правовое регулирование иностранных инвестиций в ТЭК 50%. Закона от 9 июля 1999 г. 160фз Об иностранных инвестициях в Российской Федерации
 Скачать 19.34 Kb.
|
|
В целом правовой режим иностранных инвестиций в российском правопорядке определяется ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» [1]: «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам…». Речь идет о том, что в теории инвестиционного права[2] называется национальным режимом иностранных инвестиций, который сегодня, в рамках глобализированной экономики, является наиболее распространённым режимом иностранных инвестиций, так как предоставляет не только зарубежным, но и отечественным инвесторам единые условия, гарантии и права, т.е. является не дискриминационным и, как следствие, привлекательным для иностранного инвестора, позволяя, таким образом, обеспечить приток иностранных инвестиций на национальные рынки государств, применяющих такие режимы иностранных инвестиций. Иначе говоря, на первый взгляд правовой режим иностранных инвестиций не является особенным, т.е. является единым для всех инвесторов (как национальных, так и зарубежных). В тоже время, как мы отметили, ТЭК является особой отраслью хозяйственной деятельности, где к иностранным инвесторам, или их отдельным категориям из них, применяются особые правовые режимы, большая часть из которых характеризуется применением особых правовых норм и институтов. Итак, На международно-правовом уровне не устанавливается обязательство создания для иностранных инвестиций в ТЭК наиболее благоприятного – т.е. национального режима инвестиций. Так, например, пп. 2 и 3 ст. 10 Договора к Энергетической хартии [4] гласит: «Каждая Договаривающаяся Сторона стремится предоставлять Инвесторам других Договаривающихся Сторон, в том, что касается Осуществления Инвестиций на ее Территории,… режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет своим собственным Инвесторам или Инвесторам любой другой Договаривающейся Стороны или любого третьего государства, в за- висимости от того, какой из них является наиболее благоприятным». Иначе говоря, в отличие от единого правового режима иностранных инвестиций, применяемого как к российским, так и зарубежным инвесторам в российском праве (ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»), Договор к энергетической хартии не обязывает государства при- мен ять, так называемый, национальный режим к иностранным инвестициям в ТЭК. Более того, данный акт так и не был ратифицирован и, как следствие, не имеет обязательной силы в российском правопорядке [5]. В тоже время, уже упомянутая ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» предусматривает ряд, так называемых, «изъятий ограничительного характера» из национального режима иностранных инвестиций, в частности, в целях «…обеспечения обороны страны и безопасности государства». Иначе говоря, в соответствии с позитивным правом применение национального режима к иностранным инвестициям может быть ограничено в данных целях, что чаще всего касается определённых секторов экономики. Остается лишь определить возможно ли изъятие из общего принципа национального режима иностранных инвестиций в отношении сферы энергетики, что данный закон прямо не указывает. Об отнесении сферы энергетики – или по крайней мере отдельных видов деятельности в сфере энергетики – к одной из отраслей, затрагивающих вопросы без- опасности государства и, как следствие, позволяющих осуществлять изъятия из принципа национального режима иностранных инвестиций, свидетельствует Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»[6], который относит сделки касающиеся «…геологического изучения недр и (или) разведки и добычи полезных ископаемых на участках недр федерального значения» (п. 3 ст. 2) именно к таким, к которым может применяться особый, т.е. менее благоприятный для иностранного инвестора, правовой режим. Судебная практика идет именно по пути закрепления менее выгодного правового режима для иностранных инвестиций в отдельные сферы хозяйственной деятельности. Действительно, по устоявшейся практике к иностранным инвесторам применяется лишь, так называемый, режим наибольшего благоприятствования, а не национальный режим, т.е. режим позволяющий применять к иностранным инвесторам менее благоприятные условия инвестирования, чем к национальным, не устанавливая, в тоже время, дискриминационных условий инвестирования между категориями различных иностранных инвесторов. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме № 58 от 18 января 2001 г. “Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов”[7] подтвердил, что дифференцированное регулирование арендных ставок на землю областным законодательством не противоречит требованиям Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР»[8] (ст.6), предусмотревшим одинаковый правовой статус для иностранных и российских предпринимателей (национальный режим). Можно только сожалеть, что такая трактовка областного законодательства, устанавливающего в рамках рассмотренного дела дискриминационный размер арендной платы за землю в отношении иностранных юридических лиц, который был больше применимого в отношении национальных инвесторов, была признана не противоречащей российскому инвестиционному праву, предусматривающему применение в отношении иностранных инвесторов национального режима, так как такой подход делает инвестиции в российскую экономику менее привлекательными для иностранных инвесторов. Судебная практика пошла дальше и однозначно подтвердила идею о том, что из ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» [9], устанавливающей в отношении иностранного инвестора национальный режим, существует ряд исключений, адаптирующих правовые режимы иностранных инвестиций в отдельных сферах хозяйственной деятельности. Так, например Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 мая 2002 г. № 9079/01 установлено, что «статья 4 этого Закона определяет общий режим деятельности иностранных фирм в России: «правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами» (выделено автором). Иначе говоря, данное решение подтверждает идею о том, что в российском правопорядке установлен ряд ограничений на ведение хозяйственной деятельности иностранными инвесторами в отдельных отраслях экономики (в данном решении речь шла о международных автомобильных перевозках), к которым, в том числе, относится и инвестиционная деятельность иностранных инвесторов в ТЭК. Стоит отметить, что изъятия из национального режима в отношении иностранных инвесторов ТЭК не являются изобретением российского правопорядка. По свидетельствам А.Г. Лисицына-Светланова «…вызывают сомнения заявления и доводы Европейского Союза, что Россия якобы идет по пути ограничения присутствия на своем энергетическом рынке иностранных инвесторов, в то время как аналогичный рынок стран Европейского Союза является, как утверждают их представители, открытым. Этот упрек в отношении России не выдерживает критики, а вот в странах Европейского Союза, несмотря на либерализацию европейского рынка электроэнергетики и газа, действует директива о добыче углеводородов, согласно которой сохраняется право государств-членов вводить ограничения в отношении лиц из третьих стран на определенные виды деятельности в энергетической сфере» [10]. Иначе говоря, практика введения ограничений на иностранные инвестиции в ТЭК является распространённой, что подтверждается, как мы уже отметили, и формулировками международного права; в частности, Договора к энергетической хартии. В тоже время отдельные правовые формы иностранных инвестиций в ТЭК в российском правопорядке организованы, напротив, в рамках более благоприятных правовых режимов, чем те, которые применяются к национальным инвесторам в ТЭК. Действительно, например, такая форма иностранных инвестиций как соглашение о раз- деле продукции, введённая в российский правопорядок Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» [11], создала для иностранного инвестора более благоприятную форму инвестиций в ТЭК, чем для национальных инвесторов. Так, например, данная форма инвестирования предполагает наличие права собственности иностранного инвестора на часть добытого энергоресурса, оставленного за ним после раздела продукции; льготное налогообложение; приоритетный порядок возмещения расходов на разведку и добычу полезных ископаемых; и, даже, возможность разрешения споров в международных (зарубежных) инстанциях [12]. Иначе говоря, правовое регулирование соглашений о разделе продукции свидетельствует, что иностранные инвесторы в ТЭК нередко поставлены в более выгодное положение, чем национальные. Такая, казалось бы, аномалия объясняется чаще всего не только необходимостью привлечения иностранных инвестиций, но и технологий, которыми нередко не обладают национальные компании сферы ТЭК. Как следствие, государства – в том числе и Россия –прибегают к данной форме иностранных инвестиций и, таким образом, де факто прибегают к применению в отношении иностранных инвесторов более благоприятного режима инвестиций, чем национальный режим. В целом, в науке отмечается, что даже применение национального правового режима к иностранным инвесторам, ставит последних в более выгодное положение, чем национальных инвесторов. Так, Ануфриева А.А. пишет, что «…на практике предоставление национального режима ставит иностранных инвесторов в преимущественное положение. Во-первых, это происходит благодаря тому, что отстаивать свои интересы иностранцы могут не только в национальных судах, но и в независимых арбитражных учреждениях, а во-вторых, в связи с тем, что свои права они могут защищать не только на основе национальных законов, но и опираясь на международные стандарты обращения с инвесторами и права, предоставленные им в соответствии с международными договорами принимающего государства с государством-источником инвестиций»[13]. Таким образом, даже в отсутствии применения таких – более выгодных форм иностранного инвестирования в ТЭК как соглашение о разделе продукции – само применение национального режима к иностранным инвестициям нередко ставит их в более выгодное положение, чем национальных инвесторов. Несмотря на особенности применения к иностранным инвесторам национального режима на практике они предпочитают применение либо международного права, либо одной из договорных форм инвестирования (например, концессионных соглашений или соглашений о разделе продукции). Применение международного права к иностранным инвестициям в любом государстве является необходимым гарантом прав инвестора и, как следствие, привлекательности правового режима его инвестиций. Так, в частности отмечается, что «…охрана и защита иностранных инвестиций определяются правом государства, на территории которого осуществляются инвестиции, а не правом государства, из которого происходит инвестор. Результатом нестабильности этого права является отсутствие безопасности инвестора, поэтому, он ищет возможность обойти эти нормы права и воспользоваться защитой международного права. Именно по этой причине правоотношения в сфере инвестиций регулируются многочисленными конвенциями, количество которых продолжает увеличиваться» [14]. В свою очередь, применение договорного режима к иностранным инвестициям в ТЭК всегда рассматривалось инвесторами как наиболее привлекательное. Так, в частности, в науке уже отмечалось, что «…с точки зрения иностранных инвесторов, решение вопроса о стратегическом минеральном сырье на основе договора, вне всякого сомнения, предпочтительнее» [15]. Это связано с тем, что как в рамках договора концессии, так и в рамках соглашений о разделе продукции – наиболее часто используемых договорных формах иностранных инвестиций – применимое право разрабатывается самим контрактантами, что позволяет посредством диспозитивного метода правового регулирования определить применимое к отношениям право и не зависеть от вертикально применимых норм национального (чаще всего административного) права. Иначе говоря, иностранные инвесторы ТЭК подходят с осторожностью к применению национального законодательства даже тогда, когда к ним применяется так называемый национальный режим, так как национальное право не всегда предоставляет им наиболее благоприятный режим правового регулирования инвестиций. Таким образом, они предпочитают либо применение международного права (чаще всего разработанного в рамках двусторонних договоров), либо применение договорных форм инвестирования с возможностью разрешения споров в международных (зарубежных) судебных инстанциях. Таким образом, несмотря на однозначность правового режима иностранных инвестиций в ТЭК, который определяется общими положениями Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» как национальный режим инвестиционной деятельности (ст. 4), он не является столь однозначным. Во-первых, ТЭК является особой сферой хозяйственных отношений, которая подпадает под исключения из национального режима, определенные ст. 4 федерального закона № 160, что в принципе позволяет законодателю применять к иностранному инвестору любой из возможных правовых режимов. В тоже время, государство, будучи заинтересованным в привлечении иностранных инвестиций в ТЭК все же применяет к ним наиболее благоприятный из возможных правовых режимов, т.е. национальный режим. Более того, на практике государства – в том числе и Россия – настолько заинтересованы как в иностранных инвестициях, так и технологиях разведки и добычи энергоносителей, что де-факто предоставляют иностранным инвесторам даже более благоприятный правовой режим, чем национальным инвесторам. Библиография: 1. Собрание законодательства Российской Федерации, 1999, № 28, ст. 3493 2. Богатырев А.Г. Правовое регулирование инвестиционных отношений в Российской Федерации: Учебное пособие. – М., 1995. – 146 с. 3. Ануфриева А.А. Правовые режимы иностранных инвестиций в энергетику России: международно-правовые аспекты// Евразийский Юридический Журнал. 2011. №5 (36). – 16 с. 4. Договор к Энергетической Хартии и связанные с ним документы. – Секретариат Энергетической Хартии. – 2004. – Брюссель. – 256 с. 5. Гудков, И.В. Договор к Энергетической хартии в контексте отношений Россия – ЕС //Энергетика и право. – М.: – Юрист, 2008. – С. 495-528. 6. Российская газета от 7 мая 2008 г. 7. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. № 3.– 6 с. 8. Собрание законодательства Российской Федерации, 1999, N 28, ст. 3493 9. Собрание законодательства Российской Федерации, 1999, № 28, ст. 3493 10. Лисицын-Светланов, А.Г. Энергетическое право: задачи дальнейшего развития отрасли //Правовое регулирование в сфере электроэнергетики и теплоснабжения. – М. : Юрист, 2013.– С. 70-71 11. Собрание законодательства Российской Федерации,1996. № 1. Ст. 18. 12. Байбекова Э.Ф. Соглашение о разделе продукции как гражданско-правовой договор в сфере инвестиционной деятельности. Дисс…канд. юрид. наук. Астрахань. 2015. С. 69-96. 13. Ануфриева А.А. Правовые режимы иностранных инвестиций в энергетику России: международно-правовые аспекты// Евразийский Юридический Журнал. 2011. №5 (36).– 203 с. 14. Селим Р.А. Правовые режимы иностранных инвестиций (вопросы теории)//Евразийский юридический журнал. – 2009. – № 3 (10).– 54 с. 15. Курабнов Р.А. Правовое регулирование иностранных инвестиций в нефтяной и газовой промышленности. Дисс….док. юрид. наук. – М.: – 2006. с. 166. |