компаративистика. А. общие положения Понятие сравнительного права Как известно, сравнительное право зародилось

• Название: А. общие положения Понятие сравнительного права Как известно, сравнительное право зародилось
• Анкор: компаративистика
• Дата: 06.02.2021
• Размер: 409 Kb.
• Имя файла: hrestomatiya_po_sravnitelnomu_pravovedeniyu_2_variant.doc
• Тип: Документы; #174378
• страница: 6 из 6

Глава 5. ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

В СТРАНАХ РАСПРОСТРАНЕНИЯ ИНДУИЗМА5.1. Индуизм и право

Индуизм – одна из самых крупных национальных религий мира. Это политеистическая религия и по количеству последо­вателей является третьей религией мира, так как 15% населения Земли – верующие этого толка. В Индии индуисты составляют свыше 90% населения страны, в Непале – 89%. Вне этих двух стран индуизм исповедуется почти исключительно эмигрантами индийского происхождения, за исключением острова Бали, где эта религия является следствием индуистского прошлого Индо­незии.

В противоположность большинству известных религий инду­изм не имеет установленного исторического основателя. Слово «индуизм» – более позднее, чем сама религия: мусуль­мане, встретив впервые приверженцев индуизма в провинции Синд, где течет река Инд, дали им название, производное от на­звания этой провинции и реки. В индуизме существует система каст. В 1955 году закон, направленный против расовой и религи­озной дискриминации, уничтожил общественные и админист­ративные барьеры, создаваемые кастовой системой Индии. Очень мало сведений о численности различных каст. Заслужи­вающие доверия источники свидетельствуют о следующем рас­пределении индуистов по кастам:

— брахманы – 6%;

— кшатрии –6%;

— вайшья – 6%;

— шудры – 60%;

— вне каст («неприкасаемые») –15%;

— члены племен – 7% (не классифицируются).

Система каст существует по традиции, а также по религиоз­ным причинам: только брахманы могут стать священниками, приношения верующих в храм зависят от принадлежности к той или иной касте. Принадлежность к касте точно фиксировала то, что каждый должен и может делать. Например, брахман не мог есть пищу, приготовленную кем-либо из низшей касты, а тем более тем, кто не принадлежит ни к какой касте. Существова­ли рестораны для брахманов с поварами-брахманами и т. п., т. е. не все брахманы становились священниками, а кшатрии – воинами. Эта строгость в настоящее время смягчена, но возни­кают конфликты, если кто-то делает то, что вменяется дру­гой касте. Традиция требует, что «лучше посредственно выпол­нять свои обязанности, чем отлично выполнять обязанности другого».Несмотря на огромное влияние религии на все стороны жиз­ни индийского государства и общества, правовая система включала нормы как религиозного, так и светского права. Религиоз­ная правовая традиция развивалась брахманскими школами и приобрела форму дхармашастр (книг о дхарме) – сборников ре­лигиозно-этнических норм, правовых установлений, которые предписывали каждому индусу неукоснительно следовать своей дхарме, религиозному долгу, обычаю, принятому в варне. Круп­нейшей кодификацией религиозного права, правил поведения являются Законы Ману. Светскую правовую традицию разви­вали кшатрии. Наиболее существенной кодификацией светско­го публичного и процессуального права является АртхашастраКаутильи (I–II вв. н. э.), представляющая собой трактат об ис­кусстве политики и управления. Впервые формируется пробле­ма соотношения силы и права в обеспечении правопорядка. Каутилья не отрицает значение дхармы и «закона, основанного на истине» в достижении гармонии и порядка в государстве. Но в качестве критерия оценки эффективности внутренней и внеш­ней политики правителя рассматривает не религиозную мораль, а достижение государственной выгоды –артхэ.

Индусское право – это право сообщества, объединенного брахманизмом. В настоящее время оно остается для большого количества индусов единственным важным корпусом права, регламентирующим их личный статус. Личный статус включает как неимущественные, так и имущественные отношения.

Заметный отход от идеологии брахманизма в сторону свет­ских представлений о государстве и праве наблюдается в Артхашастре автором которой считается Каутилья – влиятельный советник и министр ЧандрагуптыI. В Артхашастре говорится, что всякое спорное судебное дело ре­шается по четырем основаниям: 1) закону (дхармашастры); 2) судебному разбирательству; 3) обычаям; 4) правительствен­ному распоряжению. Из них преимущество отдается последне­му. Закон основывается на истине, судебное разбирательство – на показаниях свидетелей, обычаи – на соглашении народа. Правительственное распоряжение является приказом, издавае­мым властями. Если закон находится в противоречии с прави­тельственным распоряжением, предпочтение отдается распоря­жению, а книга законов теряет силу. Таким образом, в иерархии источников законных требований решающую силу имеет указ царя.

Полезность выступает в трактате в качестве определя­ющей основы и ведущего принципа политических действий, со­ответствующих целям сильной, карающей власти и сохранению системы варн. Выделение полезности в качестве самостоятель­ного начала политики означало шаг в формировании светской доктрины политики и законодательства.Индуизм обязывает своих последователей, кроме принятия на веру религиозных догм, и к определенному миропониманию. Это право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Синга­пуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, испо­ведует индуизм.

Варно-кастовая социальная структура воздействовала на организацию власти, а политико-правовая система в Индии возникла и развивалась под влияни­ем религиозных представлений: брахманизма, индуизма, ислама и буддизма.Поэтому право современной Индии представляет собой сложный правовой феномен. Его характеризуют следующие черты:

а) расщепленный характер права, связанный с одновремен­ным функционированием нескольких правовых укладов: тради­ционного права, прецедентного права, религиозного права (ин­дусского и мусульманского);

б) партикулярный характер права, ориентированный на местные обычаи, традиции и ритуалы;

в) эклектичность – смешение различных правовых идеоло­гий (либеральной, социалистической, религиозной) и правовых укладов в так называемом территориальном индийском праве, применяющемся ко всем гражданам Индии;

г) декларативность – отрыв официального законодательства от социальной реальности.

Условно в развитии современного индийского права выделены два этапа: колониальный период (до 1947 года) и постколониальный период (с 1947 года).Влияние английского господства на индусское право и мусульманское право двойственно. Во-первых, при англичанах официально признан авторитет индус­ского права. Английские суды рассматривали дела, не затрагива­ющие интересы англичан, на основе норм индусского или мусульманского права. Во-вторых, английское господство губи­тельно воздействовало на индусское право: сфера его влияния была ограничена регламентацией узкого круга общественных отношений. Наиболее важные сферы жизнедеятельности обще­ства регулировались территориальным правом, применяемым ко всем гражданам Индии независимо от их религиозной при­надлежности. С одной стороны, в ре­зультате произвольного толкования судьями-англичанами индусское право деформировалось (признавалась законность новых обыча­ев, например, действительность завещания, совершаемого ин­дусом). Английские судьи, приме­нявшие положения дхармашастр, плохо понимали индусскую правовую традицию, часто искаженную в переводах европейцев. Индусские понятия и обычаи англичане интерпретировали в ду­хе общего права, понятного для них, но отвергаемого индусами. В Индии введено английское доказательное право, что измени­ло условия применения индусского права. Суды применяли нормы индусского права в строго ограниченных сферах: брак, наследование, касты, рели­гиозные институты. Вне этого действовало новое территориаль­ное право.

Современное государство Индия живет в сложной системе, где касты играют определенную роль.Измене­ния произошли в семейном праве, а семейно-брачные отноше­ния регламентировались Законом о браке. Он пересматривал традиционное индусское право, в котором семья – это священ­ный союз, основанный на дарении. Объектом дарения выступа­ла женщина: родственники невесты передавали ее семье жениха. От нее не требовалось соглашения на брак, который был нерас­торжим. Закон рассматривал брак как договор мужчины и жен­щины, заключенный с их согласия, а многоженство запреща­лось. Однако данный закон применялся только в отношении индусов, а не всех граждан Индии. Изменения, внесенные Зако­ном о браке, особенно существенны для «неприкасаемых», ко­торые до этого были практически исключены из жизни общест­ва. Законом установлены квоты, открывающие им доступ к профессиям в сфере общественных услуг. В настоящее время встречаются парадоксальные случаи, чего нельзя было предста­вить несколько десятилетий назад: некоторые индусы высокой касты стремятся скрыть свое происхождение, чтобы получить работу, предназначенную для ущемленных в правах.

Представление о системе каст сложное. В современной Ин­дии используются два слова, которые характеризуют касту в ре­лигиозном аспекте или в зависимости от семейного происхож­дения. В первом случае используется слово «варна» (буквально: «цвет»), а во втором – «джати» («рождение»). Это различие объ­ясняет тот парадокс, что те, кто не принадлежит к кастам, тоже делятся на касты: понятие «джати» более широкое и более слож­ное по сравнению с понятием «варна».Подчеркнем символический, а не расовый характер понятия цвета: Вишну, например, обычно изображен с голубым лицом, а красный цвет символизирует солнце. Три первые касты рас­сматриваются как «дважды рожденные», т. е. физически и в ду­ховной жизни, что дает им право опоясываться шнурком, символизирующим чистоту. В наше время этой привилегией поль­зуются только жрецы.

Появляются законы, которые регламентируют отношения между гражданами Индии, исповедующими различные религии. Так, в 1953 году был издан специальный Закон о браке, который признает действительными браки между индусами и мусульма­нами. Закон о наследовании исключил женщину из числа на­следников.

Современное развитие правовой системы Индии состоит в стремлении сменить религиозное право западной концепцией светского права. Существующее индийское (национальное) право включает законодательные нормы, имеющие общее при­менение. Препятствием остаются традиции и правовые обычаи. Большое количество индусов, живущих в деревнях, не следуют новым правовым нормам, продолжая жить по религиозным предписаниям. Поэтому возникла необходимость в ст. 372 конституции (1950) закрепить положение о том, что создан­ное ранее право имеет юридическую силу и не предполагает пе­ресмотра предшествующих правовых концепций и законо­дательства.

В.И. Лафитский Сравнительное правоведение в образах права. М.

БОЖЕСТВЕННЫЕ ОСНОВЫ ИНДУИСТСКОГО ПРАВА

Божественные основы индуизма состоят из двух канонов священ­ных писаний: шрути и смрити.

Шрути, что на санксрите означает «услышанное», включает четыре веды: «Ригведу» (Веду гимнов), «Яджурведу» (Веду жертвенных фор­мул), «Самаведу» (Веду песнопений) и «Атхарваведу» (Веду заклина­ний), а также те священные тексты, в которых раскрыто их содержание: Брахманы, Араньяки и Упанишады.В представлении индуистов в этих писаниях отражено вечное зна­ние космических звуков истины.

Смрити, что на санскрите означает «запомненное», дополняет шру­ти. К смрити относятся Итихасы (истории и сказания), включающие великие эпосы Махабхарата и Рамаяна, Пураны (древние былины),Веданга («завершение вед»), Агама (доктрины), Даршаны (фило­софские системы) и Дхармашастры (законы), из которых наиболее известны Законы Ману.Тексты смрити занимают вторую ступень в иерархии божественных писаний. Исключение составляют немногие тексты, прежде всего великая Бхагаватгита, вошедшая в состав эпоса Махабхарата.

Синтоистское право XXI в.

До Второй мировой войны японское право традиционно делилось на семь отраслей: конституционное, административное, гражданское, торговое, уголовное, гражданско-процессуальное и уголовно-процес­суальное.Во второй половине XX в. структура японского права значительно усложнилась за счет обособления новых отраслей права, в частности финансового, налогового, трудового, социального обеспечения, при­родоохранного.Этот процесс был продолжен и на рубеже двух тысячелетий в ре­зультате дробления уже имеющихся либо формирования новых отрас­лей права (энергетическое, информационное и др.) на основе сущест­вующих комплексных правовых институтов.

Законодательство Японииприобретает все более тех­нократический характер. И тем не менее в нем достаточно отчетливо прослеживается влияние традиций синтоистского права.В частности, оно определяет содержание многих общеправовых принципов, например о добросовестности участников гражданско-правовых отношений и соблюдении добрых нравов при заключении сделок (ч. 2 ст. 1 и ст. 90 Гражданского кодекса).

Наиболее полно синтоистское право проявляется в правовых обычаях и традициях. Впервые их роль была подчеркнута в Общемположении о законах 1898 г. Этот акт, в частности, устанавливал сле­дующее: «Не нарушающий публичный порядок и добрые нравы обы­чай в случаях, когда это предусмотрено законом, или по вопросам, не урегулированным законом, имеет силу, одинаковую с законом». Указанный принцип действует и сейчас, придавая нормам синто­истского права равную юридическую силу с нормами современного законодательства.

Влияние синтоистского права определяется не только наличием норм, унаследованных из прошлого. Оно проявляется и в практике применения современного законодательства.В этой связи примечательно высказывание известного японского правоведа ТакэнориКавасима о том, что закон в правовой системе Японии рассматривается в основном «как наследственный фамильный меч, то есть как украшение, как орнамент». Он не считается нормаль­ным «средством правового регулирования повседневной жизни обще­ства». Поэтому законодатели, как правило, избегают использования четких формулировок, будучи убежденными, что после принятия закон «начинает собственную жизнь».

А «собственная жизнь законов» во многом определяется теми мыс­ленными образами, которые порождаются японским языком. Такие мысленные образы определяют не только жизненные уста­новки, но и содержание многих норм права, в частности трудового. Японцы в разговорах о своих фирмах, предприятиях, организаци­ях обычно употребляют слово «ути», что в переводе означает «дом», «семья».Тогда счастлив японец, когда его поступки приспособлены к взглядам и оценкам окружающих. И получается, что члены одной общины как капли воды похожи друг на друга. Они внимательно следят, чтобы их схожесть не нарушалась, чтобы каждый был, «как все», а все, «как каждый».

Особенности правоприменительной практики Японии, действую­щей под мощным влиянием синтоистских традиций, впервые для за­падных читателей раскрыл ТакэёсиКавасима. Он отмечал, что японцы предпочитают не обращаться в суды для разрешения споров, посколь­ку это нарушает «гармонию» и противоречит «сильно укорененным ожиданиям, что споры не должны и не могут возникать, а если они возникают, то должны разрешаться по взаимному согласию».

Отражая эти настроения, законодательство устанавливает, что споры должны разрешаться мирно, посредством взаимных уступок сторон. С этой целью применяются примирительные процедуры и аль­тернативные (внесудебные) способы разрешения споров. В 2004 г. был принят специальный Закон о содействии альтернативным способам разрешения споров, который требует сделать их более доступными в целях «реализации прав и интересов народа».

По сути с тех же позиций выступает и Министерство юстиции Японии, объясняя достаточно низкий уровень преступности в стране: «Специфическая логика, возникшая из старых культурных традиций. Дух, направленный на то, чтобы относиться со вниманием к позору и славе, искать путь среди самоотречения и самосозидания. Цен­ностные ориентиры, в которых большое значение придается скорее отзывчивости, гармонии, эмоциям, чем противоречиям и противо­борству».

С тех же позиций объясняет особенности заключаемых в Японии гражданско-правовых договоров ЦунэоИнако: «В отличие от европейцев японцы не любят в тексте договора подробно и четко фикси­ровать права и обязанности сторон... . Это означает, что, хотя нор­мы, регулирующие договор, привнесены в Японию из Европы, пони­мание договора европейцами как документа, четко определяющего права и обязанности сторон и строго связывающего их, не проникло в Японию. Японцы ограничивают содержание договора лишь осно­вополагающими моментами, а в случае возникновения каких-либо проблем конкретные права и обязанности сторон определяются путем переговоров. Для поддержания таких гибких договорных отношений необходимо существование хороших связей между сторонами, их по­вседневное общение и действие норм «гири»».

В целом, как отмечал Рене Давид, идея права в его западном вос­приятии «не проникла в повседневную жизнь японцев. Абстрактный характер норм права, его логический характер по-прежнему чужды стране... . Главное для японцев – нормы поведения (гири), установ­ленные для каждого вида человеческих отношений традицией и основанные, по крайней мере внешне, на чувстве привязанности (нинхо), которое объединяет индивидуумов в их отношениях». Рецепция западного законодательства допускается лишь в тех пределах, которые, с одной стороны, обеспечивают модернизацию экономики и сохранение по­зиций Японии в мире (прежде всего внешнеэкономических), а с дру­гой – не расшатывают устои государства и общества, укорененные в традициях синтоистского права.