Введение в американское право. В америиюкое

• Название: В америиюкое
• Анкор: Введение в американское право
• Дата: 20.01.2020
• Размер: 2.68 Mb.
• Имя файла: Fridmen_L_Vvedenie_v_amerikanskoe_pravo.doc
• Тип: Документы; #104932
• страница: 29 из 47

КРИВАЯ УСТРАШЕНИЯ

Стоит остановиться еще на одной стороне вопроса о поощрениях и наказаниях. Прредположим, что, если мы усилим угрозу наказания или само наказание, мы произведем добавочное устрашение. То есть если мы увеличим плату за стоянку до долларов вместо 5, то нарушений правил стоянки будет меньше. Можем ли мы предсказать, насколько меньше?

Ответ прост: нет. Это зависит от различных обстоятельств, от того, среди каких социальных слоев проводится обследование. Но, даже если мы будем это делать, у нас не будет возможности предсказать слепень устрашения, вызванную большим наказанием. Двойной штраф не вызывает двойного эффекта. Может быть, так, а может быть и не так. Эффект может быть гораздо большим, чем двойной, или много меньшим. Предсказать невозможно.

Тем не менее есть типичные примеры, и, похоже, они могут быть описаны криволинейной зависимостью. Предположим, что штраф за превышение времени стоянки на Майн-стрит 5 долларов, предположим, что полиция ловит каждого третьего нарушителя. Предположим также, что половина вредителей нарушает правила. То есть каждого третьего могут поймать и если поймают, то штраф будет маленьким. (Предположим для простоты, что водители все это знают.) Что будет, если при той же активности полиции мы увеличим штраф до 50 долларов? Получим ли мы десятикратное улучшение дисциплинированности?

Почти наверняка нет. Половина водителей и так соблюдала закон, невзирая на маленький штраф. Они уже устрашены или законопослушны по другим причинам. Другими словами, мы имеем дело только с половиной водителей. Их можно считать исходной группой.

Однако 50 долларов — ЭТО деньги. Мы не можем ожидать десятикратного увеличения результатов, но какие-то результаты будут. Предположим, что теперь нарушителем является каждый из четырех. Увеличение штрафа до 100 долларов еще немного уменьшит это число, но, видимо, не слишком, поскольку не затронуты только закоренелые нарушители. Что касается этой группы, то для них можно применить отгон машины с места парковки. Это большой скачок вперед. Нарушители теперь должны заплатить большой штраф и бегать по всему городу, чтобы вернуть свою машину, —колоссальная неприятность! Тем не менее система отгона машин вносит небольшие изменения в число нарушителей, потому что очень немногие водители избежали устрашения. Кривая выровнялась. Если мы попытаемся еще более ужесточить наказание — отбирать лицензии и сажать в тюрьму, — мы получим ничтожные результаты. Слишком немногие избежали устрашения. В некотором смысле кривая становится почти горизонтальной.

Проведем это рассуждение на примере более серьезного преступления, например изнасилования. Наказание за изнасилование, если предположить, что в основном насильников ловят, пять лет в тюрьме, скажем так. Это уже достаточно сурово. Большинство мужчин не насильники. Преступники — это больные, ненормальные люди. Их немного в сравнении с общей численностью населения. Мораль и страх тяжелого наказания уже предупреждают большинство изнасилований. Лишь немногие избегают действия устрашения. Некоторые из них — крайний случай, действительно больные люди, которые с трудом контролируют свою нарупленную психику. Если мы вдвое увеличим наказание, то получим некоторый добавочный эффект устрашения, но, видимо, не очень большой. Кривая уже выровнялась. Теоретически эфффект от усиления наказания всегда отличен от нуля; но практически деля некоторых преступлений он очень близок к нулю. Достигли ли мы этого, например для изнасилования, — трудный вопрос.

СМЕРТНАЯ КАЗНЬ

По поводу смертной казни ведутся такие громкие и страстные дебаты, что стоит уделить некоторое внимание этому вопросу. Для многих людей основной аспект этой проблемы — моральный. Они против того, чтобы посылать людей на смерть, какой бы устрашающий эффект это ни производило. Подобным же образом некоторые поддерживают смертную казнь, не считаясь с очевидностью: они чувствуют, что убийцы по справедливости заслуживают смерти. Но есть большая группа посередине, которая может быть и за, и против в зависимости от нужности смертной казни.

Может ли страх виселицы, газовой камеры, электрического стула, расстрела удержать людей от убийства? (Убийство практически единственное в США преступление, караемое смертной казнью.) Наш уровень убийств скандально высок. Мы убиваем друг друга гораздо чаще, чем, например, японцы или бельгийцы. Более того, сейчас убивают гораздо чаще, чем в прошлом.

В Филадельфии, например, в 1839—1901 годах только З человека из 100 ООО ежегодно осуждались за преднамеренное убийство. А в период с 1969 по 1971 год были осуждены 1499 человек — 25,7 из 100 ООО. По данным Государственной статистики, в 1950 году в стране жертвами убийц стали 8000 человек, а в 1978-м более 20 ООО. Каждую из этих цифр можно комментировать, но различия между периодами столь очевидны, что общая тенденция сомнений не вызывает. Мы живем в «золотом веке» убийств.

Преступление — это национальный скандал; в настоящее время число убийц все еще достаточно мало. Не так уж трудно найти причины этому — угрызения совести, страх мести, вероятность сурового наказания, близость смертной казни. Этого более чем достаточно, чтобы удержать от преступлений большинство из нас. Кривая, другими словами, чрезвычайно выровнена. Это значит, что добавочный удар, которым может быть смертная казнь, способен вызвать очень небольшое добавочное устрашение. Другими словами, человек может быть против смертной казни по многим причинам: потому, что она аморальна и может вызвать нежелательный побочный эффект, но еще и потому, что она не очень хорошо срабатывает. Не нужно доказывать, что смертая казнь не устрашает. В принципе об этом можно поговорить, но легко соскользнуть в область чего-то очень тонкого и эмпирического.

Большинство дискуссий по поводу смертной казни бессмысленно абстрактны. Они рассматривают факты данного конкретного общества. Смертная казнь может работать в некоторых обществах, в которых она используется быстро, безжалостно и неоднократно. Она не может хорошо работать в США, где она обязательно будет редкой и растянутой во времени из-за противодействий. Этот момент в дискуссиях и спорах опущен.

Чтобы устрашать, угроза должна быть реальной. Если мы проверяем место незаконной стоянки один раз в тридцать лет, мы не можем ожидать, что кто-нибудь побоится ставить здесь машину. Смертная казнь применяется у нас редко и становится с годами все более и более исключительной. Это значит, что, видимо, она является слабым сверхустрашением. Если мы хотим «накачать мышцы», то мы должны достаточно часто напрягать их, хотя насколько часто — сказать трудно. Но так как вопрос очень спорный, непохоже, чтобы это когда-нибудь имело место в нашей стране, по крайней мере в обозримом будущем.

Немного истории в качестве иллюстрации. Смертная казнь никогда не была такой общепринятой в нашей стране, как в Англии и в других странах, хотя и была значительно более распространена раньше.

Во времена революции люди могли быть повешены за десятки преступлений; в Южной Каролине в 1813 году было 13 отдельных преступлений, караемых смертной казнью. К 1850 году список сократился до 22. Северные ШТтгЫ были более скупы на подобные санкции. Практически смертная казнь предусматривалась лишь за убийство и изнасилование. Уже тогда — в начале 19 века — было стремление избавиться от смертной казни. В законах некоторых штатов — например, Висконсина — ее вообще не было.

Закон в книгах — это одно; реальные повешенные — это совсем другое. Здесь тоже Юг был более щедр на казни, чем Север. Главными жертвами были рабы. Южная Каролина приговорила к смерти в период с 1800 по 1855 год 296 рабов — 64 за убийство, 46 — за мятеж, 31 — за разбой, 28 — за нападение, 17— за поджог, 21 — за отравление, 17 — за изнасилование, (В 72 случаях преступление точно не известно.) По контрасту в Массачусетсе, в котором численность белого населения вдвое превышала численность негров в Южной Каролине, с 1801 по 1845 год было казнено только 28 человек. Это меньше чем одна казнь в год.

Общественное мнение, особенно в прошлом, — тема скользкая и неверная. В 19 веке, разумеется, не было института Гэллапа. Но кое-что мы знаем о тогдашней системе, так же как и о риторике общественных дебатов. И то и другое наводит на мысль, что поддержка смертной казни постепенно ослабевала. Число людей, действительно приговоренных к смерти, постоянно уменьшалось. В течение 10 лет (1930—1940) были казнены 1667 заключенных. До 1951 года казнили еще 105 человек. В 1966-м — только одного. После этого смертная казнь почти, хоть и не совсем, вышла из употребления.

Основной причиной этого был успех юридической кампании против смертной казни. В 1972 году рассмотрение знаменитого дела Фурмана против Джорджии

12—1188

в Верховном суде произвело эффект разорвавшейся бомбы. Суд отменил как неконституционные все законы, прещусматривающие смертную казнь, чем окончательно разрешил спор. Это было сенсационное решение, принятое с минимальным перевесом голосов: большинство составили только пять из девяти судей, и решение было настолько фрагментарным, что трудно было сказать в точности, что же решено и почему. Фактически все судьи написали свое личное мнение.

Некоторые юристы чувствовали, что смертная казнь «жестока и необычна» или каким-то образом стала такой в ходе общественной ЭВОЛЮЦии. Потому, согласно Восьмой поправке, высшая мера наказания была бы неконституционной при всех обстоятельствах. Большинство судей не поддержали эту точку зрения. Фактически большинство — пять юристов из девяти — высказывали всевозможные вещи, из которых одни противоречили другим. Одной из основных тем была слишком большая свобода действий в самой системе. Смертная казнь тем самым назначалась произвольными, непредсказуемыми, почти иррациональными способами. Она также слишком часто была уделом черных, или неудачников, или людей, утративших конкурентность. Некоторые судьи считали, что это— слабое устрашение, что это аморально, что просвещенная публика будет против и т. д.

Некоторые из их аргументов основываются на эмпирическом подтверждении лишь частично, то есть, мягко говоря, не слишком согласуются с фактами. В самом деле, например, разве смертная казнь является возмутительной в глазах прогрессивной «просвещенной» публики? Разумеется, суд не может определить, что «прогрессивно», что — нет. То, что кажется одному «прогрессивным», другому может казаться глупым и фанатичным. Но так или иначе, после дела Фурмана ясно было одно: смертая казнь умерла — до поры до времени.

Ей ПРИШЛОСЬ ожить. Растущий уровень преступности вдохнул в нее новую жизнь. Общественное мнение (прогрессивное или еще какое-нибудь) незаметно изменилось. Смертная казнь стала выглядеть все лучше, согласно опросам избирателей. Законодательные органы большинства штатов выразили свое отношение к решению по делу Фурмана одним из всех возможных способов: они принимали новые законы, карающие смертью. Они были вынуждены принять в расчет дело Фурмана и попытались написать менее агрессивные статуты. Хотя бы в этом смысле решение Суда было мощной силой. Но снять вопрос не удалось.

В 1976 году Верховный суд рассмотрел новую группу дел, связанных со смертной казнью. Главным было дело Грег против Джорджии. Во многих отношениях результаты были почти так же хаотичны, как и в деле Фурмана. В Суде произошел сильный раскол, и каждый из судей написал свое личное мнение. Суд сформулировал несколько новых видов статута. Он утвердил одни и отменил другие. Большинство судей отказалось сделать последний шаг и ликвидировать смертную казнь полностью, окончательно и при всех обстоятельствах. Помимо этого, закон пока выглядит чрезвычайно мрачно. Более поздние заключения не рассеяли этот мрак.

Между тем законодательные власти тоже не бездельничают. Проблема еще жива и чрезвычайно актуальна политически. Во многих штатах на каждой сессии принимаются новые статуты. Государственные чиновники налагают вето на некоторые билли. Некоторые вето игнорируются. Идут бесконечные судебные процессы. Заключенные один за другим приговариваются к смерти. Не многих действительно казнят: ураганы прошений, заявлений, писем и петиций создают задержку за задержкой. Между тем с 1976 года и до времени написания этой книги было казнено более десятка осужденных начиная с Гэри Гилмора в Юте. Шестой, Чарлз Брукс, был казнен в Техасе в декабре 1982 года путем смертельной инъекции — новой формы смертной казни. Темпы слегка возросли в 1983 и 1984 годах, и некоторые обозреватели ожидают, что в будущем казней будет еще больше.

Силы обеих сторон находятся в полной боевой готовности. Смертная казнь —

лозунг сторонников «правопорядка». Убежденные противники смертной казни противостоят им, где только возможно. В результате мы имеем некоторым образом тупик. Смертная казнь еще законна в большинстве штатов, но она не является привычной и легко осуществимой. Никого нельзя казнить гладко и быстро вне зависимости от того, насколько он порочен, насколько отвратительно его преступление. В 50-е годы было уже возможно оттягивать экзекуции на годы; уголовные процессы казались почти бесконечными. Знаменитым стало дело Кэрила Чессмана. Чессман был приговорен к смерти в Калифорнии 21 мая 1948 года. Только спустя двенадцать лет, в мае 1960 года, он потерял последнюю надежду и умер в газовой камере.

Сегодня этих Чессманов десятки — людей, которые проводят годы (иногда десятилетия) в камере смертников, борясь со своей участью. Конец мучений, тот или иной, все еще сомнителен почти для всех. Но тем временем их число продолжает расти. Около тысячи заключенных живут под угрозой смертной казни. Они ждут и борются в суде.

Реально в США больше нет смертной казни, хотя и не в той форме, которую могли бы предложить отцы-основатели. То, что мы имеем, — это полусмертная казнь, настолько ограниченная множеством препятствий, вызываемых противодействием, что трудно себе представить ее осуществление когда-либо. Смертная казнь такого рода, конечно, не столь страшна в сравнении с пожизненным заключением — то есть жизнью без возможности пересмотра дела и освобождения. Реальная смертная казнь — ТОЛЬКО она работает, только она имеет сильный эффект воздействия на поведение преступников — должна быть более обычной и более быстрой.

Но сейчас, похоже, смертная казнь такого рода имеет мало шансов на признание. Оппозиция еще совершенно непримирима. Слишком многие (в том числе судьи и присяжные) находят смертную казнь ужасающей и экстремальной. Нет сомнений в том, что многие из голосующих за смертную казнь отшатнутся от конкретной юридической формулировки. В нашей традиции проводить «надлежащие» процессы, какими бы они ни были, избегая «быстрых и грязных» решений. Неужели кто-нибудь отвергнет осторожный судебный контроль и апелляцию человека, приговоренного к смерти?

Ситуация, таким образом, запуганная, неопределенная, бесконечно сложная, и, как результат, она еще больше осложняется аргументами обеих сторон. Обе стороны ворчат и жалуются, и неудивительно: никто к настоящему моменту не может одержать убедительную и решающую победу. Пока что ситуация отражает реальный ход общественной жизни. В обществе есть два взгляда на проблему. Закон есть зеркальное отражение общественной нерешительности, разногласий и сомнений, так же как он отражает и глубокую убежденность.

Смертная казнь — экстремальный пример многих общих вопросов теории устрашения; и она также соприкасается с кругом проблем, столь популярных сегодня, — проблем повышения эффективности правовой системы путем ужесточения ее духа. Многие ученые много лет занимались теорией устрашения. Они склонны согласиться, что устрашение не обман: если мы ужесточим меры наказания, мы определенно отпугнем некоторое число клиентов, так же как гигантская цена отпугнула бы некоторых покупателей. В реальном мире это «если» становится очень значительным. Легче произнести «ужесточение», чем это ужесточение осуществить. Система слишком сложна, чтобы измениться легко и быстро. Суровые законы могут быть противоречивыми (как смертная казнь), вызвать неприятные, нежелательные побочные эффекты. Все это делает устрашение трудноизмеряемым, труднопредсказуемым и с трудом поддающимся использованию и контролю.

Глава 12

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА:

ЗАКОННОСТЬ И МОРАЛЬ

Не все правовое поведение можно объяснить в терминах «поощрение» и «наказание». В какой-то степени мы, конечно, животные и реагируем на морковку и на хлыст. Но мы еще и моральные и социальные существа. Моральные и социальные факторы—внутренние мотивы и сигналы, которые мы получаем от других людей, — очень важно учесть, объясняя, как мы воспринимаем правовые акты. Фактически они могут оказаться более важными, чем поощрение и наказание.

Социальный фактор имеет первостепенную важность. В максимально упрощенной форме он означает, что людям небезразлично, что думают другие. Никто из нас не живет на необитаемом острове. Все мы находимся под сильнейшим влиянием других людей: семьи, друзей, соседей, коллег, сокурсников, прихожан своей церкви. Каждый из нас чувствует их безмолвное и небезмолвное давление. Это давление может подвигнуть к подчинению или неподчинению закону или к использованию закона частично выборочно.

Много говорят, например, о влиянии равных групп; это относится в основном к окружающим нас людям, к тем, кого мы считаем принадлежащими к нашей группе («равные» означает «эквивалентные»). Мы знаем из ежедневного опыта, что такая группа оказывает гигантское во#ействие. Например, такой термин, как «преступная субкультура» есть не более чем элегантный способ выражения простой идеи. Суть в том, что если ваши друзья смеются над вами, издеваются, считают ниже себя, —то это — наказание; а реальным поощрением является их уважение и почтение. Если вы принадлежите к какой-либо банде в большом городе, которая высоко вас оценивает, если вы ведете себя определенным образом нарушаете закон, поступаете круто, игнорируете полицию и презираете тех, кто болтлив, труслив, отказывается участвовать в противозаконных акциях, то вы с большей вероятностью будете нарушать законы, чем другие люди, нечлены банды. Причина в том, что нарушение законов в этом случае означает соответствие нормам группы, а если вы подчиняетесь официальным нормам, то есть поступаете «хорошо», вы нарушаете закон своей группы.

Даже вне контекста банды мы можем использовать похожие идеи, для того чтобы составить представление о преступности: подросток выбирает бунт, потому что это «позволяет соответствовать стандартам альтернативной соцйальной системы», которая (по ряду причин) более соответствует его физиологическим и другим потребностям, чем основная система. А ярлык преступника, если он приклеен к подростку, только способствует его изоляции от респектабельного общества и делает более вероятным то, что реальные поощрения он будет получать от членов своей группы, и только от них.

Во всем этом нет ничего сенсационного, ни в теории, ни в практике. Всем нравится, когда их хвалят, и практически никто не хочет быть наказанным; побои есть побои, исходят ли они от государства или от людей из соседнего дома. Группы, к которым мы принадлежим, есть в некотором смысле миниатюрные общества с крохотными «правительствами» и «законами» в каждом из них. Если мы слещем нормам банды вместо норм «реального» правительства, мы некоторым образом просто делаем выбор между конкурирующими законодателями. Очень часто более жутким и угрожающим является то правительство, которое сидит у ваших дверей. В конце концов для большинства людей легче избежать встречи с полисменом, чем перешагнуть через неодобрение друзей, соседей или родителей. И во многих тюрьмах главари банд более авторитетны и грозны для заключенных, чем надзиратели или охранники.

Все это кажется довольно естественным, хотя специальных исследований по этому вопросу не много. Иногда можно показать, как другие влияют на правовое поведение. Иоханнес Фест, например, предпринял небольшое исследование поведения автомобилистов в Беркли (штат Калифорния). Исследование показало, что люди ведут себя за рулем совершенно по-разному, когда они одни и когда рядом кто-то сидит. Среди водителей, которые были одни, лишь один из десяти останавливался на стоп-сигнал; когда кто-то был с ним в машине, останавливался уже 21 ⁰/0 водителей.

Другими словами, ЛЮдИ подчиняются правилам движения не только потому, что боятся полиции. Они еще и учитывают персону, сидящую рядом, —0 чем эта персона думает, что чувствует, что говорит о поведении водителей. Многие из нас ездят на красный свет по ночам, когда никого нет ни с нами, ни вокруг, но никто не делает этого днем вне зависимости от полиции.

Фест собирал свои данные, сидя в припаркованной машине и наблюдая за водителями. Он с ними не разговаривал, и мы не знаем, кто были те люди, которые њлияли на водителей. Без сомнения, это были родственники или друзья. Однако исследование Лайонела Дэнника показывает, что даже незнакомый человек может изменить поведение другого просто своим присутствием. Дэнник проводил исследования среди пешеходов Нью-Йорка. Пешеходы часто переходили улицу на красный свет. Но, когда, согласно плану эксперимента, кто-то стоял на перекрестке, ждал и переходил только на зеленый, частота нарушений резко сокращалась. Напротив, если «случайный прохожий» нарушал правило, частота нарушений увеличивалась. Нарушители, другими словами, «подбадривали» других нарушителей; и дисциплинированные пешеходы делали то же самое.

Разумеется, мы должны провести различие между воздействием других людей на наше поведение и воздействием на него же наших собственных представлений о правильном и неправильном. Конечно, то, что мы видим, стоя на перекрестке или наблюдая из окна запаркованной машины, есть поведение людей; мотивы же его для нас невидимы. Что заставляет человека остановиться перед запрещающим знаком, когда он видит других людей, выполняющих правило? Может быть, он хочет избежать неприятных ощущений, а это, конечно, неприятно, когда другие видят тебя нарушающим правила. Но «хорошие» люди тоже являются учителями определенного сорта: они показывают нам, что правило живет, что оно что-то значит, что они предпочитают (по каким бы то ни было причинам) не нарушать его. Это может воздействовать на наше восприятие правила.

Другими словами, дело в том, что равное давление (или другие импульсы, посылаемые толпой) может очень сильно изменить как наше мышление, так и поведение. Законы о гражданских правах предписывают отелям и ресторанам открывать свои двери для людей всех рас; было время, когда многие— и не только на Юге— запрещали вход чернокожим. Факт, что эти отели и рестораны не должны никого дискриминировать, не превратил фанатиков в нефанатиков; их владельцы оставались при своих взглядах на расовый вопрос. Но создавалась новая ситуация — изменилось общественное мнение, — а когда это происходит, реальное или воображаемое равное давление может начать действовать на людское мировоззрение. Сегрегационные рестораны сначала оказались вне закона, затем стали невозможны и в конце концов немыслимы. В этом смысле борьба против расистских ресторанов была более чем успешной.

ЗАКОННОСТЬ И МОРАЛЬ

Установим определенно, что именно мы допускаем и что говорит нам здравый смысл: идеи о правильном и неправильном, о морали, о законности очень важны для объяснения поведения людей. Большинство из нас (будем надеяться) не станут воровать, мошенничать, убивать или поджигать дома вне зависимости от того, есть или нет шанс, что полиция поймает или что окружение обнаружит это и не одобрит. Мы поступаем правильно, потому что мы так хотим, потому что так велит нам внутренний голос, потому что нас учили не совершать дурных поступков и мы восприняли урок.

Кодекс наказаний, другими словами, не единственный—и даже не главный источник представлений о правильном и неправильном. Нас учат морали родители и учителя, мы впитываем эти идеи, просто живя в обществе. Любое людское сообщество имеет свое представление о правильном и неправильном, и любое общество находит способ сообщить это представление своим членам. Идеи правильного и неправильного постоянно меняются; очень интересно наблюдать, как они сдвигаются, изгибаются, меняют цвета. Некоторые нормы (относительно убийства и воровства), конечно, очень стабильны; другие (например, нормы сексуального поведения) более склонны к изменениям.

Во всяком случае, наша совесть сильнейший двигатель. Большинство из нас хотят поступать правильно, и если это значит подчиняться закону, то мы подчиняемся. Соответственно, иногда люди могут остро ощущать, что закон неправилен или аморален. Совесть может призвать к неповиновению точно так же, как и к повиновению. В нашей истории есть много примеров. Люди часто шли в тюрьму по велению совести. Протестуя против войны во Вьетнаме, например, многие отказались регистрироваться на призывных пунктах. Это был способ сопротивляться войне, которую они ощущали как аморальную; им было легче подвергнуться наказанию, чем подчиниться. Мы подчиняемся—и хотим подчиняться — тому, что правильно, а также тому, что законно. Эти два слова не означают одно и то же. Ученые — социологи и правоведы — хотя бы со времен Макса Вебера, великого немецкого социолога, очень много говорят о законных правилах и законности вообще. Но слова не всегда используются очень точно, и литература наводнена массой определений. Приблизительность столь велика, что как минимум один из ученых, Алан Хайд считает, что вся эта концепция должна быть оценена как бесполезная и не делающая чести ученым. Конечно, единичное определение законности не может быть ни правильным, ни неправильным, но вся концепция все еще поражает нас, поскольку она ухватила суть. В основном когда люди говорят, то законы «законны», то они подразумевают, что есть нечто правильное в том, как эти законы осуществляются. Законность в большинстве случаев используется как процедурная концепция, или, другими словами, если вам это больше нравится, — легальная.

Объясним это на примере. Что делает «законным» закон, принятый Конгрессом? Не то, что содержится в законе, —он может быть глупым, бессмысленным или недостаточным во всех отношениях. Нет, закон является законным потому, что его принял Конгресс; для большинства из нас этого достаточно. Другими словами, мы не сомневаемся в законности норм права, если они принимаются Конгрессом, или законодательными органами штата, или муниципалитетом.

Мы можем развить идею дальше и спросить, почему закон, принятый Конгрессом, является законным. Если мы зададим этот вопрос людям, они могут ответить как-нибудь так: потому что Конгресс выбран на свободных выборах или потому что закон— это то, чего хочет большинство. Очень немногие члены общества глубоко вдумываются в политическую теорию; но у них есть определенные представления, основанные на здравом смысле. Как бы то ни было, законность права основывается на том, как оно работает: если оно законно, то оно результативно, по крайней мере в большинстве случаев. И то, что справедливо для юридических формулировок, справедливо и для действий президента, правил Совета школ Сиэтла и приговоров высшего суда штата Арканзас: все они законны постольку, поскольку население признаёт их частью нормального, правильного способа делать общее дело. Обязывающая сила этих легальных актов исходит из процедуры или от института, а не из того, что они делают или провозглашают. Подчинение правилу потому, что оно законно, не то же самое, что подчинение потому, что оно морально, этично или даже справедливо. Надо быть очень внимательными, чтобы различить способы, делающие закон или действие «правильным». Люди в своем правовом поведении руководствуются голосом совести. Но совесть сложное чувство; ее голос состоит из множества тонов.

Законность — лишь один из факторов совести. Другой мы можем назвать «гражданственностью». Это означает, что мы должны подчиняться некоторым правилам из соображений социальных или патриотических. Гражданственные люди уменьшают полив и позволяют своим газонам погибнуть, если вода в дефиците; они вербуются в армию во время войны; они подањляют в себе желание выбросить в заповеднике пивную. банку, они платят налоги вовремя и полностью. Для некоторых людей это сильнейший импульс, даже если нет шансов попасться полиции и никого из равных нет вокруг, чтобы погрозить пальцем. Для других, конечно, этот мотив очень слаб или вообще отсутствует.

«Моральность», строго говоря,—это несколько иной мотив. Может быть, это самый действенный и важный фактор из всех: подчинение правилам по моральным и религиозным резонам. Это нашим моральным тренингом объясняется то, что большинство из нас не ворует, не убивает, не мошенничает, не лжет. Этим объясняется то, что мормоны не пьют, евреи воздерживаются от свинины, католики не разводятся. Нормативная структура общества так же важна, как политическая, и это очень существенно.

«Справедливость» — это уже другая концепция. Иногда я могу почувствовать, что правило пользуется поддержкой по каким-то чисто формальным причинам, например потому что оно устраивает всех в стране, —и почему я должен быть не как все? Если правительство устанавливает пятидолларовый налог для любого мужчины, женщины и ребенка, некоторые люди могут решить заплатить потому, что им кажется, что это справедливо, вне зависимости от того, находят или нет они это полным смысла, морально здоровым или полезным шля страны. Совершенно другим фактором является то, что мы можем назвать «доверием». Это — ощущение того, что мы можем следовать какому-либо правилу или предписанию, потому что верим в авторитеты. Они знают так много, мы — так мало. Если они велят нам сделать что-то, то они обязательно имеют веские основания; и мы должны подчиниться, неважно, понимаем ли мы, есть ли эти основания или их нет. Если правительство говорит, что скорость в 55 миль в час экономит топливо и бережет жизни, значит, так оно и есть.

Все эти факторы отличны от законности, и все они мотивы подчинения и неподчинения закону. Мотивы невидимы; но мотивы или позиции — это факты общественной жизни в той же степени, что и поведение. То, о чем люди думают, столь же реально, как то, что они едят, как они разговаривают или плавают, только это труднее увидеть или измерить. Как и все позиции, они не отливаются в конкретную форму. Они все время меняются.

Многие люди, например, чувствуют, что доверие сегодня несколько ослабло. Исследования показывают, что люди стали более циничны. Они менее, чем раньше, склонны к тому, чтобы сказать, что они верят в авторитеты. В одном исследовании люей спрашивали: «Как часто вы думаете, что можете доверить правительству в Вашингтоне действовать так, как оно считает верным?» В 1964 году 14 ⁰/0 опрошенных сказали «всегда», 62 — сказали «почти всегда», и только 22 ⁰/ «только иногда». Шесть лет спустя, в 1970 году, только 6 ⁰/0 доверяли правительству «всегда», 47 — «почти всегда», а число сомневающихся, сказавших «только иногда», возросло до 440/

Доверие, видимо, падало и после 1970 года. Насколько — трудно сказать, но большинство обозревателей отмечает очевидную потерю доверия к правительству, а также ко всякого рода экспертам и авторитетам, хотя, может быть, в последний год или два имеет место небольшое улучшение. В Калифорнии в 1981 году губернатор штата (после больших сомнений и противоречий) отдал распоряжение опрыскивать пестицидом сады на севере Калифорнии. Проблема была в коварной бабочке, личинки которой угрожали погубить всю фруктовую индустрию. Населению говорили, что опрыскивание безвредно, что бояться нечего. Поколение назад практически все восприняли бы это как евангелие; это были слова губернатора и ученых, приглашенных штатом. В 1981 году многие просто отказались поверить; некоторые ударились в панику; слепая вера была в большом дефиците.

Что следует за потерей доверия? Будут ли люди, не доверяющие, не удовлетворенные своим правительством, нарушать закон? Не обязательно. Люди могут подчняться, даже если они не удовлетворены системой. Есть некоторые основания для скептицизма по поводу так называемого эффекта перелива. Это гипотеза, что люди, которые считают часть правовой системы нечестной или незаконной или не дбверяют ей в каком-либо отношении, не будут подчиняться или откажут в доверии всем остальным частям системы.

Вообще-то это кажется правдоподобным. Люди часто говорят о законах в том духе, что они плохо или несправеддиво проводятся в жизнь; они жалуются, что это порождает неуважение к праву в целом. Предположительно, это было побочным эффектом сухого закона. Мы слышим такие же аргументы относительно марихуаны. Фактически доказательств «эффекта перелива» мало или нет вообще. Если вы думаете, что законы против марихуаны несправедливы или смешны, неужели вы от этого начнете обманывать налоговое управление, не платить за парковку или стрелять в своего шурина? Вряд ли. «Перелив» может быть в соседних областях правового поведения; тот, кто презирает закон против марихуаны, с большей вероятностью, чем другие, будет употреблять кокаин или нарушать сухой закон. Распространителей наркотиков трудно отогнать от незаконных спекуляций. Но мы не можем с уверенностью сказать, как далеко распространяется подобное «соседство».

Логично предположить наличие некоторой связи между нашим поведением и тем, что мы думаем о моральном статусе закона. В одном из классических исследований Харри В. Болл изучал крупных землевладельцев в Гонолулу. В городе в то время проводился контроль за арендой. БОЛЛ обнаружил, что те землевладельцы, которые считали контроль несправедливым, проявляли склонность действовать совместно; это были те, кто брал чрезмерную плату с арендаторов.

Это указывает на некоторую связь между позицией и поведением. Но какую в точности? Мы здесь имеем загадку: «Курица или яйцо?» Что первично: моральная установка или нарушение закона? Чувство несправедливости может каким-то образом успокоить совесть землевладельцев. Болл предположил, что ощущение несправедливости склоняло земледельцев к нарушению закона; но причинно-следственная связь может быть и другой: нарушители могли оправдывать себя, обвиняя плохой закон. Данные исследования не показывают, где причина, а где следствие.

ИНВЕРСИОННЫЕ ФАКТОРЫ

Мы обсудили различные внутренние мотивы правового поведения: мораль, справедливость, доверие, гражданственность, законность. Каждый из них имеет свою противоположность: недоверие, незаконность, чувство несправедливости и т. д. Мы предполагаем, что, чем больше будет сделано для того, чтобы люди считали право моральным, заслуживающим доверия и законным, тем более вероятно, что они будут ему подчиняться. Точно так же усиление чувства несправедливости или незаконности права может ослабить чувство долга, привести к меньшему подчинению (или неподчинению) или — если соображения морали достаточно сильны — к действенному неприятию или сопротивлению.

Это простой здравый смысл. Это также подтверждается опытом. В настояидее время (1984) закон обязывает юношей регистрироваться на призывных пунктах. Многие остро чувствуют, что закон неправилен по тем или иным причинам, и отказываются регистрироваться. Некоторые открыто игнорируют закон. В нашем обществе есть узаконенные способы выражения этих чувств. Была попытка, например, опротестовать вербовку в суде; она провалилась. Отказ регистрироваться есть более сильная и более опасная форма протеста. Те, кто протестует против ядерного оружия, исходя из гражданских мотивов, и кто выражает недоверие правительству, использовали различные тактики — мрачного принятия до актов саботажа.

Таким образом, «эффект перелива» достаточно сомнителен. Потеря веры это не обязательно переход всех границ. Если люди начинают чувствовать отвращение или утрачивают доверие к одному закону или части правительства, они не обязательно отрицают все право. Некоторые — да, многие — нет. Некоторые люди выходят на улицу, чтобы выразить протест. Всегда могут быть, и часто есть, легальные каналы. Таким образом, имеет место перенос законности. Люди, потерявшие доверие к Конгрессу, муниципалитету или бюрократическим организациям, могут обратиться в суд, например. Это значит, что они «узаконивают» свои проблемы.

Во время критической ситуации с бабочкой в Калифорнии правительство штата объявило, что оно будет распылять пестицид в округах возле бухты Сан-Франциско. Они уверяли публику, что этот пестицид безвреден. Опрыскивание (говорили они) необходимо; альтернатива ему — ужасное экономическое бедствие. Некоторые люди, конечно, поверили каждому слову. Многие не поверили. Лгало ли правительство, чтобы защитить урожай фруктов за счет граждан?

Случилось так, что опрыскивание было проведено согласно плану. Оппозиция не смогла разоблачить ложь. Тогда она обратилась в суд. Это общая стратегия всех раздраженных; во многих случаях она просто единственная. Это тот способ, которым ведется борьба против смертной казни. Как показало дело о пестициде, стратегия эта не всегда успешна (дело было проиграно), но она позволяет как минимум добиться отсрочки. Борьба против ядерных вооружений продолжается и продолжается; судебная тактика делает ядерное оружие все более дорогим через отсрочки и обструктивные меры, которые все абсолютно легальны, хотя иногда и чересчур легализованы. Противники смертной казни тоже рассчитывают на отсрочку. Они принимают одну меру за другой, чтобы сохранить человеку жизнь.

Но в каком-то смысле сказанное означает (как ни странно) большее, а не меньшее доверие, — доверие к судам. Сьерра-клуб и другие группы из нашего окружения не стали бы тратить время и деньги на тяжбы, если бы они были настроены доверять судам столь же мало, сколь и министру внутренних дел. Направление узаконивания — это сигнал уменьшения законности и доверия в отношении к правительству в целом. Это также сигнал о переносе или сдвиге законности в сторону судов.

[85

ЗАКОННОСТЬ И СОВЕСТЬ КАК СИЛА

Насколько сильны наши чувства законности, или доверия, или совести в целом? Здравый смысл говорит нам, что мы имеем ббльшую склонность к одним нормам, чем к другим. БОЛЬШИНСТВО из нас не станет убивать, исключая случай крайней необходимости, если он возникнет; но мы не задумываясь превысим скорость. Эти различия затрудняют разговор о том, как люди разрешают конфликты между различными мотивами правового поведения. Все зависит от обстоятельств, ситуации и конкретного правила. Люди, которые воспринимают превышение скорости как явление опасное и антисоциальное, и те, кто боится полиции, не поедут со скоростью 70 миль в час, если ситуация достаточно серьезна.

Если санкции, люди вокруг нас и наше сознание действуют в одном направлении, то норма будет действительно жесткой и прочной. Это лежит в основе норм об убийстве. Закон рассматривает убийство как серьезное преступление и строго за него наказывает. Совесть тоже против; друзья и соседи разделяют общее отвращение к убийству. Вследствие этого данная норма одна из самых строгих среди всех.

Не так-то просто найти что-либо еще подобное. Предположим, совесть толкает на один путь, а закон — на другой: кто победит? Сильнее ли угроза наказания, чем голос совести? Общего ответа нет. Случайные исследователи пытаются изучить этот вопрос экспериментально. В одном из таких проектов два исследователя использовали в качестве подопытных кроликов студентов колледжа во Флориде. Студентам разрешали проверять и оценивать свои собственные курсовые экзаменационные работы. Без ведома студентов преподаватели могли перепроверить отметки и установить, в какой степени имел место обман. Как оказалось, не в очень большой. Некоторым студенам после этого пригрозили перепроверкой и наказанием; это совершенно пресекло обман. Другие получили моральное порицание. Оно сработало очень плохо. Наказание было значительно сильнее, чем совесть.

Но это — ненадежное свидетельство. Фактически общий случай проверить нельзя, потому что термин «наказание» нельзя объяснить чем-то одним, и ничем нельзя объяснить термин «совесть». Есть много типов совести и много способов попытаться пробудить совесть. Их нельзя суммировать в простую формулу. Иногда в разгаре войны призыв к жертве имел невероятный успех; и многие люди были готовы умереть за свою страну. В другое время и при других обстоятельствах моральные увещевания и проповеди попросту пропускали мимо ушей. Директивы о ценах, например, часто терпят мрачные провалы; необходимы строгие санкции, чтобы их поддержать.

Итак, санкции бывают всех форм и размеров, от денежных штрафов до конфискаций, тюрьмы и даже виселицы. Некоторые санкции нас ужасают, некоторые лишь слабо укалывают. Одни стимулы сильны, другие слабы. Мы уже говорили, что все зависит от обстоятельства.

Флоридское исследование в таком случае не может дать общий ответ на вопрос, поскольку в нем противопоставлялись только один сорт морального призыва и только один сорт санкций. Мы не знаем, чтб бывает при конфликте между государственными санкциями и личной совестью, между совестью и групповой лояльностью, между давлением равной группы и правительства. Конфликты этого рода есть каждодневная реальность. Нет ничего более обыденного, чем обнаружить себя в центре, разрывающимся между чувством, что мы должны подчиняться (или не подчиняться) закону, и противоположными посылами, исходящими от окружающих нас людей или от правительства. Нет никаких правил разрешения таких конфликтов и никаких исследований, говорящих нам о том, как люди их решают.

Гражданское неповиновение — важный общественный факт в нашей истории.

Гражданское неповиновение есть открытый вызов праву, но в его основе лежит принцип. Личность, проявляющая гражданское неповиновение, не отрицает, что законы, которые она атакует, формально еще живы. Но она (личность) чувствует, что они настолько отталкивающи морально или настолько вредны для общества, что высший долг гражданина — не подчиняться.

Сознание высшего долга может быть основано на религии. Мормоны в штате Юта в 19 веке верили, что Бог разрешает и приветствует многоженство. Идея была совершенно неприемлема для остального населения страны; но мормоны стукнули оземь прикладами своих ружей и игнорировали авторитеты, пока их церковь сама не взяла назад своих слов. «Бостонское чаепитие», движение аболиционистов, гражданские права, протесты против вербовки — историческая хроника полна примеров гражданского неповиновения. Некоторые из них были чрезвычайно эффективны в деле изменения законов; вспомним Мартина Лютера Кинга и негритянские движения протеста в 50-е и 60-е годы.

Гражданское неповиновение не всегда отказывается от насильственных методов. «Бостонское чаепитие» разрушило частную собственность. Джон Браун был готов убивать в своем крестовом походе против рабства. Тем не менее нет сомнений, что отказ от насильственных мер укрепляет гражданское неповиновение. Это был урок, преподанный Махатмой Ганди в Индии и воспринятый во многих странах. Одна из причин в том, что отказ от насилия выражает, и очень эффективным способом, мораль гражданского неповиновения. Он убедительно отрицает какой бы то ни был «эффект перелива». Это способ сказать: мы возражаем против этого закона, но не против права вообще. Протестующие, в сущности, глубоко преданы порядку, законности и организованному обществу. Но они утверждают, словами и языком своих тел, что есть исключения из официального права, которые слишком коррумпированы морально, чтобы это перенести.

ПРАВО И МОРАЛЬ

Мы часто слышим разговоры о конфликте между правом и моралью. Многие авторы подчеркивают, насколько отличается право от морали и насколько сильно правовой кодекс отличается от морального кодекса. Другие настаивают на том, что право нельзя отделить от морали или что несправедливые правила или несправедливый режим не могут быть законом. Сущность философии права отражается в сложных и филигранных вопросах.

Отношение между правовым кодексом и моральными нормами и обычаями общества — и в особенности американского общества ненормативна. Очевидно, что право воплощает моральный кодекс, и делает это определенным образом. Своды законов любого штата и федерального правительства — и в других странах тоже — отражают этот вопрос максимально простым способом. убийство, кража, изнасилование и мошенничество в налогах вне морали — и вне закона.

Но любое сложное общество (а наше общество, конечно, сложно) имеет больше чем один простой моральный кодекс: в нем их много, и они различны. Люди спорят, иногда очень резко, о том, какой кодекс должен главенствовать и что делать с конкурирующими моральными нормами. Некоторые расхождения с нормами можно принять, или нормы можно считать равными. Право, например, нейтрально к субъекту религии в большей или меньшей степени. Оно не требует исповедовать ту или иную веру. Во многих обществах были или есть государственные религии; и те, кто придерживается неортодоксальной веры и следует неортодоксальным обычаям, преследуется — иногда речь идет о смерти.

Но в некоторых ситуациях нейтралитет невозможен. Право не может быть одновременно за и против чего-либо. Это значит, что конфликты межщ законом и моралью или — реже — между законом и моралью какой-то части населения

187

возникают постоянно. Одним из примеров был диспут о полигамии. Перед Гражданской войной аболиционисты столкнулись с защитниками рабства. Существует бесчисленное множество других примеров.

Одним из наиболее мучительных случаев сегодня является дискуссия об абортах. Верховный суд постановил, что Конституция, наш высший закон, защищает право женщины на аборт как минимум на первых месяцах беременности. Суд отменил законы, противоречившие этому праву. Многие люди находили, что это решение было мудрым, законным и моральным. Но многие были оскорблены. По их мнению, аборт есть не что иное, как убийство, и любой закон, позволяющий аборт, разрешает наихудшее из возможных преступлений: убийство невинного младенца. Конечно, эти защитники «права на жизнь» не могут принять представленный закон, который расходится с их собственным моральным кодексом. Их противники, с другой стороны, еще тверже полагаются на законность этого решения — на подтверждение права женщины на контроль за своим собственным телом.

Однако в некотором смысле право и мораль конфликуют даже без острых различий во мнениях подобного сорта. Большинство из нас, вероятно, согласится, что нехорошо лгать или плутовать в картах. Однако ни то, ни другое не является преступлением; ни того, ни другого нет в уголовном кодексе. Некоторые случаи столь велики и ужасны, что равнозначны клевете, и плутовство в картах при некоторых обстоятельствах может достигнуть уровня мошенничества; но это исключительные ситуации. Почему право обходит ложь и плутовство? Почему не устанавливает хотя бы маленький штраф? Неужели превышение времени парковки действительно уже, чем плутовство в бридже?

Может быть, эти примеры подтвердят, что право и мораль различные сферы и имеют различные цели. Но есть и еще одно толкование. Если мы сделаем преступлением плутовство в картах, мы можем открыть дорогу некоторым мрачным последствием. Люди могут начать доносить на других людей. Мы дали бы полиции огромную свободу действий и силу, если бы позволили арестовывать людей за ложь. Мы открыли бы двери шантажу и коррупции. Мы могли бы наказывать людей вне зависимости от того, насколько они это заслужили.

Заметим, что все это формулировки о морали. Другими словами, когда «аморальные» действия выпадают из уголовного кодекса, то не по причине непреодолимых различий между правом и моралью, а потому, что существует много конкурирующих моральных принципов, и мы должны выбирать между ними. Это реальные ситуации, и общество все время делает выбор, хотя и не всегда корректно, • тем или иным образом. Закон Мэнна объявил федеральным преступлением «транспортировку» женщины через границы штата «с целью проституции или оргий или с другими аморальными целями». Предполагалось, что этот закон пресечет «белое рабство», практику принуждения женщин к проституции. Вероятно, закон не оказал воздействия на проституцию. Он, вероятно, открыл дорогу шантажу, а это другое зло, и очень серьезное.

Правовая система основана на социальных нормах; так и должно быть. Она отражает принципы и идеи, соответствующие представлениям о морали какой-то части общества. Но не обязательно всеми. Мораль — это абстракция. Дебаты и конфликты сложны, специфичны, конкретны — об абортах, смертной казни, полигамии; о наркотиках, порнобизнесе, военной службе, проституции. Список длинный, борьба тяжела. Но вопрос не в том, должно или нет право поддерживать мораль. Конечно, должно. Вопрос в том, чью мораль и как.

Выразим это по-другому: в сложном, плюралистическом обществе, — обществе, в котором есть люди всех сортов, форм и вкусов, со многими образами жизни, как далеко должна заходить правовая система в установлении единого официального морального кодекса? Многие ответят довольно быстро: «Никак». Мы должны жить и давать жить другим. Открытое, демократическое общество должно принимать различные образы жизни.

Не все, конечно, согласятся с этой философией. Фактически никто не согласится с ней всецело. В конце концов есть люди, чей личный моральный кодекс позволяет или даже предписывает им грабить банки, взрывать здания и угонять самолеты «во имя». Даже ку-клукс-клан или американские нацисты имеют принципы, которые остальное общество находит омерзительными. Мы не видим оснований для правовой системы приспосабливаться к этим воззрениям, за исключением права на свободу слова; и почему мы должны видеть эти основания?

С другой стороны, философия «живи и давай жить другим» примиряет множество разных точек зрения — множество верований, мнений и стилей жизни. Это не вопрос одного кодекса норм или еще бесконечного множества. Вопрос не столь общий. Преступление без жертв, например, есть как минимум часть вопроса о правах меньшинства. Наша правовая система безируется на идее лимитов: большинство имеет моральную и физическую силу, но желания и потребности меньшинств тоже должны быть защищены. Где эти пределы? Никто не может сказать. Но многие из наиболее резких конфликтов сегодня вращаются вокруг вопросов «социальной революции», которая рассматривается в главе четырнадцать.