Диссертация в начале XX века начало формироваться антипозитивистское
 Скачать 31.8 Kb.
|
|
БОРОДИН Евгений Андреевич. ДИССЕРТАЦИЯ В начале XX века начало формироваться антипозитивистское направление «школы живого права». Автором понятия «живое право», которое является центральным в современной науке философии и социологии права, является австрийский ученый О. Эрлих. В 1911 году ученый издал статью, в которой ввел в научный оборот понятие «живое право» (lebendes Recht)9, под которым понимал нормы «самодействующего порядка общества, вытекающие из непосредственного наблюдения жизни, торговли, обычаев, привычек, из организационных и уставных положений различных союзов, как признанных законом, так и игнорируемых и даже отрицаемых им»10. Общество ученый представлял как сплетение различных союзов, образованных людьми: истоки, развитие и сущность «живого права» следует, прежде всего, по мнению автора, искать в порядке, существующем в «союзах»11. Роль государства, по О. Эрлиху, заключается в своевременной фиксации таких порядков. При этом ученый справедливо отмечает, что «большая часть юридической жизни далека от государства, государственных органов власти и государственного права, что она идет сама по себе. Вся масса законов едва ли может покрыть пестрое разнообразие правовой жизни»12. Принудительная сила государства не объясняет того, почему люди подчиняются правовым предписаниям. Ученый доказывает, что сила права заложена в коллективном опыте социальных союзов, в мощи социального давления этих союзов на своих членов. Поэтому люди не находят «готовое» право в абстрактных нормах государственных союзов (сопровождающих свои нормы теми или иными санкциями), а непосредственно формируют и воспроизводят живое право в практике взаимного общения. Такое право существует в каждом социальном союзе – устойчивом порядке межличностного общения (коммуникации), стабильность которого зиждется на данных в коллективном социально-психическом опыте ценностях и правилах. Вместе с тем, как пишет O. Эрлих, «разумеется, не все социальные союзы имеют отношение к правам (Rechte), но с правом (ein Recht) индивид встречается только в рамках некоего союза»13. О. Эрлих проводит тонкое различие между двумя смежными понятиями: «живое право» и «социальное право». Первое ученый определял через отрицание: «живое право является правом, не закрепленным в правовых предложениях»14. Иными словами, живым правом является все то, что не зафиксировано (не остановлено в развитии), все то, что непосредственно образуется в ходе правового общения. Социальное право отождествляется автором с обычным правом и определяется как «жизненные формы, которые возникают независимо от государственного вмешательства и которые через действующие жизненные силы становятся основой для государственного, экономического и социального порядка»15. То есть, первый из терминов был введен для описания права в его фактической действенности, в динамике конкретных социальных процессов и вытекающих из них казусов, тогда как второй термин описывал право в его общезначимости, с точки зрения его регулятивной функции как инструмента управления обществом. Основная идея О. Эрлиха заключается в том, что на любом этапе развития общественные отношения всегда будут богаче по содержанию, разнообразнее, динамичнее по сравнению с писанными кодексами и законами. «Желание заключить в параграфах кодекса право целой эпохи или целого народа так же мало разумно, как и желание остановить ручей в луже – то, что из этого получится, будет уже не живым ручьем, а застоявшейся водой»16. Закон всегда будет отставать от живого права. Главным критиком идеи «живого права» является австрийский и американский юрист и позитивист Г. Кельзен, который отрицательно оценивал позицию О. Эрлиха о «роли и месте государственного права в правовой жизни»17. Тезис о противоположности государства и общества, государственного и социального права стал своего рода «ярлыком» социолого-правового подхода концепции «живого права». Здесь следует заметить, что О. Эрлих не противопоставляет «живое право» и право зафиксированное государством в нормах права, но считает, что государство не играет доминирующую роль в правовой жизни т.к. «центр тяжести развития права… лежит не в законодательстве… а в самом обществе»18. Мыслитель рассматривает эти разные формы права с точки зрения их дополнительности, считая системообразующим свойством социальную действенность. Правогенез, по О. Эрлиху, разворачивается следующим которая проясняет то, как право формируется в обществе и транслирует в социальное общение представления о справедливости»20. Австрийский ученый приходит к выводу, что общая картина жизни права находится в постоянном движении и представляет собой результат взаимодействия норм общественного права, права юристов и государственного права, т.е. «живого права», которое «господствует» в реальной общественной жизни. «Живым правом» является лишь то, что входит в жизнь, становится «живой» нормой, все остальное лишь голое учение, норма решения, догма или теория21. Концепция мыслителя не ставит факты в противовес нормам и не противопоставляет живое право официальному праву. Интерес О. Эрлиха сконцентрирован на ситуациях «молчания закона» – пробелов, коллизий, неудачных законодательных формулировок. И здесь на помощь приходят юристы (правоприменители, в том числе судьи), которые должны установить исходный социальный интерес, который хотел защитить законодатель. образом – «фактическая повторяемость поведения в общественном союзе, концептуализация юристами (в виде обычая, правила, традиции, добрых нравов и т. п.), а затем уже нормативное закрепление должного образца поведения в правовом предложении»19. Как справедливо отмечает М. В. Антонов, «ценность идей О. Эрлиха связана не с тривиальной мыслью о том, что право связано с обществом; их ценность – в создании экспликативной схемы, позволяющей констатировать и объяснить такую связь. Центральным звеном этой схемы и является концепция живого права, Концепция «живого права» получила также название концепции «свободного права», поскольку для нее стал характерным «свободный подход к праву»22, который, согласно О. Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Судебные решения старше, чем нормы права; «право юристов» старше и богаче, чем установленное государством право. Поэтому законодатель, по О. Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике. Противники концепции «свободного права» и свободы судейского усмотрения критиковали О. Эрлиха за размыв законности, недооценку роли государства и его законотворческой деятельности, преувеличение роли фактических общественных отношений. Он высказал крайнюю точку зрения, рассматривая все общественные явления как правовые. Поэтому его концепция носит отпечаток «мании правового величия», – отмечал его современник О. Гирке23. В этом отношении важно подчеркнуть, что О. Эрлих далек от принижения роли права государства в современных обществах. По его определению, «государственное право исходит от государства не по форме, а по содержанию; это право, которое возникло только через государство и без государства не могло бы существовать. При этом безразлично, в какой форме оно возникает. К содержанию же государственного права относится администрирование – осуществление регулирования через властный приказ» Согласно позиции О. Эрлиха «вопрос о первичности общественного или государственного порядка не имеет значения – в большинстве случаев нормы права государства следуют правилам права союзов, но возможны ситуации, когда государство "с чистого листа" создает нормы, к которым адаптируется правовая жизнь. Более того, часто встречаются ситуации, когда право государства оказывается более прогрессивным, нравственно приемлемым, чем живое право, а через закон в правовую жизнь вводятся более нравственные и гуманные нормы. В этом плане право государства и живое право оказываются равнозначными, поскольку и то, и другое представляют собой стремление осуществить принятую в том или ином союзе (включая государство) идею справедливости»25. Таким образом, согласно теории О. Эрлиха, под «живым правом» понимаются правила поведения, обусловленные реальными общественными отношениями, то есть реальное поведение субъектов правоотношений. Эти правила создаются в общественных союзах путем многократного повторения членами союза и применяются корпусом профессиональных юристов, авторитетом которых и обосновывается их социальная действенность (обязательность). Они постоянно и сознательно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни (во многом из-за этого право и называется «живым»); с их помощью осуществляется управление общественной жизнью и при этом управляющие действуют не произвольно, а согласно данным правилам (верховенство права). Правила в рамках живого права исполняются членами союзов под страхом исключения из союзов или под угрозой применения санкций, установленных официальной нормой права. Источниками живого права являются общественные отношения, деятельность юристов (в том числе судей при осуществлении ими правосудия), законодательство. При этом центр правового развития находится в социальной жизни. Во многом поэтому, в рамках данной концепции право выступает как реальность. Источником живого права является нечто живое. ЖИВОЕ ПРАВО ПРОТИВ ПРАВОВОГО ПЛЮРАЛИЗМА? М. В. АНТОНОВ По мнению автора, правовой плюрализм в современной интерпретации сконцентрирован на противопо- ставлении права государства праву общества. Такое дуалистическое воззрение на право было чуждо Эрлиху, который считал, что право всегда проявляется как единое социальное целое, хотя и состоит из множества социальных порядков. Концептуально право может быть разделено на две логические общности: официальное право (право государства и юристов) и живое (социаль- ное) право. Также Эрлих не соглашался с идеей о возможности возведения фактического обычая в ранг правовой нормы — для этого дополнитель- но необходима творческая работа юристов. С этой точки зрения положения антропологической юри- спруденции, склонной под лозунгом правового плюрализма включать в категорию права все со- циальные нормативные регуляторы, не укладыва- ются в канву социолого-правовой теории Эрлиха. Причисление Эрлиха к основоположникам право- вого плюрализма не бесспорно, поскольку сам правовой плюрализм не явля- ется единым научным движением, а многие тезисы плюралистов противоречат научной позиции Эрлиха. Этот мыслитель был далек от принижения роли за- кона и судопроизводства в правовой действительности, что иногда характерно для теоретиков правового плюрализма. Правовой плюрализм Эрлиха: живое право против закона? Термин «правовой плюрализм» обычно ассоциируется с идеей о том, что государство не обладает монополией на создание и применение права, что наряду с государственным правом в обществе существует множество других источников норм, которые обязывают людей к определенному по- ведению и выполняют ту же самую функцию, что и создаваемые государ- ством правовые нормы stricto sensu. Вопрос о плюрализме источников права в обществе был поставлен в общих чертах развитием социального знания на рубеже XIX–XX вв. На- ряду с Эрлихом, этот вопрос изучал основатель современной социологии Эмиль Дюркгейм, проблематика видов социального контроля тщательно исследовалась Брониславом Малиновским; Роско Паунд, Карл Ллевеллин и другие американские реалисты задавались целью исследовать право- вые порядки, составляющие конкуренцию праву государства. Нельзя не упомянуть и Г. Д. Гурвича с его идеей социального права как движущей силы правового развития, с его подробной классификацией типов и видов права (социального, официального и др.). . |