разделения властей. Имеются в виду прежде всего ныне существующие высокораз­витые в промышленном отношении западные страны: США, Канада, Италия, Франция, Германия и др.

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к тексту конститу­ций ряда этих стран, и в особенности США на уровне отдельных шта­тов. Традиционно подавляющее большинство из них не только провоз-

Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. М., 1993. С. 331, 332.

² См. об этом: Ковачев Д.А. Принцип разделения властей в конституциях государств Восточной Европы // Конституционные реформы в государствах содружества / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 1993. С. 119-126.

216

глашают в общей форме, но и обстоятельно закрепляют принцип разде­ления властей. Так, в Конституции штата Массачусетс (ст. 30) особо подчеркивается, что в государственном механизме этого штата "законодательные органы никогда не должны выполнять функции ис­полнительной и судебной власти, или же обеих их. Власть этого штата в конечном счете может быть только властью (господством) права, а не людей"¹.

В Конституции штата Коннектикут (ст. 2) также закрепляется дан­ный принцип. Согласно этому основному акту власть в штате "должна быть разделена между тремя различными ведомствами. При этом зако­нодательная власть должна принадлежать одному ведомству. Исполни­тельная - другому. И судебная - третьему"².

Аналогично дело обстоит и с непринятием теории разделения вла­стей. Негативное отношение к ней выражается не только в работах ряда авторов, которых официозная пресса стран "молодой демократии" име­нует не иначе как сторонниками коммунизма и тоталитаризма, но и в научных трудах многих других вполне респектабельных с либерально-буржуазной точки зрения авторов.

Анализируя основные положения теории разделения властей под уг­лом зрения их применения к современной действительности, ряд уче­ных-конституционалистов приходит к выводу о том, что в реальной жизни данная теория нередко остается ничем иным, как лишь "формальной теорией". Что же касается практики ее изменения, то она зачастую носит если не откровенно негативный, то во всяком случае весьма противоречивый характер.

Исходя из того что все три ветви власти очень тесно связаны между собой и стремятся в конституционном плане контролировать друг друга, пишет, в частности, Е. Грессман, трудно предположить, что "совер­шенно необходимый для эффективного и свободного управления госу­дарством уровень разделения властей друг от друга может быть когда-либо найден и должным образом в течение длительного времени сохра­нен"³.

В силу этого, продолжает автор, постановка вопроса, согласно кото­рой в США, например, законодательные функции могут выполняться только Конгрессом на двухпалатной основе, функции исполнительной власти - исключительно президентом или различными органами, нахо­дящимися под его контролем, а судебные, согласно ст. 3 Конституции, -только судьями и судами, такая постановка вопроса, да еще со ссылка-

The Constitution of the Commonwealth of Massachusets. Boston, 1992. P. 6.

² State of Connecticut. Register and Manual 1993. Hartford, 1993. P. 31.

³ Gressman E. Separation of Powers: The Third Circuit Dimention // Seton Hall Law Review. 1989. № 3. P. 492.

217

ми на работы Монтескье и Мэдисона, является "в интеллектуальном отношении нечестной и исторически неверной" .

Одна из причин подобной оценки заключается в том, что при таком подходе из всего разнообразия функций, выполняемых каждой из трех властей, сознательно или неосознанно исключаются "сходные или сме­шанные функции"². А это противоречит практике применения теории разделения властей и самой действительности. Кроме того, наличие та­кого рода ^>1чистой", или "экстремистской" (как ее еще называют), тео­рии разделения властей не подтверждается опытом государственно-правового строительства, реальной жизнью.

В связи с вышесказанным в политической и юридической литературе Запада иногда выражается мнение о том, что "формалистический" под­ход к разделению властей является "губительным" с точки зрения объ­ективного исследования деятельности государственного механизма и решения проблем оптимального взаимодействия различных властей . Он не позволяет "правильно описать то, как на самом деле функционирует современное федеральное правительство и каковыми по своему харак­теру являются взаимосвязи между законодательной и исполнительной властями" .

Аналогичного мнения о "чистой", исходящей из строгого выполне­ния своих функций каждой из властвующих ветвей теории разделения властей в ряде случаев придерживаются и судебные инстанции. Это проявляется особенно наглядно во всех тех случаях, когда рассматри­ваются дела о конституционности или неконституционности делегиро­вания законодательных функций от одних госорганов к другим и когда таким образом выражается отношение судебных органов к теории раз­деления властей, ее месту и роли в государственно-правовом строитель­стве в целом⁵.

3. Значительные разночтения в западной литературе и государст­венно-правовой практике имеют место не только в отношении общей оценки теории разделения властей. Не менее отчетливо они проявляют­ся и в других отношениях, в частности при решении проблем соотно­шения общей теории разделения властей и "национальной" практи­ки ее применения.

¹ Gressman E. Separation of Powers: The Third Circuit Dimention // Seton Hall Law Review. 1989. № 3. P. 494.

² Ibid.

³ Sustein A. Constitutionalism After the New Deal // Harvard Law Review. 1987. Vol. 101. P. 421-457.

⁴ Gressman E. Op. cit. P. 497.

⁵ См.: United States V. Nixon, 418 U.S. 683, 707 (1974); Nixon V. Administrator of Jeneral Service. 433 U.S. 425, 442 (1977), Ameronm Inc. V. United States Army Corps of Engineers. 787 G. 2 nd 875 (1988); United States V. Frank. 864 F. 2 nd 992 (1988).

218

Как ни парадоксально это звучит по истечении нескольких столетий с момента появления теории разделения властей, но вопрос и поныне некоторыми ее исследователями ставится именно так: а существует ли такая теория вообще, в цельном виде? Если существует, то что она со­бой представляет? Что в этой теории общего и особенного, универсаль­ного и национального?

В западных академических кругах нет единого ответа на данные во­просы. Спектр мнений весьма широк и разнообразен. Наряду с призна­нием факта существования общей теории разделения властей - этой "никогда нескончаемой и вечно приводящей к неразберихе саге о раз­делении властей"¹ - в научной литературе бытует мнение, что сущест­вует не общая теория, а лишь принцип разделения властей. В своем практическом воплощении он направлен, по мнению американского исследователя Б. Зигана, на то, чтобы разрешить внутренне противоре­чивую проблему, связанную с созданием такой государственно-правовой системы, которая, "с одной стороны, была бы достаточно властной, чтобы полностью выполнять свое предназначение, а с другой - не такой всесильной, чтобы подавлять общество и отдельных людей. Ведь хорошо известно, что неограниченная власть, независимо от того, в руках како­го органа она сосредоточивается - короля или парламента, всегда со­держит в себе риск быть постепенно трансформированной в неограни­ченную тиранию"².

Аналогичного взгляда на разделение властей скорее как на консти­туционный принцип, чем на общую теорию, придерживаются и другие авторы. Довольно устоявшимся при этом представлением о разделении властей является мнение, во-первых, о том, что разделение властей -это не статика, а динамика, процесс. А во-вторых, что это не общая теория, а принцип, связанный с постоянным "перераспределением и с изменением баланса власти между ее различными ветвями"³.

Наряду с высказанными суждениями относительно степени и харак­тера оформленности теории разделения властей в западной научной литературе существуют и иные мнения. Обосновывается, например, точка зрения, согласно которой в научной теории и практике государ-ствоведы и правоведы имеют дело не с общей теорией разделения вла­стей, а с концепцией отделения друг от друга "осуществляющих совме­стно государственную власть различных институтов"⁴.

¹ Gressman E. Op. cit. P. 491.

Siegan В. Separations of Powers and other Divisions of Authority under the Constitution // Suffolk University Law Review. 1989. № 1. P. 1.

Hendel S. Separation of Powers Revisited in Light of "Watergate" // The Western Political Quarterly, 1974. № 4. P. 575; Janda K., Berry J., Yildman J., Huff E. The Challenge of Democracy. Government in America. Boston, 1990. P. 49-51.

⁴ Neustadt R. Presidential Power: The Politics of Leadership. 1980. № 7. P. 33.

219

Проводится мысль о том, что, поскольку в каждом современном го­сударстве независимо от формы правления и государственного устрой­ства вся власть в конечном счете принадлежит народу, коренится в на­роде и существует для народа, то логичнее в таком случае вести речь не о разделении властей, а о разделении функций (компетенции, сфер дея­тельности и полномочий) различных государственных органов .

Небезынтересно отметить, что на основе одного и того же исходного тезиса - о принадлежности власти народу - в разных странах и полити­ческих ситуациях делаются весьма противоречивые выводы. В бывшем СССР и его восточноевропейских сателлитах обосновывался вывод о единстве и неделимости народной власти. Как некое отступление до­пускался тезис о разделении компетенции или функций.

Что же касается западных стран, то в них на основе аналогичного тезиса о всевластии и единовластии народа делался вывод о формально-юридическом и фактическом разделении властей, а иногда и функций. Этот же вывод закреплялся в текущем законодательстве и в конститу­ционных актах.

Так, в Конституции США, прокламирующей в преамбуле принад­лежность всей власти народу, в то же время устанавливается фактиче­ское ее распределение между различными ветвями власти. Статья 1 (разд. I) Конституции закрепляет, например, что все установленные в Конституции "полномочия законодательной власти принадлежат Кон­грессу Соединенных Штатов, который состоит из Сената и Палаты представителей". Статья 3 (разд. I) провозглашает, что "исполнительная власть осуществляется Президентом Соединенных Штатов Америки. Он состоит в своей должности в продолжение четырехлетнего срока...". И статья 3 (разд. I) устанавливает, что "судебная власть Соединенных Штатов осуществляется Верховным Судом и теми низшими судами, которые будут время от времени учреждаться Конгрессом".

В современной государственной идеологии России, делающей ак­цент, как и прежняя официальная идеология, на "безраздельной власти народа и для народа", вслед за западными авторами следует вывод о существовании в государственном механизме страны разделения вла­стей. Тезис о последовательном разделении полномочий и функций ме­жду центральными государственными органами, таким образом, в офи­циальном (явочном) порядке был заменен тезисом о "последовательном" разделении властей. Разумеется, никакой последовательности в этом нет и быть не может. Но не в этом сейчас дело.

Нет необходимости спорить по данному поводу. Точно так же как и по поводу того, существует ли общая теория разделения властей в цель­ном виде или не существует. Это может, по-видимому, доказать только практика применения данной теории.

См.: Fischer Heinz (Hrsg.). Das Politische System Osterreichs. S. 271-313.

220

Сейчас важно лишь констатировать, что, несмотря на широкий раз­брос мнений относительно цельности и степени оформленности, теория существует, по признанию большинства авторов, хотя и далеко не в "законченном" виде.

Начиная от Дж. Локка и Ш. Монтескье, с именами которых связы­вают активную разработку данной теории, и кончая нашими современ­никами - экспертами в данной сфере, выработаны конкретные, универ­сальные положения, составляющие основу рассматриваемой теории. Созданы фундамент и каркас концепции разделения властей, которые, как представляется, можно рассматривать в качестве "общего" для всех ее разновидностей и вариантов, независимо от того, где, в какой стране и при каком политическом режиме она применяется и как интерпрети­руется.

Среди такого рода общих, достаточно устоявшихся, универсальных положений, составляющих основу теории разделения властей, можно выделить следующие постулаты.

В каждой стране, именующей себя демократической, законодатель­ная, исполнительная и судебная власти не только тесно связаны между собой единым государственным механизмом, но и относительно само­стоятельны¹.

Между высшими государственными органами, осуществляющими за­конодательные, исполнительные и судебные функции, существует некий баланс властей, действует система сдержек и противовесов.

Все три власти действуют, как правило, на постоянной правовой ос­нове. Поскольку законы, как писал в связи с этим Дж. Локк, "обладают постоянной и устойчивой силой и нуждаются в непрерывном исполне­нии или наблюдении за этим исполнением, то необходимо, чтобы все время существовала власть", которая следила бы за их исполнением².

Однако не во всех современных государствах такая правовая база существует. Не случайно некоторые американские авторы сетуют на то, что "Верховный Суд США, несмотря на множество рассмотренных им дел и созданных прецедентов, так и не смог в течение более чем двух столетий нашей истории создать систему законодательства, касающуюся непосредственно разделения власти"³.

Среди общих постулатов теории разделения властей следует выде­лить также верховенство законодательной власти. Она сохраняется все­гда, несмотря на относительную самостоятельность других властей и существующие пределы ее деятельности. "Ведь то, что может создавать

¹ См.: Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 308-314.

² Локк Дж. Сочинения. В 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 347.

³ См.: Elliott E. Holmes and Evolution: Legal Process as Artificial Intelligence // Journal of Legal Studies. 1984. N 13. P. 113; Elliott E. Why Our Separation of Powers Jurisprudence is so Abysmal? The George Washington Review. 1989. № 3. P. 507.

221

законы для других, - поясняет Дж. Локк, - необходимо должно быть выше их. А поскольку законодательная власть является законодательной в обществе лишь потому, что она обладает правом создавать законы для всех частей и для каждого члена общества, предписывая им правила поведения и давая силу для наказания, когда они нарушены, постольку законодательная власть по необходимости должна быть верховной и все остальные власти в лице каких-либо членов или частей общества про­истекают из нее и подчинены ей" .

Основной и конечной целью осуществления на практике теории раз­деления властей является предотвращение узурпации всей государствен­ной власти одним лицом или группой лиц и сохранение целостности государственного механизма и всего общества. Несмотря на некоторые различия в понимании конечных целей теории разделения властей, мно­гие авторы едины во мнении о том, что если в руках одного лица или органа сосредоточивается вся власть, "если один человек может созда­вать право, применять его и судить о его нарушениях, то в таких случа­ях свобода не может долго существовать". Конечно, «мы все еще мо­жем голосовать один раз в четыре года. Но эти выборы неизбежно пре­вратятся в формальный опрос, где единственным ответом в бюллетене будет только "да"»².

Как применяются названные и иные положения, составляющие об­щую теорию разделения властей, на практике? Какие факторы влияют на данный процесс? Чем обусловливается национальная специфика процесса применения теории разделения властей в той или иной стране? На эти и другие им подобные вопросы в западной литературе единого ответа нет. Однако если попытаться суммировать разноречивые ответы и отвечать на эти и им подобные вопросы кратко, то ответ зву­чал бы примерно так: национальная специфика, равно как и факторы, влияющие на процесс применения теории разделения властей в той или иной стране, обусловливаются особенностями развития данной страны, характером и уровнем развития ее государственного механизма, эконо­мики и общества.

Разумеется, наряду с такого рода объективными факторами не менее важную роль играют и субъективные факторы. Ибо без них (в частно­сти, приверженности или, наоборот, неприятия теории разделения вла­стей) просто невозможно было бы вести речь о применении данной тео­рии в той или иной стране. Это очевидно, как, впрочем, и то, что от того, как понимается теория разделения властей, какие ее положения выдвигаются на первый план, а какие остаются незамеченными, чему уделяется первостепенное значение, во многом зависят характер и осо­бенности ее применения³.

¹ Локк Дж. Сочинения в 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 350.

² Fitzgerald J. Congress and the Separation of Powers. N.Y., 1986. P. 91.

³ Ladd Ev. The American Polity. The People and Their Government. N.Y., 1989. P. 108-127.

222

Если отвечать более обстоятельно на поставленные вопросы, то от­вет нужно искать в специфике объективных и субъективных факторов, существующих в той или иной отдельно взятой стране¹, а иногда и в особенностях международного окружения. Например, со значительной долей уверенности можно сказать, что не будь на вооружении правящей элиты современных высокоразвитых в промышленном отношении стран, оказывающих на "пореформенную" Россию и другие бывшие союзные республики большое влияние, принципа разделения властей, то вряд ли он был бы с такой высокой готовностью воспринят новыми, в основном прозападными, политическими элитами в этих "нарождающихся демо­кратиях". Не следует забывать, что теория разделения властей - это не только и даже не столько "формально-юридическая", сколько полити­ческая и идеологическая теория.

Степень и характерные особенности процесса реализации данной концепции в той или иной стране во многом зависят от таких конкрет­ных факторов, как:

а) форма правления государства. Президентская республика, каковой являются, например, США, в гораздо большей степени тяготеет к разде­лению властей, нежели конституционная монархия в Бельгии, Велико­британии, Швеции или любой иной стране;

б) форма государственного устройства. В федеративном государстве, например, в отличие от унитарного значительный акцент по вполне по­нятным причинам делается не только на разделение властей по "горизонтали" (между центральными органами государства), но и по "вертикали" (между центром и субъектами федерации);

в) политический режим. Современные демократические политиче­ские режимы, как правило, прокламируют и придерживаются (по край­ней мере теоретически) принципа разделения властей. В то время как тоталитарные и автократические режимы, даже тогда, когда заявляют о приверженности принципу разделения властей, на деле имеет место лишь разделение властных функций;

г) существующие исторические, национальные и политические тра­диции, а также сложившаяся политическая практика в той или иной стране.

Наряду с названными действуют и иные объективные и субъектив­ные факторы, влияющие на процесс реализации в разных странах тео­рии разделения властей. Их много. Они весьма разнообразны и много­численны. О преимуществах и недостатках каждого из них идут споры. Глубокое и разностороннее их изучение позволит создать более пол­ное представление не только об основных положениях теории разделе­ния властей, но и об особенностях национальной практики их приме­нения.

См., напр.: Nippon a charted Servey of Japan 1992/93. Tokyo, 1992. P. 19-22.

223

4. Нескончаемые споры в западных академических и политиче­ских кругах идут вокруг вопросов, касающихся оптимального соотно­шения законодательной и исполнительной властей, а также места и ро­ли в рассматриваемой триаде судебных органов.

На вопрос о значимости судебных органов в системе разделения вла­стей, равно как и на многие другие связанные с ним вопросы, следуют хотя и сходные, но далеко не всегда равнозначные ответы.

В одних случаях акцент делается на том, что в системе разделения властей суд должен выступать своего рода гарантом сложившегося их равновесия. Правда, иногда подобного рода суждения сопровождаются нареканиями на то, что "в последние годы суды проявляют гораздо больший интерес к разделению власти лишь тогда, когда дела касаются двух других ветвей власти, и почти не проявляют никакого интереса, ко­гда речь идет о самой судебной власти"¹. Но это не меняет существа дела.

В других случаях суд в системе разделения властей рассматривается как своеобразный арбитр, как институт, выступающий в качестве по­средника между законодательной и исполнительной властями. При этом также иногда указывается на то, что суд не справляется с данной зада­чей. Это происходит, по мнению отдельных авторов, особенно тогда, когда "главная цель разделения властей - обеспечить общество и от­дельных граждан от бездарного или тиранического использования вла­сти различными органами, забывается" .

Наконец, в третьих случаях суд представляется в виде института, призванного в ходе не прекращающейся между различными ветвями власти борьбы за влияние своими решениями "приспосабливать непре­рывно возрастающую государственную структуру к конституционным требованиям разделения властей, каждая из которых должна выполнять свои собственные, уникальные функции" .

В задачу суда, по общему мнению, входит не только рассмотрение конкретных, "специфических" дел, касающихся разделения властей, но и рассмотрение вопросов, затрагивающих теорию разделения властей в целом. На суд, в частности, возлагается обязанность "определения сте­пени вторжения одной конституционной ветви власти в другую и уста­новление того, в какой мере это вмешательство препятствует совмест­ной деятельности органов, осуществляющих государственную власть' .

¹ Siegan В. Separations of Powers and other Divisions of Authority under the Constitution // Suffolk University Law Review. 1989. № 1. P. 2.

² Schoenbrod D. How the Reagan Administration Trivialized Separation of Powers // The Jeorge Washington Law Review. 1989. № 3. P. 461.

³ Strauss K. Formal and Functional Approaches to Separation of Powers Questions - A Foolish Inconsistency? // Cornell Law Review. 1987. Vol. 72. P. 488.

⁴ Barren J. Dienis C. Constitutional Law. St. Paul. Minn., 1991. P. 135.

224

Кроме названных, есть и другие интерпретации и подходы к реше­нию проблем места и роли судебной власти в системе других государст­венных властей. Помимо всего прочего, они свидетельствуют о важно­сти, сложности и вместе с тем запутанности рассматриваемых проблем.

Об этом же свидетельствуют и нескончаемые споры вокруг проблем соотношения законодательной и исполнительной властей. Вопрос, как правило, ставится в двух плоскостях: в плане проблем оптимальности соотношения законодательной и исполнительной властей и в плане пре­делов допустимости делегирования законодательной власти.

При рассмотрении проблем оптимальности соотношения законода­тельной и исполнительной властей общей исходной посылкой для ис­следователей разных стран, включая американцев, является следующая: конгресс (парламент, Национальное собрание) принимает законы, а пре­зидент (правительство, кабинет) их исполняет, проводит в жизнь¹. Эта аксиома концепции разделения властей закрепляется иногда в текущих законах, а чаще - в конституциях. Она довольно редко подвергается сомнению. За исключением тех аномальных в современной истории случаев (фашистская Германия, демократическая Россия после расстре­ла парламента 3-4 октября 1993 г.), когда вопреки здравому смыслу и порушенной Конституции предлагалось считать акты исполнительной власти по юридической силе стоящими над законами актами законода­тельной власти.

Например, по закону "О ликвидации бедственного положения народа и государства" от 23 марта 1933 г. в фашистской Германии органам исполнительной власти в лице правительства предоставлялось право издавать акты, имеющие силу закона. Причем специально предусматри­валось, что если закон, принимаемый правительством, расходился с формально действующей конституцией, то тем хуже было для самой конституции. Подобные акты, согласно ст. 2 закона, могли и не соот­ветствовать конституции.

Разумеется, при этом "всенародно избранный" канцлер, не набрав­ший на выборах 5 марта 1933 г. даже 50% голосов избирателей, полу­чал широкие полномочия по разработке и внесению в правительство проектов такого рода законов, которые после их формального утвер­ждения уже на следующий день вступали в силу².

Однако такое положение, а точнее, "соотношение" законодательной и исполнительной властей - это крайность для современных государств. Она, естественно, серьезными учеными-конституционалистами не обсу­ждается, а осуждается.

Обсуждению же на предмет оптимального, наиболее рационального распределения властей, с точки зрения интересов всего общества, а не

¹ Fitzgerald J. Congress and the Separation of Powers. N.Y., 1986. P. 89.

См.: Мельников Д., Черная Л. Преступник номер 1. Нацистский режим и его фюрер. М., 1981. С. 174-175.

225

15-6343

эгоистических интересов правящей клики и отдельных лиц, подлежат только те случаи, когда обе ветви обладают реальной, а не декоратив­ной, формальной властью. Именно только по отношению к таким, а не крайним ситуациям высказываются суждения, касающиеся критериев оптимального распределения законодательной и исполнительной вла­стей, установления баланса между ними, их активности и эффективно­сти.

"Дилемма вполне очевидна, - пишет в связи с этим С. Хэндель, - без власти никакие большие дела не могут быть осуществлены. Однако очевидно и то, что любая власть в потенциале влечет за собой всякого рода нарушения и злоупотребления. Вопрос заключается в том, какими прерогативами должна обладать исполнительная власть, для того чтобы не мешать деятельности других властей и вместе с тем быть активной и эффективной. Каким образом и какими средствами поддерживать ба­ланс властей?"¹

А баланс властей, как показывает опыт его поддержания в разных странах, может быть далеко не всегда стабильным. Под влиянием цело­го ряда объективных и субъективных факторов он периодически нару­шается в пользу исполнительной или законодательной власти. Каждая из властей стремится использовать концепцию разделения в своих це­лях, для своего усиления².

Так, например, в США, согласно американским источникам, в XIX в. это в значительной мере удавалось сделать законодательной власти в лице Конгресса. Проводился в жизнь известный тезис Дж. Локка, по­вторенный Дж. Мэдисоном и А. Мильтоном, о том, что при республи­канском правлении законодательная власть с необходимостью должна доминировать над исполнительной³.

На протяжении всего XIX столетия в системе государственной вла­сти США верховенство оставалось за Конгрессом. Роль президента также считалась весьма высокой. Но она была подчинена воле Конгрес­са⁴. Администрация Э. Джексона и А. Линкольна считается в данном отношении "большим исключением из этого правила"⁵.

В последующие годы ситуация с соотношением властей значительно изменилась. Под влиянием целого ряда объективных и субъективных факторов, как отмечают исследователи американской политической

¹ Hendel S. Op. cit. P. 578.

² Schoenbrod D. Op. cit. P. 461.

³ Дж. Локк. Сочинения. В 3 т. М., 1988. Т. 3. С. 349-350; Федералист. С. 345-350.

Bailey H., Shatritz J. (eds.). The American Presidency: Historical and Contemporary Perspectives. Chicago, 1988. P. 8.

Curry J., Riley R., Battistoni R. Constitutional Government. The American Experience. N.Y., 1989. P. 147.

226

системы, пальма первенства в государственном механизме США стала постоянно переходить от законодательной к исполнительной власти. В самой жизни и в сознании общественности наметилась тенденция рас­смотрения американской политической системы исключительно с "позиций персонализапии института президентства"¹.

Среди факторов, способствующих развитию данной тенденции, в первую очередь называются усиление инициативы и активности инсти­тута президента в формировании и проведении внутренней и внешней политики, в разрешении конфликтов. Анализируется целый ряд других, основных и дополнительных, факторов².

Однако многие из них, равно как и сама тенденция, нередко подвер­гаются если не открытому сомнению, то во всяком случае далеко не одинаковой интерпретации³. Выдвигается встречный тезис, заключаю­щийся в том, что не существует как таковой длительное время прояв­ляющейся тенденции поочередного усиления одной и соответственно ослабления другой ветви власти. Имеет место лишь периодическое (или эпизодическое) нарушение баланса законодательной и исполнительной властей⁴. Оно, как правило, объясняется время от времени возникаю­щими критическими для той или иной ветви власти ситуациями (такими, например, как Уотергейт, Иран-контрас в США), или же субъ­ективными качествами (Картер, Рейган) различных глав государства, президентов-императоров.

Кроме того, причину нарушения баланса законодательной и испол­нительной властей некоторые авторы усматривают в практике делеги­рования законодательства. С их точки зрения, данный процесс подвер­гает "эрозии и в конечном счете разрушает принцип разделения вла­стей"⁵. Применительно к США и некоторым другим странам оговарива­ется, правда, что процесс эрозии "разделения властей" сдерживается высшими судебными инстанциями . Однако это не меняет существа дела.

Говоря о негативном отношении некоторых авторов к делегированию законодательства как нарушающему баланс властей, следует подчерк­нуть, что по этому вопросу существуют и иные мнения.

¹ Curry J., Riley R., Battistoni R. Constitutional Government. The American Experience. N.Y., 1989. P. 147-148.

² Rockman B. The Leadership Question: The Presidency and the American System. N.Y. 1984; Edwardsg. Presidential influence in Congress. San Francisco. 1990.

³ См.: Pyle Ch., Pious R. The President, Cougress and the Constitution. N.Y., 1984. P. 18-52.

⁴ Schlesinger A. The imperial Presidency. Boston, 1973; Fisher L. The Politics of Shared Power: Congress and the Executive. Wash., 1981.

⁵ Hendel S. Op. cit. P. 579.

⁶ Weeks O. Douglas, Legislative Power versus Delegated Legislative Power // Georgetown Law Journal. 1937. January. P. 314.

227

Наряду с полным отрицанием допустимости делегирования законода­тельных функций к исполнительной власти в ряде научных изданий приводятся многочисленные аргументы в пользу ее столь же безуслов­ного признания. В качестве примеров благотворного воздействия про­цессов делегирования на экономику и общественно-политическую жизнь указывается, в частности, на американский опыт "массивного делегирования законодательной власти от конгресса к исполнительной власти во,главе с президентом Ф. Рузвельтом" в 30-е годы, в период Великой депрессии, а также на аналогичный опыт США 70-х годов (президентство Р. Никсона) и отчасти 80-х годов (президентство Р. Рей­гана)¹.

Существует и третий, своего рода "промежуточный" между полным отрицанием и безоговорочным признанием, подход к процессу делеги­рования законодательной власти. Не отрицая важности процесса делеги­рования как такового, сторонники данного подхода считают вместе с тем необходимым для нейтрализации негативного воздействия на "разделение властей" держать этот процесс под судебным или иным действенным контролем.

Исполнительная власть, рассуждают в связи с этим американские ав­торы, может возрастать в основном благодаря двум причинам. Во-первых, в силу "успешного давления президента на Конгресс". А во-вторых, "благодаря добровольному делегированию Конгрессом части своих законодательных полномочий исполнительной власти". Когда Конгресс "приходит к выводу о необходимости предоставления прави­тельству больших полномочий для решения тех или иных проблем, пре­зидент довольно часто получает их" .

Однако это делается не иначе как под контролем самого Конгресса или судебных органов. А кроме того, такая передача законодательных прерогатив носит временной и весьма ограниченный характер, не раз­рушая тем самым существующего баланса законодательной и исполни­тельной властей³.

Помимо названных, в западной литературе существует множество и иных точек зрения и подходов к проблемам сохранения баланса между различными ветвями власти, равно как и к проблемам, касающимся других аспектов теории разделения властей. Это вполне понятно и есте­ственно, учитывая сложность, многоаспектность, противоречивость и вместе с тем большую теоретическую и практическую значимость кон­цепции разделения властей.