1 независимости адвокатов при осуществлении своей деятельности
 Скачать 32.16 Kb.
|
|
3. Организационно-правовая форма адвокатуры ( как «коллегия адвокатов») – независимая, профессиональная и самофинансируемая организация адвокатов, создаваемая для оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам, для выражения и защиты прав законных интересов адвокатов, выполнения иных функций, установленных законом. Поскольку в законодательстве нет четкого определения понятия «адвокатура», а предлагаемые определения предложены отдельными авторами, высказывающими сугубо свою точку зрения, при этом, зачастую объединяя понятия «адвокатура» - « коллегия адвокатов» в единое смысловое целое, целесообразно пользоваться определениями, которые имеют более официальный характер: 1. «Адвокатура это добровольное самоуправляющееся объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью» 2. «Адвокат – юристчлен коллегии адвокатов, призванный оказывать правовую помощь физическим и юридическим лицам». Адвокатура в РК призвана содействовать реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией РК прав человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи. Адвокатура организует деятельность адвокатов по защите по уголовным делам, представительству по гражданским, административным, уголовным и другим делам, а также по оказанию иных видов юридической помощи в целях защиты и содействия в реализации прав, свобод и законных интересов граждан, а также прав и законных интересов юридических лиц. Юридическая помощь, оказываемая адвокатами в рамках осуществляемой ими адвокатской деятельности, не является предпринимательской деятельностью. Организация и деятельность адвокатуры основываются на принципах: 1) независимости адвокатов при осуществлении своей деятельности: 2) осуществления адвокатской деятельности методами и средствами, не запрещенными законодательством: 3) недопустимости вмешательства в деятельность адвокатов со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, иных организацией и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами: 4) соблюдения норм профессионального поведения и сохранения адвокатской тайны. Адвокаты, оказывая юридическую помощь: 1) дают консультаций, советы и справки по правовым вопросам, как в устной, так и в письменной форме: 2) составляют заявления, жалобы, ходатайства и другие документы разового характер: 3) участвуют в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве: 4) участвуют в качестве защитника или представителя доверителя в уголовном и административном судопроизводстве: 5) участвуют в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом суде и иных органах разрешения споров: 6) представляют интересы доверителя в государственных органах, общественных объединениях и иных организациях: 7) представляют интересы доверителя в государственных органах, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами РК. Лицо, обратившееся за помощью, свободно в выборе адвоката, за исключением случаев когда адвокат назначается ему для оказания юридической помощи бесплатно, а также в качестве защитника по уголовным делам, по которым его участие обязательно, если подзащитный не выбрал или не мог выбрать себе адвоката. Профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами: 1.2 Гарантии адвокатской деятельности Вмешательство в адвокатской Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы не было способом запрещается. Отождествление адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь, запрещается. Запрещается допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением им своих профессиональных обязанностей. Запрещается требовать от адвокатов, их помощников и стажеров, руководителей и работников президиума коллегии адвокатов, юридических консультаций, адвокатский контор представления каких-либо сведений, связанных с оказанием юридической помощи определенному лицу, за исключением случаев. Адвокатское делопроизводство, иные связанные с ним материалы и документы, а также имущество адвоката, в том числе средства мобильной связи, аудиоаппаратура, компьютерная техника, не подлежат досмотру, осмотру, выемке, изъятию и проверке. Запрещается отказ адвокату в предоставлении свидании наедине с его подзащитным в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таких свиданий, а также ограничение их количества и продолжительности. Органы дознания, предварительного следствия и суды обязаны незамедлительно, с момента допуска адвоката к участию в деле, выдать ему письменное подтверждение о его допуске к участию в деле на весь период содержания под стражей его подзащитного. органы дознания и предварительного следствия, обязаны уведомлять адвоката о необходимости его участия в следственных и иных процессуальных действиях в согласованный с адвокатом срок. Государственные служащие и руководители негосударственных организациях обязаны в десятидневный срок дать письменный ответ на обращение адвоката, связанное с оказанием им юридической помощи по конкретному делу. Лица, допустившее незаконное вмешательство в деятельность адвокатов либо препятствующие осуществлению такой деятельности, привлекаются к ответственности. Адвокатскую тайну составляют факт обращения в адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помщью, и другими лицами, о характере и результатах, предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи. Адвокаты, их помощники и стажеры, работники президиума коллегии адвокатов, юридической консультаций, адвокатской конторы не вправе разглашать, а также использовать в своих интересах или в интересах третьих лиц какие либо сведения, полученные в связи с оказанием юридической помощи. Адвокат, разгласивший сведения, относящиеся к адвокатской тайне, без согласия лица, обратившегося за помощью, несет ответственность. Глава 2 Сущность и принципы адвокатской деятельности Под адвокатурой в Республике Казахстан принято понимать добровольное объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. Организационной формой адвокатуры традиционно является коллегия адвокатов, образуемая по заявлению группы учредителей – лиц, имеющих высшее юридическое образование или же по инициативе органов исполнительной власти. Для определения самого понятия «член коллегии адвокатов» можно воспользоваться формулировкой санкт-петербургской объединенной коллегии адвокатов, которая гласит: «Адвокатом коллегии адвокатов признается лицо, отвечающее требованиям, установленным законодательством об адвокатуре, получившее в установленном уставом порядке допуск к адвокатской деятельности, наделенный в силу закона и членства в коллегии независимым правовым и социальным статусом и призванное на основе полномочий к защите прав и свобод личности, осуществлению правового представительства интересов граждан и организаций». Смыслом и существования адвокатуры как института профессиональной защиты и представительства является оказание юридической помощи всем, кто в таковой нуждается. «Адвокаты- как писал русский дореволюционный историк права Д.Н.Бородин, - это специалисты, правоведы, защищающие на суде права индивидуальных лиц во имя и в интересах общественного блага». В Казахстане гарантии на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе- в предусмотренных законом случаях- бесплатной, предоставляются действующей Конституцией РК (ст.13). В числе принципов, которые выдвигаются казахстанскими юристами в качестве основных правовых и этических ориентиров адвокатской деятельности, можно выделить следующие: а) законность: б) самоуправление: в) коллегиальность в руководстве: г) независимость адвокатуры: д) соблюдение адвокатской этики: Под соблюдением адвокатской этики, прежде всего, понимается умение хранить профессиональные тайны, в том числе – содержание бесед с подзащитными, а также – соблюдение интересов доверившихся адвокату людей. Никакого другого интереса у адвоката быть не может. Адвокат обязан всегда и полностью разделять позицию доверившегося ему человека. Корректировка позиции адвоката допустима лишь в интересах доверителя или подзащитного. После того, как линия поведения совместно с доверившимся человеком выработана, адвокат не может ее принципиально изменить, потому что это было бы изменой, предательством по отношению к клиенту. В то же время, как справедливо замечал выдающийся адвокат А.Ф.Кони, адвокат не должен быть слугою своего клиента, его пособником уйти от заслуженной кары правосудия. Уголовный защитник представлялся ему как человек, «….. вооруженный знанием и глубокой честностью, умеренный в приемах, бескорыстный в материальном отношений, независимый в убеждениях…» Кроме основных принципов следует выделить три основных направления адвокатской деятельности. Два из них – традиционные и одно – относительно новое. Условно их можно обозначить следующим образом: 1) адвокатура для малообеспеченных: 2) традиционное представительство на следствии и в судах: 3) адвокатура для предпринимателей, действующая на коммерческой основе. В настоящее время все три вида адвокатской практики действуют параллельно, но существует определенная тенденция к профессиональной специализации. Адвокатура не является общественной организацией, хотя ее зачастую так называют. Отличие адвокатуры от общественной организации заключается, прежде всего, в том, что лица, объединяющиеся в общественные организации, сами ставят перед собой цели, задачи, то есть – вырабатывают свой общие интересы. В адвокатуру же цели и задачи привносятся извне. Схожесть адвокатуры с общественными организациями состоит только в том что, что и те и другие являются добровольными объединениями, однако изначальные статусы объединяющихся различны. Цели и задачи, стоящие перед адвокатами и их объединениями определяются обьективной необходимостью профессиональной защиты естественных и благоприобретенных прав граждан и юридических лиц. Поэтому можно сказать, что цели и задачи перед адвокатурой ставят не сами адвокаты( а также и не государство), а общество. Адвокатура, удовлетворяя запросы общества, обеспечивают его дальнейшее поступательное развитие. Следовательно, можно утверждать, что развитие самого гражданского общества невозможно без самостоятельной и независимой адвокатуры. Как писал еще в конце 19 века российский юрист Е.В.Васьковский, «и в уголовном и в гражданском процессе правозаступник действует в качестве уполномоченного общества и в его интересах.. Только признание адвокатов уполномоченными представителями общества, а не наемными пособниками частных лиц, дает адвокатуре право на существование, и только с этой точки зрения может быть доказана ее необходимость». Однако из всего вышеуказанного не следует, что цели адвокатуры и государства противоположны. Судебное производств и, в особенности, уголовный процесс невозможны без участия адвокатов: они как бы стоят между государством, от имени которого осуществляется обвинение или иные требования, и обвиняемым. К тому же следует вспомнить ст.16 Конституций РК, в которой говорится о том, что «каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиненный в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката». Таким образом, государство непосредственно заинтересовано в профессиональной деятельности адвокатов. Следовательно, адвокатура, будучи отстраненной от государства, все же выполняет значимые с точки зрения общества и государства функций. Определению правовой природы коллегий адвоката способствует и уяснению характера взаимоотношений между ними и государственными органами. Государство должно : обеспечить независимость деятельности адвокатуры и доступность юридической помощи для всех желающих: содействовать осуществлению мероприятий по повышению квалификации адвокатов: принимать меры к защите адвокатов от преследовании, необоснованных ограничений их профессиональной деятельности: наблюдать за рациональным расходованием денежных средств, выделяемых государством на оплату труда адвокатов. Нередко адвокаты сравнивают сущность своей профессий с деятельностью клерикальных организаций, обязывающих своих свято хранить тайну исповеди доверившегося человека. В этом смысле между такими понятиями как профессиональная адвокатская этика и обязательства духовника действительно есть нечто общее. Следует также упомянуть о том, что объединения адвокатов создаются и для защиты их собственных специфических корпоративных интересов, для формирования компетентного, хорошо подготовленного адвокатского корпуса, а также – для контроля за качеством оказания юридической помощи. В этом смысле адвокатские объединения отчасти напоминают профессиональные союзы, стремящие к выработке своего рода «законно цеха», традиций, определенного консерватизма. В то же время нельзя утверждать, что адвокатура является коммерческой организацией, поскольку она не ставит перед собой непосредственно цели получения прибыли. На оснований всего изложенного выше можно заключить, что адвокатура – это особый, не поддающийся четкой классификации общественный институт, соединяющий в себе черты профессиональной, общественной, религиозной, корпоративной и т.п. организаций. Его функционирование требует, безусловно, особого нормативного регулирования, учитывающего специфику профессиональной правозащитной деятельности. Глава 3. Правовые формы организации адвокатской деятельности адвокатская деятельность защита Закон устанавливает две организационные формы ( со статусом юридического лица), в пределах которых адвокат имеет право непосредственно заниматься своей деятельностью, - это юридическая консультация и адвокатская контора. Юридическая консультация ( ст. 32 Закона»об адвокатской деятельности ») образуется президиумом коллегии адвокатов, которая определяет ее местонахождение и назначает заведующего. Юридическая консультация действует на оснований Положения, принятого общим собранием коллегии адвокатов, и является структурным подразделением соответствующего коллегии. Она имеет печать, угловой штамп со своим наименованием, другую атрибутику, необходимую для оказания юридической помощи. Адвокатская контора ( ст. 33 «об адвокатской деятельности») является некоммерческой организацией, образуется членом коллегии адвокатов с целью обеспечения материальных, организационно- правовых и иных условий предоставления адвокатами юридической помощи. Она образует в форме учреждения и действует на основании Устава. При образовании этой конторы несколькими адвокатами учредительным документом может быть также и учредительный договор. Каждый адвокат может быть также и учредительный договор. Каждый адвокат может быть учредителем только одной адвокатской конторы. Учредитель (учредители) имеют право в десятидневный срок после государственной регистрации конторы письменно известить об этом коллегию адвокатов и предоставить в распоряжение последней учредительные документы конторы. К сожалению, нельзя но отметить весьма слабую теоретическую проработку, низкий уровень законодательной техники и беспомощность большинство формулировок Закона Об адвокатской деятельности . Очевидно, отчасти объясняется поспешностью принятия акта. Его запутанные, противоречивые ,а иногда проста безграмотные положение, не отвечающие высоким сегодняшним требованием и достижениям современной правовой науки, вызвали недоумение у профессиональных юристов. В результате, как показала практика, далеко не все адвокаты, не говоря уже об их клиентах, уяснили особенности правового статуса новых адвокатских образований, поняли специфику их отношений как с самими адвокатами, так и с клиентами. Поэтому представляется целесообразным высказать некоторые соображения относительно существа указанных образований с точки зрения цивилистической науки. Закона «об адвокатской деятельности» (п.2 ст.1) гласит, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. По мнению ученных, профессиональную деятельность адвокатов и предпринимателей можно разграничить по целому ряду критериев. В частности, законодатель по разному регламентирует адвокатскую и предпринимательскую деятельность( так, разработаны различные процедуры для регистраций предпринимателей и присвоения статуса адвоката (ст.2-31 Закона «об адвокатской деятельности»), порядок уплаты налогов адвокатами имеет свою специфику, установлены некоторые гарантий независимости адвокатов. но главное – адвокатская деятельность отличается от предпринимателей целями и задачами. Если основной целью предпринимателя признано систематическое получение, то целью деятельности адвоката- реализация предусмотренного ст.13 Конституции РК права гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью за исключением научной преподавательской и иной творческой деятельностью. Законом определены случай, когда представление адвокатской помощи является обязательным. Например, в уголовном судопроизводстве участие защитника, в качестве которого выступает адвокат, обязательно, если подозреваемый или обвиняемый не достиг совершеннолетия или если он в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, или не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу и др.. Если участие защитника обязательно, но адвокат не приглашен самим доверителем или по его поручению другими лицами, то его участие должно быть обеспечено следователем, прокурором или судом (п.3 ст.71 УПК РК). Более того, отдельным категориям граждан РК адвокатская помощь может быть оказана безвозмездно или оплачена за счет государства. Так, гражданам, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, установленного законом соответствующего субъекта федерации, адвокатская помощь оказывается бесплатно (в частности, истцам при рассмотрении судами первой инстанции дел о взыскании алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью, ветеранам Великой Отечественной войны – по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью, при составлении заявлении о назначении пенсии и пособий и др. ). Получают безвозмездную адвокатскую поддержку и несоверношелетние, содержащиеся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних (ст. 6 Закона «Адвокатской деятельности»). В соответствии нормами Закона «Адвокатской деятельности» (п.1 ст.71) адвокатом является гражданин РК, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на право осуществления адвокатской деятельности, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, установленном этим законом, статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Статус адвоката присваивается лицу, имеющему высшее юридическое образование, полученное в образовательном учреждении высшего профессионального образования, имеющем государственную аккредитацию. Обладателем названного статуса может стать и лицо, не имеющее высшего образования, но получившее ученую степень кандидата или доктора юридических наук в порядке, установленном действующим законодательством. Кроме того, претендент на адвокатский статус должен иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные законом (ст.9 Закона «Адвокатской деятельности»). Адвокатом не может быть лицо, имеющее судимость за умышленное преступление, призванное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, исключенное из коллегии адвокатов, уволенное из правоохранительных органов за совершение дисциплинарного проступка – в течение одного года со дня увольнения, а также лицо, действие лицензии которого прекращено в порядке, установленном Закона «Адвокатской деятельности» (п.2 ст 2 Закона «Адвокатской деятельности»). Закон «Адвокатской деятельности» неконкретно именует участников соглашения адвокатом и доверителем, что предполагает наличие заключенного ими договора поручения (ГК РК). Однако, исходя из характера юридической помощи, которую адвокат оказывает своему клиенту, стороны также могут заключить договор возмездного оказания. На практике нередко заключаются смешанные договоры, сочетающие в себе элементы двух договоров: возмездного оказания правовых услуг и поручения. К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Следует обратить внимание на то, что согласно ГК РК по договору возмездного оказания услуг адвокат вправе оказывать своему клиенту услуги только фактического характера: предоставление устных и письменных консультаций, составление письменных юридических документов ( проектов исковых заявлений, отзывов, апелляционных и кассационных жалоб и пр.) экспертных заключений, аналитических записок и т д. По общему правилу все юридически значимые действия, в том числе гражданско-правовые сделки, адвокат может совершать от имени своего клиента лишь на основании договора поручения (иного договора, содержащегося элементы поручения), предполагающего выдачу надлежащим образом оформленной доверенности. Закон «Адвокатской деятельности» также содержит норму, в силу которой адвокат вправе выступать в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представлять интересы доверителя в органах государственной власти, органов местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами только на основании договора поручения. Иногда возникает необходимость пригласить адвоката для защиты интересов лица, которое фактически лишено возможности самостоятельно заключить договор (например, находится под стражей). Согласно п.1 ст.50 УПК РК защитника могут пригласить как сам подозреваемый, так и его законный представитель либо другое лицо по поручению или с согласия подозреваемого. В подобных случаях лицо, приглашающее адвоката, заключает с ним договор в пользу третьего лица (ст.430 УПК РК). Это может быть договор поручения либо смешанный, сочетающий элементы договоров возмездного оказания услуг и поручения. Третье лицо, в пользу которого заключен такой договор, вправе требовать от адвоката оказания ему юридической помощи. С момента, когда указанное лицо выразило адвокату намерение воспользоваться своим правом на получение юридической помощи, стороны не могут расторгнуть или изменить заключенный ими договор без согласия третьего лица, если иное не предусмотрено правовыми актами или договором (п.2 ст. 430 ГК РК). Теоретически в рамках одного соглашения юридическая помощь быть оказана адвокатом как разному заказчику, который оплачивает предоставленные услуги, так и третьему лицу, в пользу которого заключен договор. По общему правилу третье лицо может быть не указано в договоре, заключенном в его пользу кредитором и должником. Однако даже в этом случае третье лицо наряду с кредитором вправе требовать от должника исполнения обязательств в свою пользу. В соглашении же об оказании адвокатской помощи третье лицо, в пользу которого заключается договор, обязательно должно быть поименовано. Вместе с тем, независимо от существа заключенного договора, отношения представительства между клиентом и адвокатом, представляющим его интересы перед всеми третьими лицами, возникают только на основании доверенности, выданной адвокату его доверителем и третьим лицом. По правовой природе соглашение между адвокатом и клиентом об оказании юридической помощи, будь то договор поручения, возмездного оказания услуг либо смешанный, является консенсуальным, двусторонним, возмездным или безвозмездным, фидуциарным. Адвокат может осуществлять адвокатскую деятельность как индивидуально, так и в сотрудничестве с другими адвокатами, в том числе в рамках какого либо адвокатского образования. Он вправе самостоятельно избрать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности. Адвокат должен быть членом коллегии адвокатов, созданной и действующей на территории соответствующей административно – территориальной единицы.(ст.19 Закона «об адвокатской деятельности»). Предусмотрены следующие формы адвокатских образовании: адвокатский кабинет, который не является юридическим лицом, а также коллегия адвокатов (ст.20 Закона «Об адвокатской деятельности»), адвокатское бюро и юридическая консультация, представляющие собой юридические лица. По общему правилу названные юридические лица признаются некоммерческими организациями и считаются созданными с момента их государственной регистрации в установленном законном порядке. Адвокат принявший решение вести адвокатскую деятельность индивидуально, вправе создать адвокатский кабинет, который не является юридическим дицом. В этом случае он должен открыть расчетные и другие счета в банках и иных кредитных организациях, иметь печать, штампы и бланки с адресом и наименованием адвокатского кабинета, а также с указанием субъекта РК, на территории которого он. Строго говоря, адвокат, который занимается профессиональной деятельностью в своем адвокатском кабинете, может являться индивидуальным предпринимателем, ибо занимается самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от оказания услуг. Однако, как отмечалось, законодатель исключил адвокатскую деятельность из разряда предпринимательской (п.2 ст.1 Закона «об адвокатской деятельности»), считая, что основной задачей адвокатуры является не извлечение прибыли, а предоставление физическим и юридическим лицам квалифицированной юридической помощи, направленной на защиту их конструктивных прав и свобод, в целях построения в Казахстане реального правового государства. В соответствии с ст.20 Закона «об адвокатской деятельности» коллегия адвокатов создается лицами, имеющими право на занятие, адвокатской деятельностью. Коллегия адвокатов является некоммерческой, независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией адвокатов, создаваемой для оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам, для выражения и защиты прав и законных интересов адвокатов, выполнения иных функций, установленных Законом. Устав коллегии должен содержать следующие сведения: наименование, место нахождения, предмет и цели деятельности; источники образования имущества и направления его использования: порядок управления: в том числе процесс избрания, состав и компетенцию органов, процесс принятия ими решений: сведения о филиалах: порядок внесения в устав изменений и дополнений: процедуру реорганизаций и ликвидаций коллегии: иные положения, не противоречащие Закону об адвокатуре и другим федеральным законам (ст. 21 Закона «об адвокатской деятельности»). |