Закон и право. Источники права law and law. Sources of law мусалов магомед Абдулаевич
 Скачать 245.99 Kb.
|
|
20 АГРАРНОЕ И ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО. 2021. № 2(194) DOI 10.47643/1815-1329_2021_2_20 ЗАКОН И ПРАВО. ИСТОЧНИКИ ПРАВА LAW AND LAW. SOURCES OF LAW МУСАЛОВ Магомед Абдулаевич, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры «Гражданское право» Дагестанского государственного университета народного хозяйства, г. Махачкала, Россия. E-mail: mmusalov@mail.ru Musalov Magomed Abdulayevich, Candidate of Law, Associate Professor, Associate Professor of the Department of Civil Law Dagestan State University of National Economy, Makhachkala, Russia. E-mail: mmusalov@mail.ru Краткая аннотация: Автор в статье рассматривает два ключевых направлений в концепции права: юснатурализм (концепция естественного права) и позитивизм, которые позднее видоизменились и переплелись между собой. Анализирует мнения различных авторов в отношении понятий «закон» и «право», «обычай», «прецедент». Автор приходит к выводу о том, что с ростом популярности идеи конституционализма центральное место среди всех различных источников права стали занимать законы и прецеденты. Abstract: The author considers two key trends in the concept of law: usnaturalism (the concept of natural law) and positivism, which later changed and intertwined with each other. Analyzes the opinions of various authors in relation to the concepts of "law" and "law", "custom", "precedent". The author comes to the conclusion that with the growing popularity of the idea of constitutionalism, laws and prece- dents began to occupy a central place among all the various sources of law. Ключевые слова: закон, право, обычай, прецедент, юснатурализм. Keywords: law, law, custom, precedent, usnaturalism. Дата направления статьи в редакцию: 04.01.2021 О понятии «право», написано много научных и философских работ, которые предлагаются к изучению на юридических факульте- тах в курсе теория государства и права. В концепции права сформировалось два ключевых направления — юснатурализм (концепция есте- ственного права) и позитивизм, которые позднее видоизменились и переплелись между собой. Юснатуралисты считают, что имеется некоторое безупречное право, совершенная справедливость, где бы то ни было также ни- кем и никак не формализованная. В связи с миропониманием философов в разные столетия подобным безупречным правом называли за- коны природы, закон божий, право личности, данное при рождении. Государственные же законы — только лишь стремление отобразить данное идеальное право в документах. К различиям непогрешимого права и закона можно отнести, что законы обладают недочётами либо, имеют шанс ему противоречить целиком. Для юснатурализма свойственно различать право, как образец высочайшей правильности также утвержденный страной указ. Юридический позитивизм, напротив, приравнивает право к установленным в действительности нормам поведения. Этатисты счи- тают закон правом, определённый страной. Приверженцы социологической концепции считают, что закон/право отображает, по сути, сфор- мировавшиеся социальные взаимоотношения. Несмотря, на то, что юснатурализм представляется немного сюрреалистичным, его идеи используются и в наши дни. К примеру, является неверным утверждение, что правительство «закрепляет» права граждан. В отношении основных прав и свобод (например, право на жизнь) говорится, что государство "признает" их за каждым членом общества. А вот английское право содержит в себе такие права как: «право справедливости», набор основных принципов, которые должны учитываться в суде, чтобы правильно использовать и понимать закон или прецеденты. В различных вариантах использования слова «закон» и «право» нередко имеют различное значение. Закон, утверждённый пар- ламентом, под определённым номером и датой — это акт, определяющий общеобязательные в стране нормы поведения (юристы именуют их нормативно-правовыми актами). Также существуют подзаконные нормативные акты — постановления правительства, а также иных госу- дарственных органов. Их невозможно охарактеризовать ка законы. Однако весь комплекс законов страны и подзаконных актов признаётся национальным правом. Еще термин «право» способен обозначать притязание на благо или свободу, оберегаемое законодательством. Таким образом, право человека (или юридического лица) имеет иную значимость согласно сопоставлению, с государственным законом. Еще в литературной речи в некоторых случаях говорится, никак не об определённом федеральном законе с таким-то номером, а о Законе. Как об объединении общепринятых норм или о философской категории. В данном значении закон синонимичен праву. Право есть социальное, а не природное явление, и человеческое общество - это объективно существующая основа, специфическая среда, в рамках которой только и возможно его 21 Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве возникновение, функционирование и развитие как специфического регулятора поведения людей [1, С. 18]. Припомним, что право и законодательство абсолютно во всех государствах различное. Разнятся не только лишь законы и прави- ла, а также ход их формирования. К примеру, российское право относится к континентальной правовой системе. Ее отличие в довольно точной структуре правовых норм, главный источник которых — законы. Судебные постановления, как правило, рассматриваются равно как источник разъяснения закона. К данной системе принадлежит право многих европейских и южноамериканских государств. Право государств англо-саксонской правовой семьи также отчасти регулируется законами, однако другие принципы отображены в судебных решениях (прецедентах). Обычно подобное право меньше структурировано и формализовано, немаловажное значение имеет компетентность судей и адвокатов. Кроме того, существует мусульманское право, основанное на Коране, которое трактуют мусульманские юристы. Кроме национальных законов, имеется еще международное право. Международное право регулирует взаимоотношение стран. Его различие с национальным правом в том, что в международном праве все без исключения государства официально одинаковы, отсутст- вует верховный правоохранительный орган. С целью контроля соблюдения национального права в стране имеется полиция, прокуратура, жители и компании согласно отношению к государству, пребывают в подчиненном положении. В международном праве ровным счётом ни- чего такого нет — страны принимают на себя обязательства по собственной воле, заключая международные договоры. Несмотря на то, что имеется Совет безопасности и Генеральная ассамблея ООН, они также состоят из равноправных стран. По этой причине международного права никто не придерживается. Международное право необходимо различать с международным частным правом. Международным частным правом именуют нормы, регулирующие международные экономические взаимоотношения между индивидуальными лицами — компаниями и людьми. Неза- висимые источники международного частного права почти отсутствуют, чаще всего подобные взаимоотношения регулируются националь- ным правом, однако стороны внешнеэкономического договора имеют право без помощи других выбрать применимое право. Общими источниками права являются кодифицированные законы, судебные прецеденты, обычаи, юридические труды, эксперт- ные заключения, мораль и справедливость. С ростом популярности идеи конституционализма центральное место среди всех различных источников права занимают законы и прецеденты. Понятие термина «источники права» почти у всех авторов различаются. Позитивисты используют этот термин для обозначения суверенитета или государства, которое создает и осуществляет законы. Историческая школа использует этот термин для обозначения исто- ков права. Другие используют его для обозначения причин или предмета права. Профессор Фуллер в своей «Анатомии права» утверждает, что судья интерпретирует и применяет определенные правила для принятия решения по делу. Такие правила получены из различных мест, которые известны как «источники». Далее он приводит примеры общих источников права, таких как кодифицированные законы, судебные прецеденты, обычаи, юридические труды, экспертные заключения [2]. Четкой классификации источников права не существует. Различные мыслители и юристы давали свои собственные классифика- ции в соответствии с их собственным пониманием значения этого термина. Но так и к единому мнению не пришли. И всё же, рассмотрим для начала классификацию Джона Салмонда (John Salmond), новозеландского ученого в сфере юриспруденции. По мнению Салмонда, существуют два основных источника права – формальный и материальный. Формальные источники - это те, из которых право черпает свою действительную силу, то есть воля государства, выраженная в судебных решениях. Он разделил мате- риальные источники на юридические и исторические. Юридические источники включают в себя законодательство, прецедент, обычай, со- глашение и профессиональное мнение. Они авторитетны по своей природе и происхождению. С другой стороны, исторические источники – это те, которые первоначально были найдены в несанкционированной форме, а затем допущены и преобразованы в правовые принципы. Например, прецеденты являются материальным источником права. Тем не менее, отечественные прецеденты являются источником права, тогда как иностранные прецеденты являются историческим источником. Предложенная Салмондом классификация источников на формальные и материальные была жестко раскритикована. Редактор двенадцатого издания «юриспруденции» Салмонда классифицировал источники непосредственно на юридические и исторические [3]. Термин «законодательство» произошел от латинских терминов legis, означающих закон, и latum, означающих делать. Салмонд дает следующее определение: «законодательство – это тот источник права, который заключается в провозглашении правовых норм компе- тентным органом» [4]. Согласно Грею, законодательство относится к «формальным высказываниям законодательных органов общества». Аналитическая школа юриспруденции считает, что закон – это совокупность предписаний, издаваемых суверенной властью. Ана- литические позитивисты считают законодательство единственным истинным источником права и не одобряют того, что судебная власть бе- 22 АГРАРНОЕ И ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО. 2021. № 2(194) рет на себя законодательные функции. Кроме того, они не признают обычаи в качестве действительного источника права. С другой стороны, историческая школа считает законодательство “наименее творческим” источником права. Они полагают, что законодательство лишь прида- ет надлежащую форму и структуру обычаям, выработанным народом. Обе эти точки зрения представляют собой две противоположные крайности в отношении законодательства как источника права. Если аналитическая школа рассматривает законодательство как единствен- ный источник права, то историческая школа игнорирует его как источник нового права. Салмонд классифицировал законодательство на верховное (или высшее) и подзаконное. Верховное законодательство относится к законам, принятым в результате осуществления суверен- ной власти государства. Право на отмену или изменение таких законов принадлежит только законодательному органу, принявшему эти законы. Тем временем, подзаконные акты относятся к законам, принимаемым органом власти, отличным от суверенной власти государства. Такие законы находятся под постоянным надзором органа, принимающего высшие законодательные акты. Одним из видов подзаконных актов является делегированное законодательство, которое довольно популярно в современном мире. Судебные прецеденты рассматриваются как важный источник права практически во всех правовых системах мира, особенно в системах, основанных на общем праве. Есть некоторые авторы, которые полностью игнорируют прецедент как действительный источник права. Штоббе (Stobbe Otto – известный немецкий историк-юрист) придерживается мнения, что прецедент относится к практике права, и практическое применение чего-либо не может рассматриваться как источник одного и того же. Далее он добавляет, что суд имеет право отступить от своей прежней практики и что практика одного суда не может быть обязательной для другого [5. 6]. Блэкстоун (William Blackstone – английский политик, юрист, адвокат, философ и историк права) придерживается мнения, что преж- ние судебные решения должны быть обязательными в будущем, когда подобные пункты будут вынесены на судебное обсуждение, чтобы «держать весы правосудия ровными и устойчивыми» [7. 8, p. 20—45. 9]. Судебный прецедент может только создать новый закон, но не может изменить существующий. Они вступают в силу только тогда, когда есть пробелы в существующем законодательстве. Его функция заключается в том, чтобы заполнить пробелы новым законом. Там, где существует устоявшаяся норма права, судьи обязаны ей следовать. Судебные прецеденты можно разделить на следующие виды: 1. Авторитетный и убедительный. Авторитетный прецедент - это судебный прецедент, который является обязательным для суда. Они считаются законными источниками права. С другой стороны, убедительный прецедент-это тот, который просто принимается во внима- ние при принятии решения и никоим образом не обязывает суд следовать ему. Убедительные прецеденты считаются историческими источ- никами права. 2. Абсолютные и условные прецеденты. Как абсолютные, так и условные прецеденты являются авторитетными по своей природе. Считается, что абсолютно авторитетным прецедентам суд должен следовать беспрекословно. С другой стороны, условные авторитетные прецеденты не могут быть использованы в особых обстоятельствах. Такие обстоятельства возникают тогда, когда решение оказывается противоречащим закону и разуму. Есть два способа не следовать условному авторитетному прецеденту – выражая несогласие или отвергая его. Отклонение объявляет прецедент противоречащим закону или разуму, а также оно всегда сопряжено с риском превращения опреде- ленного закона в неопределенный, о чем судьи должны помнить. Суд высшей юрисдикции может отменить решение нижестоящего суда, в то время как суд равной юрисдикции может только отклонить его. 3. Деклараторные и первоначальные (оригинальные). Деклараторные прецеденты – это те прецеденты, которые основываются на существующей норме права. Уже существует устоявшийся принцип права по этому вопросу, который должен применяться судами. Первона- чальный прецедент – это прецедент, когда нет такого устоявшегося принципа, и суд сам создает такой принцип своим решением. Автори- тетное значение как деклараторных, так и оригинальных прецедентов одинаково. Концепция «Stare Decisis» (прецедентное право) – это доктрина или политика следования правилам или принципам, изложенным в предыдущих судебных решениях, если только они не противоречат обычным принципам правосудия. Это довольно недавняя концепция, поскольку ранее не было никакой юридической отчетности по делам и решениям судов. В Индии доктрина «stare decisis» содержится в ста- тье 141 Конституции Индии, которая объявляет решения Верховного Суда обязательными для исполнения всеми судами Индии. Согласно этому правилу, если было принято несколько решений по определенному принципу права, который его устанавливает, то оно является обя- зательным и должно выполняться всеми судами всякий раз, когда подобные вопросы выносятся на судебное обсуждение. Следует отме- тить, что это правило не является вяжущим и жестким. Его применимость должна решаться на индивидуальной основе. Верховный суд Ин- дии придерживался аналогичной точки зрения при рассмотрении своих дел. Обычаи считаются самым древним источником права. В древние времена не существовало кодифицированных законов, регули- 23 Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве рующих жизнь общества. Вместо этого существовали обычаи, которые включали в себя действия, которые совершались так часто, что им спонтанно следовали все. Король никогда не издавал никаких законов. Обычаи, установленные народом, считались законом страны. С те- чением времени было признано, что обычаи являются расплывчатыми и неопределенными. Этот вопрос был решен путем формального признания обычаев государем. Вот так обычаи превратились в закон. Обычаи бывают следующих видов: 1. Юридические обычаи – это те обычаи, которые имеют полную силу закона. Независимо от того, признают ли стороны правовой обычай, он является для них обязательным. Они бывают двух типов – общие обычаи и местные обычаи. Общие обычаи применимы во всей стране, в то время как местные обычаи специфичны для конкретной местности. 2. Традиционный (договорный от «conventional») обычай является обязательным для сторон спора только в том случае, если они согласны с ним. Это установившаяся практика, которая согласовывается сторонами в соглашении или договоре между ними. Еще одним источником права являются юридические труды. Она в основном состоит из трудов профессиональных юристов и дру- гих мыслителей и ученых. Хотя данный источник права и не является популярным, он весьма полезен при принятии решений по первона- чальным прецедентам. Бывало так, что юридические труды игнорировались как источник права, а их роль признавали лишь в качестве до- полнения к другим важным источникам права. Итак, для того чтобы толковать любой закон, важно понимать его источник. Именно поэтому тема источников права получила большое внимание от многих юристов, мыслителей и теоретиков права. Наиболее распространенным источником права является законода- тельство (законы, НПА). Положение обычаев со временем изменилось, и некоторые из них стали закрепляться в законах. С ростом попу- лярности идеи конституционализма центральное место среди всех различных источников права стали занимать законы и прецеденты. Библиография: 1. Пермяков Ю. Е. Лекции по философии права. - Куйбышев, 1990. - С. 18. 2. Фуллер Лон Л. Анатомія права: моногр. / Лон Л. Фуллер ; [пер. з англ. Наталії Комарової]. - К. : Сфера, 1999. - 144 с. 3. *Diane Langmore, 'Salmond, Sir John William (1862 - 1924)', Australian Dictionary of Biography, Volume 11, Melbourne University Press, 1988, pp 512-513. 4. Там же, pp 512-517. 5. Geschichte der deutschen Rechtsquellen (История немецких юридических источников, 1860–64; два тома) 6. Beitr äge zur Geschichte des deutschen Rechts (Вклад в историю немецкого правосудия, 1865 г.) Отто Стоббе - https://ru.xcv.wiki/wiki/Otto_Stobbe 7. Bracton on the laws and customs of England / Ed. by G.E. Woodbine, S.E. Thorne. Buffalo, 1997. 8. Holdsworth W.S. Charles Viner and the abridgements of English law // The Law Quarterly Review. 1923. N 153. P. 20 —45. 9. Blackstone W. Commentaries on the laws of England. Vol. 1. Chicago, 1979. P. 35 —36. References (transliterated): 1. Permyakov Yu. E. Lekcii po filosofii prava. - Kujby`shev, 1990. - S. 18. 2. Fuller Lon L. Anatomіya prava: monogr. / Lon L. Fuller ; [per. z angl. Natalії Komarovoї]. - K. : Sfera, 1999. - 144 s. 3. *Diane Langmore, 'Salmond, Sir John William (1862 - 1924)', Australian Dictionary of Biography, Volume 11, Melbourne University Press, 1988, pp 512-513. 4. Tam zhe, pp 512-517. 5. Geschichte der deutschen Rechtsquellen (Istoriya nemeczkix yuridicheskix istochnikov, 1860 –64; dva toma) 6. Beiträge zur Geschichte des deutschen Rechts (Vklad v istoriyu nemeczkogo pravosudiya, 1865 g.) Otto Stobbe - https://ru.xcv.wiki/wiki/Otto_Stobbe 7. Bracton on the laws and customs of England / Ed. by G.E. Woodbine, S.E. Thorne. Buffalo, 1997. 8. Holdsworth W.S. Charles Viner and the abridgements of English law // The Law Quarterly Review. 1923. N 153. P. 20 —45. 9. Blackstone W. Commentaries on the laws of England. Vol. 1. Chicago, 1979. P. 35 —36. |