В. А. Новицкий, Л. Ю. Новицкая
 Скачать 30.78 Kb.
|
1 2 УДК 347.94 В. А. Новицкий, Л. Ю. Новицкая Доказательственное право и теория доказывания: пути развития В статье раскрываются взаимосвязи: «объективное доказательственное право – субъективное доказательственное право – судебное доказывание», обосновыва- ется необходимость создания единых правил доказывания с учетом национальных правовых традиций, потребностей судебной практики и мирового опыта других правовых систем и юридических доктрин. The article reveals the interrelations: "objective evidentiary law - subjective evi- dentiary law - judicial proof", the necessity of creating unified rules of proof based on national legal traditions, the needs of judicial practice and the world experience of other legal systems and legal doctrines is substantiated. Ключевые слова: доказывание, доказательственное право Российской Феде- рации, доказательственное право зарубежных стран, объективное доказательствен- ное право, субъективное доказательственное право, судебное доказывание, правила доказывания. Keywords:proof, evidentiary law of the Russian Federation, evidential law of for- eign countries, objective evidentiary law, subjective evidentiary law, judicial proving, rules of proof. Объективноеисубъективноепроцессуальноедоказательственноеправо.Определение процессуального доказательственного права является од- ной из теоретических проблем фундаментального характера российского национального права, поскольку от отношения законодателя к данному поня- тию зависит и построение всей системы защиты субъективного права в целом. С позиций теории права относиться к доказательственному праву сле- дует как к правовой конструкции. Отличие от других правовых конструк- ций, таких как правоотношения, правонарушения, юридическая  © Новицкий В. А., Новицкая Л. Ю., 2018 ответственность и т. п., состоит в сложности построения доказательствен- ного права. Одни элементы включают в себя другие, те, в свою очередь – следующие и т. д. Сложность и системность построения однородных конструкций (до- казательств, доказывания, бремени доказывания и т. п.) и создание на их ос- нове правил доказывания, привели учёных во всём мире к созданию термина – «доказательственное право». В англо-саксонской традиции предмет дока- зательственного права составляет доказывание фактов в суде [18]. Россий- ская процессуальная наука развивает это научное направление в современном правоведении [6]. Доказательственное право есть универсальная юридическая супер- конструкция, несущая основную нагрузку в судебном правоприменении, ис- пользующем установленные правовой нормой процедуры для соотнесения судебного факта с нормой права. В действующем праве, с одной стороны, сочетаются обязательные для всех субъектов доказывания и суда нормы, а с другой стороны – полномочия и возможности, обусловливающие доказательственные действия, которые совершаются на основе и в пределах правил доказывания. Поэтому при фор- мировании конструкции «доказательственное право» в российском процес- суальном правоведении необходимо использовать традиционное деление российского права на объективное доказательственное и субъективное до- казательственное. Доказательственное_право_(объективное)_–_это_правила_судебного'>Доказательственное право (объективное) – это правила судебного доказывания, установленные в источниках права для судебных процес- сов и внесудебных процедур. Объективация права ведёт к отождествлению с внешними знаковыми формами, которые сводятся к государственному за- конодательству, выдвигая на первый план человека и определяя границы права за пределами воздействия государства [13]. Без объективного выраже- ния субъективное доказательственное право так и не обрело бы закончен- ного правового оформления в социуме. Объективное доказательственное право представляет собой юридическое оформление государством субъек- тивного доказательственного права с учётом интересов данного лица, «права доказывать». Это возможность доказывать, основанная на свойстве «распоряжаемости», подмеченном С. В. Курылевым [7]. Требования ст. 123 Конституции Российской Федерации и нормы при- знанного Россией международного права (напр., п. 1, 2, подп. "a"-"d" п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод) требуют от за- конодателя создания справедливых демократических подходов, ориентиро- ванных на доказывающую личность [5]. Это совершенно иной инструмен- тальный подход к судебному доказыванию, идущий от защиты субъективного права к закреплению их в правилах доказывания (объектив- ному праву). Возможности личности доказывать в суде и иных процедурных формах предоставляются нормой права. Доказательственное право (субъективное) – это право доказывать в установленных государством юридических формах. Процессуальное право (правомочие) личности, юридического лица, государства реализуется как право на судебную защиту средствами доказывания, избранной лицом правовой позиции в гражданском, арбитражном, уголовном или админи- стративном процессе. По сложившейся в советский и постсоветский период традиции про- цессуальное право «доказывать» регулируется регламентом действия норм ГПК, АПК, УПК и КАС РФ. Сходства и различия в отраслевых правилах доказывания. Сегодня различие процессуальных форм ведёт к делению судебных правил доказы- вания на виды по источнику процессуального права. Поскольку правила до- казывания для судебных процессов размещены в различных кодифицированных актах, то в рамках принятого законодателем подхода различают установленные правила доказывания в уголовном, гражданском, арбитражном и административном правосудии. Наибольшее развитие доказательственное право получило в области уголовного процесса, где оно фактически зарождалось, проходило этап ста- новления и совершенствовалось не одно столетие. М. Шалумов правильно указывает на то, что «в уголовном процессе доказательственное право все- гда занимало одно из центральных мест» [15]. Для всех процессуальных форм сформировались схожие институты и отдельные понятия, позволяющие их отнести к единому доказательственному праву. Следует согласиться с Е.А. Наховой в том, что «…необходимо законо- дательно закрепить доктринальные конструкции в качестве определений по- нятий доказательственного права, таких как "доказывание", "предмет доказывания", "этапы доказывания", "обязанность по доказыванию", и др.» «…Нормы доказательственного права устанавливают доказательственные презумпции, материально-правовые фикции, специальные правила распреде- ления обязанностей по доказыванию, а также обстоятельства, подлежащие выяснению судом при рассмотрении отдельных категорий дел» [8]. Судебное доказывание универсально, а доказательства во всех отрас- лях права имеют общую правовую природу. Ярким примером является до- казывание заявленных исковых требований потерпевшим в уголовном процессе. Процессуально-отраслевые особенности правоотношений с судебным доказыванием придают соответствующую специфику отдельным правовым понятиям. Например, распределение бремени доказывания в уголовном и гражданском процессе кардинально отличается, но имеет общий процессу- ально-правовой институт «бремя доказывания». Как показывает изучение зарубежного опыта, специфика и различие задач судопроизводств не исклю- чает общего подхода к ключевым институтам доказательственного права, не мешает законодателю в создании единых правил доказывания. Особенности правового регулирования традиционно оговариваются законодателем в отношении отраслевого правоотношения. Ряд доказатель- ственных действий не имеет выраженной отраслевой специфики (напр., ис- следование доказательств в судебном заседании). Современный судебный процесс задан процессуальными нормами, которые формируют отраслевую процессуальную форму. Действия по по- иску, сбору, представлению, исследованию и оценке судебных доказа- тельств полностью формируются на основании процессуальных норм человеком, что отличает судебное доказывание от судебного процесса. Впервые на такую особенность доказательственного права и её отличие от права процессуального обратил внимание Дж. Вигмор. Диспозитивная воз- можность выбора своего поведения субъектом доказывания позволила со- здать в США самостоятельные федеральные правила доказывания и правила доказывания штатов. Аналогичные отрасли права существуют и в других странах. Сегодня в нашей стране правила судебного доказывания составляют центральную часть процессуальной кодификации. В России самостоятель- ные, но отраслевые правила доказывания были впервые предложены в 2016 г. нижегородскими процессуалистами [4]. В уголовно-процессуальной науке они были подвергнуты всесторон- нему анализу, развернулся научный диспут и жесткая критика. Законодате- лем уголовно-процессуальные правила приняты не были. Вместе с тем их появление не прошло незаметно для российской теории доказывания. Как справедливо отмечает Н.В. Галяшин: «В науке уголовно-процессуального права активно дискутируются возможность и необходимость дальнейшего реформирования российского уголовно-процессуального законодательства, включая доказательственное право, в том числе на основе анализа зарубеж- ных правовых институтов» [3]. Анализ норм доказательственного права, как процессуально-правовой конструкции, показывает, что нормы о доказывании в суде имеют опреде- ленную структуру и составные элементы [10]. Доказательственное право (процессуальное) обусловлено взаимосвя- зями с другими нормами – как процессуальными (сроки, расходы и т.п.), так и нормами, закрепленными в материальном праве (напр., 303 УК РФ). Этот фактор должны учитывать создатели правил судебного доказывания. Единые правила судебного доказывания: этап зарождения. Правила доказывания есть доказательственное право в объективном смысле. Пред- метом правового регулирования доказательственного права является судеб- ное доказывание по гражданским, арбитражным, административным и уголовным делам. Метод правового регулирования – императивно-диспози- тивный. А.В. Авериным достаточно точно подмечена необходимость процес- суального закрепления положений теории доказывания [1]. Вопрос заклю- чается в том, в какой форме получат закрепление правила доказывания в будущем. Конституция РФ и законодатель ориентируют судебную практику на состязательность российского судопроизводства и равенство прав участни- ков судебного спора, и прежде всего, в судебном доказывании. Для этого требуется современная судебная реформа, которая позволит сформировать правиладоказыванияпо поиску, сбору, закреплению, представлению и, главное, исследованию доказательств, акцентируя внимание на регулирова- нии поведения состязающихся субъектов доказывания и предоставление им широких прав для доказывания судебных фактов. Для практиков понятно, что роль познающего суда в состязательном правосудии в корне отличается от процессуальной роли сторон, познающих и убеждающих суд в собственной правоте. Следовательно, правила доказы- вания должны быть более чёткими для создания действующих гарантий прав участников в состязательном процессе. Цели и решаемые процессуальные задачи суда и субъектов доказыва- ния различны, поскольку правовая деятельность суда убеждаться суще- ственно отличается от деятельности субъектов доказывания по убеждению. Если для суда принципиально важно правильно и своевременно рас- смотреть и разрешить судебное дело, то субъект доказывания стремится не просто поучаствовать в судебном процессе, но и, как говорят практики, «это дело - выиграть». Отдельная проблема – готовность судебной доктрины и практики к кардинальным состязательным реформам. Предлагаем сделать акцент ре- формирования на разграничении единых процессуальных, регулирующих и обеспечивающих судебный процесс и норм доказательственного права: процессуальных правил для организации судебного процесса с учё- том категорий дел и стадий их рассмотрения; судебных правил для познания суда и правил доказывания, регла- ментирующих доказательственную деятельность субъектов доказывания. В мировой практике примеры раздельного регулирования состяза- тельного правосудия и доказательственной деятельности сторон не еди- ничны (США, Англия, Австралия, Новая Зеландия, Канада и др.) [17]. Какие изменения несёт судебная реформа правил доказывания для су- дебной практики и законодательства? Прежде всего: станет возможна детальная законодательная проработка всех во- просов доказательственного права в одном законодательном акте; при сохранении органических взаимосвязей будут созданы ком- пактные правила доказывания, за границами ГПК, АПК, КАС и УПК; в процессуальной кодификации освободится необходимое место для подробного описания условий служебно-процессуальной деятельности суда, детализации процессуального регламента по отдельным категориям судебных дел. В развитии реформы возможны варианты создания правил доказыва- ния: на базе действующих процессуальных кодексов, либо по отраслевому признаку. Эти варианты представляются менее научно-перспективными, но достаточно реалистичными, учитывая консерватизм отечественной док- трины. Указанное не означает, что теория доказывания не должна разраба- тывать будущие реформы правил судебного доказывания. Высшей школой подготовлены несколько поколений юристов, дей- ствительно готовых самостоятельно состязаться в суде и без активной по- мощи суда. Совершенствуется образовательный процесс по вопросам доказательственного права, в вузах вводятся авторские самостоятельные курсы, либо доказательственное право изучают в рамках процессуальных дисциплин [11]. Новые поколения судебных юристов (адвокатов, прокуроров, юрисконсультов) ориентированы на реальную состязательность и готовы активно действовать, доказывая свою правоту судье. Правил доказывания, сформированных ещё в советский период, скорректированных в 90-е и дей- ствующих сегодня, для состязательного процесса явно недостаточно. По- этому, сталкиваясь с догматами правового регулирования, обуславливающими пассивное поведение субъектов доказывания и со сверхактивным судом, новые юристы вынуждены адаптироваться к сложив- шимся судебным условиям, и юридическое сообщество утрачивает «дух со- стязательности». Изменение формы судебного процесса должно иметь действительно новую структуру. Фактически сегодня можно говорить о сформировав- шемся на базе отраслевого процессуального права самостоятельном доказа- тельственном праве как в научном, так и в учебном знании [10]. Созданы и функционируют целые научные школы доказывания на кафедрах в крупных юридических вузах страны (напр., МГЮУ, МГУ, УГЮУ и др.) [12]. Юридическая идеология изменяется. Теория доказательственного права в ХХI в. стремительно входит в повседневный оборот юристов. Име- ется колоссальный запрос со стороны судебной практики на учебную углуб- лённую подготовку будущих судебных юристов, умеющихи способных доказывать в суде. Существует острая потребность в новом научном знании о состязательном судебном доказывании. Научные и вузовские библиотеки, крупные книжные магазины отводят отдельные разделы для книг по теории доказывания. Таким образом, назрели все национальные предпосылки для выделе- ния и создания самостоятельного нормативного регулирования доказатель- ственного права – создания единых правил доказывания. Проблема «устаревших» норм-определений. Реформируя доказатель- ственное право, невозможно ограничиться простым объединением суще- ствующих институтов о доказательствах и доказывании (ГПК, АПК и КАС) в Едином ГПК РФ. Такой синтез процессуальных норм не приведёт к жела- емым результатам по формированию состязательного правосудия в России. В своей основе постулаты правового регулирования советского типа так и останутся незыблемыми. УПК РФ выпадет из процесса реформирования, что также неправильно. В действующих нормах доказательственного права не существует столь существенных правовых различий, которые бы не позволяли их ого- ворить при формировании правил для доказывания в суде по гражданским, арбитражным, административным и уголовным делам. Такие различия искусственно создаются догматической и не желаю- щей никаких перемен наукой. Успешный опыт ряда стран это показывает на своём примере. Доказывание иска в уголовном деле иллюстрирует, что это единство успешно работает в смешанном судебном процессе. Создавая со- стязательный процесс, нельзя произвести «косметический ремонт» модер- низированных в 90-е гг. «советских» правил доказывания, которые были включены в постсоветские процессуальные кодексы, включая новый КАС, созданный из главы ГПК РФ. Например, «…за основу вновь образуемой ад- министративной процессуальной формы взята та разновидность граждан- ской процессуальной формы, в рамках которой рассматриваются дела, возникающие из публичных правоотношений (подраздел III ГПК РФ)» [16]. Негативно, что правила доказывания действуют в отношении суда и лишь изредка регламентируют действия субъектов доказывания. Вспомним для примера понятие доказательств, установленное в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, которое изложено так, как будто доказательства есть только средства уста- новления судом обстоятельств, словно никакого состязания ГПК РФ не предполагает. В двух других частях этой статьи законодатель разъясняет суду, из ка- ких источников он может получить доказательственную информацию. Иначе говоря, по мнению законодателя, которое может быть осмыслено тол- кованием данной нормой-определением, доказательства есть средство по- знания только суда. Понятно, что оно было сформулировано для нужд еще следственного советского гражданского процесса. Прошло достаточно много лет с момента появления этого правила доказывания, но оно остаётся неизменным для состязательного процесса. Состязательность отводит активную роль сторонам, но законодатель продолжает не замечать ущербность нормы-определения данного термина. Где в этой классической норме отведено место состязательности доказыва- ния сторон? Законодатель будто забывает, что данная норма пишется не только для суда, но и для состязающихся (доказывающих в суде) субъектов (сторон, третьих лиц, прокурора и т. п.). Для субъектов доказывания судебные доказательства – это средства: познания, неизвестных обстоятельств дела; их понимания для себя, формирования выводов; для убеждения суда в наличии или отсутствии фактов. Это совершенно иная процессуальная роль судебных доказательств, основанная на конституционном принципе состязательности сторон, чем та, которая указана в действующем законе. Противодействияформированиюдоктриныдоказательственногоправа.Нередко формирование нового научного знания встречает острое противодействие со стороны процессуалистов. Проблема состоит в опреде- лении мотивов автора и целесообразности научного противодействия. А.Ф. Воронов считает, что «…Будущим поколениям юристов удастся сохранить определенную долю консерватизма, умеренность в указанном направлении научной деятельности, дабы дробление не вышло за рамки ра- зумного, результатом чего явилось бы разрушение единой правовой си- стемы судебной защиты субъективных прав. Имеется в виду недопустимость появления таких научных специальностей, как “доказатель- ственное право”, “представительское право” и т. п.» [2]. Доказательственное право как самостоятельное научное знание пред- ставляется А.Ф. Вороновым как нечто неразумное, поскольку противоречит сложившейся системе научных подходов. Его самостоятельное появление сможет разрушить «единую правовую систему судебной защиты субъектив- ных прав», столь привычную для большинства юристов. Почему это про- изойдет, А.Ф. Воронов не объясняет. Если продолжить указанную мысль применительно к научно-правовому знанию, то получается, что изучать до- казательственную деятельность как самостоятельный правовой феномен не- возможно. Познавать судебное доказывание можно только в сложившихся границах процессуальных форм (правовых норм, институтов), которые пре- дельно совершенны и незыблемы. Мировой опыт нам не интересен, и си- стема российского правоведения должна быть от него закрыта. При таком подходе следует признать, что мы достигли такого уровня защиты права в нашем гражданском процессе, следуя действующим нормам, что и рефор- мировать столь совершенные нормы не стоит. Как показывает судебная практика, это не так, проблемы в доказывании достаточно существенны, и судебную реформу надо продолжать. Попытки раздела исследований на «правильную» и «неправильную» науку никогда не были успешны в российской науке. Отличительной чертой процессуальной науки выступает возможность отвечать насущным потреб- ностям судебной практики. Следует открыто признать, что современная су- дебная практика в состязательном правосудии отличается от той, которая складывалась в период действия следственных норм правосудия в России до конца 90-х гг. прошлого века. Постепенно состязательность вытесняет след- ственное поведение суда и активирует участников процесса доказывания в российских судах. Состязательность ориентирована на активное доказательственное по- ведение участников перед познающим фактическую основу дела судом. Снижение активности суда диктует повышенные требования доказывающих участников процесса к необходимым профессионально правовым знаниям. Действует принцип: «Хочешь выиграть – докажи». Ответа на вопрос: «Как доказывать?», современное научно-правовое знание не содержит. Сложившееся в советский период в гражданском и уго- ловном процессе научное знание о доказательствах и доказывании способно обеспечить такие потребности, но отчасти. Недостающее знание практику- ющий судебный юрист стремится почерпнуть в криминалистике, судебной психологии и других отраслях научно-правового знания. Это научное зна- ние также формировалось в условиях потребностей следственного процесса и способно предоставить практикующему юристу знания в части судебного познания, но не всего доказывания. Процессуальные нормы отличаются от норм доказательственного права. Если процессуальные нормы регламентируют исключительно форму судебной деятельности, то действие норм доказательственного права шире, они охватывают само содержание деятельности участников судебного засе- дания. Представляется, что этот «умеренный консерватизм» вызван иными причинами. Нежелание вносить изменения в устоявшееся и привычное научное знание характерно для группы ученых, которых это знание «устра- ивает». Как правило, они далеки от реальной судебной практики современ- ности и незнакомы с её потребностями. Сложно объяснить незаконно осуждённому или дольщику, лишившемуся квартиры, что мы достигли пика вершины научных исследований, наши судебные правила доказывания иде- альны и нам не нужна глубокая научная проработка норм о доказательствах и доказывании. Объект и методология исследования теории доказывания. Объект исследования теории доказывания – это совокупность норм о доказы- вании судебных фактов в области судопроизводства по гражданским, арбитражным, административным и уголовным делам и практики их применения. Методология современного исследования сегодня применя- ется той конкретной отраслевой юридической наукой, к которой относится отраслевое научное исследование [14]. В отраслевом аспекте на объект и методологию исследования теории доказательственного права влияют специфические особенности предмета и метода изучения доказательственного права рамками отраслевой науки, чем существенно сужаются границы исследования. Отраслевые теории доказа- тельственного права, в отличие от общеправовой теории, имеют узкую прак- тическую отраслевую направленность. Отраслевой блок теории доказательственного права составляют част- ные научные теории или теоретические разработки отдельных вопросов. Первые дают трактовку основных положений о доказательственном праве в ключе исследования конкретной отрасли, а вторые касаются исследования отдельных положений отраслевой теории доказывания. Ряд научных иссле- дований проведён на стыке отраслевых и специальных юридических наук. Межотраслевой особенностью теорий доказывания в отраслевых науках является восполнение существующих пробелов теории и истории государства и права с позиций отраслевого видения. По отдельным вопросам теории доказывания взаимовлияние отрасле- вых теорий доказывания наглядно различимо, например, теории доказыва- ния в уголовном процессе используют знания из теории доказывания в гражданском процессе по вопросам достижения истины и наоборот. В будущем надеемся на слияние усилий фундаментально-правовой, процессуально-отраслевой и специальной правовой науки на благо развития наших состязательных правил доказывания, способных предоставить реаль- ную защиту права в справедливом суде как гражданам и юридическим ли- цам, так и интересам российского государства. 1 2 |