Международное частное право ответы. ШПОРА. 27. Вещные права. Коллизионные вопросы права собственности. 37
 Скачать 0.62 Mb.
|
9. Обычай как источник МЧП.В РФ право, подлежащее применению, определяется не только на основании МД и ФЗ, но и обычаев, признаваемых в РФ. По ГК диспозитивные нормы превалируют над обычаем (п.5 ст.421), а в меж.договорах, например ВК, обычай превалирует над законом. Место в иерархии Обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ) - сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. В ст.1186 ГК – санкционированный обычай является коллизионной нормой. Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, "признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания". Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда: это обусловлено в договоре, из которого возник спор к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению если применение обычая основыва ется на положениях межд договора, действующего в отношениях между гос-вами, к которым принадлежат стороны в споре. когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору. МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора. От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок но не имеющие обязательной юр силы. Обычно есть в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта. Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА, стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. Обычаи международного торогового и делового оборота между физ. и юр.лицами. Они необязательны, но могут стать такими, если государство само санкционирует его, или если государства заключают международный договор либо признают как международно-правовой обычай. Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить п.2 ст.285 КТМ РФ 1999, которым предусматривается, что при определении общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания в 2-х случаях: --если это предусмотрено соглашением сторон --в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии, закреплены в ст.419 этого Кодекса). Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота совместно государствами в форме международного договора может служить п.2 ст.9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980, который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. 9. Понятие, структура и виды коллизионных нормКоллизия (от латинского слова collisio — столкновение) в общем виде означает расхождение содержания (столкновение) разных норм права, относящихся к одному вопросу. Коллизия права в МЧП - это прежде всего коллизия между материальными нормами национального частного права (гражданского, семейного, трудового и др.) разных государств. Виды коллизий: пространственные, т.е. территориальные: международные (интернац) коллизии отдельных гос-в коллизии законов внутригос образований (штатов США, в провинциях в Канаде, субъектов фед в РФ) интемпоральные – рез-т действия законов во времени: изменение материально-правового регулирования изменение коллизионного рег-ния интерперсональные – коллизии законов, применимых к различным категориям лиц; коллизии между обычным и религиозным правом и гражданским правом. коллизии коллизий - несовпадение формул прикреапления коллизионных норм различных государств. скрытые коллизии - расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств. хромающие отношения - действительные, имеющие юридическое значение согласно правопорядку одних государств правоотношения, и таковые же недействительные, неправомерные, не имеющие юридической силы - по праву других государств. положительные и отрицательные коллизии – Положительные коллизии имеют место, если в конкретной ситуации в результате указанного несовпадения коллизионных привязок два или более правопорядка претендуют на регулирование данного отношения. Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом. Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какой страны должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Отсюда вытекают ее особенности: Коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон. Как норма отсылочная она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает - формирует единое правило поведения (регулятивная функция). По механизму создания: путем заключения м/н д-ров, затем трансформации гос-участников их положений в нац з-во путем принятия нац норм; совокупность таких норм составляетс коллизионное право гос-ва Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению коллизионного права, призванного обеспечить выбор права, компетентно регулировать частное правоотношение, осложненное иностранным элементом: объем привязка Объем – это указание вида частного правоотношения с иностранным элементом, к которым применяется КН, напр, наследственные отн, деликтные, договорные Привязка – указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению Например, согласно п.1 ст.1224 ГК РФ: «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства». Данная статья не устанавливает права и обязанности участников наследственных отношений, а отсылает к праву государства места жительства наследодателя. Это коллизионная норма, состоит она из двух элементов: объема – «отношения по наследованию», привязки – «определяются по закону той страны, где наследодатель имел последнее место жительства». Виды коллизионных норм. По форме коллизионной привязки. 1. Односторонняя - норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению (российское, английское и т.д.). Как правило, односторонняя норма указывает на применение права своей страны (российская коллизионная норма указывает на применение российского права). Согласно абз.2 п.1 ст.1224 ГК наследование имущества, которое внесено в государственный реестр в РФ, определяется по российскому праву. 2. двусторонняя коллизионная норма. Ее привязка не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак (принцип, правило), используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления. В процессе толкования из односторонней нормы можно сформулировать двустороннюю. По форме выражения воли законодателя(по степени обязательности): 1. Императивные – это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного правоотношения (п.1 ст.1224 ГК РФ - наследование – место жительства наследодателя). 2. Диспозитивные – это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились об ином правиле. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон» и т.д. Например, п.3 ст.1219 ГК предусматривает: «После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда», т.е. права государства, суд которого рассматривает дело. По способу формулирования двусторонней привязки: 1. Жесткие КН – подлежит применению право, к котором отсылает КН (т.е. по определенному признаку) Пр.: 1214 – к д-ру о создании юл с иностр учатием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юл. 2. Гибкие КН – подлежит применению общий принцип, указанный в КН Пр.: п 1 ст 1211 – при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к д-ру применяется пр страны, с которой д-р наиболее тесно связан – принцип наиболее тесной связи. По сложности: Простые – один объем – одна привязка (1214) Сложные – несколько привязок: нормы с альтернативными, кумулятивными и множественными привязками В зависимости от юридико-техничеких свойств привязок, коллизионные привязки бывают следующих видов: 1. Кумулятивные – законы 2ух и более гос-в (п.1 ст 1209, п 2 ст 156 СК, ст 1224) 2. Множественные – к одному объему – неск-ко привязок (п 1 ст 1221) 3. Альтернативные – это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т.е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из закрепленных правил. В качестве примера можно привести абз.1 п.1 ст.1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если выполнены требования российского права. Альтернативность относится только к привязке. В зависимости от характера связи между альтернативами. А) Простая альтернативная коллизионная норма – в ней все альтернативные привязки равнозначны, любая из них может быть применена; обычно они соединяются союзом «или». Б) Сложная альтернативная коллизионная норма – в ней альтернативные привязки соподчинены между собой. При этом выделяется генеральная/основная привязка, которая формулирует общее главное правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения, и субсидиарная/дополнительная привязка, которая формулирует еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным: она применяется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для выбора компетентного правопорядка. Напр., абз. 1 п. 1 ст. 1209 ГК РФ. Ее альтернативные правила не равнозначны, а соподчинены. Первая привязка «закон места совершения» — это одновременно и генеральное правило, так как оно подлежит обязательному первоначальному применению. Вторая привязка «российское право»— альтернативное и одновременно субсидиарное правило, так как оно применяется только тогда, когда главное оказывается недостаточным для решения вопроса о выборе права. ВИДЫ ФОРМУЛ ПРИКРЕПЛЕНИЯ: см билет 10 |