Познер. ЭАП Чикагской школы_Ч. 1. Экономический анализ права Чикагской школы российский контекст Экономический анализ права (Чикагская школа) направление в современном движении право и экономика
 Скачать 64.48 Kb.
|
|
В.С. Дорохин, А.В. Поляков (СПбГУ) Экономический анализ права Чикагской школы: российский контекст Экономический анализ права (Чикагская школа) – направление в современном движении «право и экономика», получившее наибольшее распространение в США, имеющее представителей в Великобритании, Голландии, Германии, Австрии, Италии, Швеции, Норвегии, Бразилии и в других странах. В зарубежной литературе, например, в энциклопедическом издании «Право и экономика» (Law and Economics: Philosophical Issues and Fundamental Questions) констатируется, что данная школа сохраняет свое значение, является одним из наиболее влиятельных подходов к праву в США, а ее идеи, воспринятые и переработанные другими участниками движения, расширяют свое воздействие на современников. Сегодня экономический анализ права преподается не только на экономических факультетах в США и других странах, но и на юридических (в том числе, в России). Соответственно по экономическому анализу права публикуются не только монографии, энциклопедии и огромное количество статей, но и учебники. В мире издается около десятка журналов, посвященных анализу права и экономики (большая часть – в США), четыре ежегодника, пишутся и защищаются докторские диссертации. Евросоюзом создана программа «Эразмус», включающая изучение «Права и экономики» в качестве магистерской программы («Европейский магистр права и экономики»). Все чаще парламенты и суды в разных странах мира принимают решения, опираясь на идеи «права и экономики», в том числе, на идеи экономического анализа права. Экономический анализ права (ЭАП) – междисциплинарное знание, формировавшееся в диалоге экономистов с правоведами (и наоборот), с подключением в последующем к этой проблематике математиков, социологов, политологов, психологов и биологов. В этом можно увидеть близость ЭАП к российскому пониманию специфики постклассической юриспруденции, что открывает дополнительный ракурс рассмотрения этой проблематики через сравнительный анализ. Установлено, что ЭАП не представляет собой закрытую систему. Его основополагающие идеи сформулированы в рамках Чикагской школы экономики и права, но в настоящее время они получили продолжение и развитие (оказались созвучны) в рамках других, в том числе новейших исследований по этой тематике (теория общественного выбора, институциональный и неоинституциональный подходы, австрийская и нью-хейвенская школы права и экономики, современный гражданский республиканизм, поведенческая экономика права), которые и представляют направление «право и экономика». Такой подход разделяется не всеми исследователями. Например, Г. Калабрези (его горячо, но без убедительных аргументов поддержал российский ученый А. М. Лушников) предпочитал противопоставить подход, обозначаемый им как «право и экономика» экономическому анализу права Чикагской школы (что не помешало Р. Познеру причислить этого автора к основоположникам экономического анализа права). Но при всех различиях этих подходов, подход Калабрези представлял собой попытку развить идеи экономического анализа права и дать ответы на те вопросы, на которые Познер, по мысли Калабрези, дать не сумел. Другие исследователи не склонны акцентировать внимание на этой проблеме. Например, Г. А. Гаджиев полагает, что различение двух подходов определяется профессиональными интересами заинтересованных лиц: ученые – экономисты именуют это направление «экономический анализ права», а ученые – юристы называют его «право и экономика». Другие исследователи предпочитают или отождествлять экономический анализ права и «право и экономику», (например, Р. Кутер, Т. Улен, М. И. Одинцова, А. Г. Карапетов), или рассматривать эту школу как школу внутри движения «право и экономика» (например, Н. Меркуро, С. Медема, Е. А. Тимофеев). Последний вариант представляется предпочтительным, поскольку проблематика, методология и способы решения проблем в рамках экономического анализа права Чикагской школы существенно отличается от последующих исследований в этой области, но все они объединяются идеей рынка как необходимого условия максимизации благосостояния членов общества. При изучении первичных источников установлено, что наибольший вклад в развитие идей Чикагской школы ЭАП, внесли такие зарубежные мыслители прошлого и современные исследователи как В. Парето, А. Пигу, Н. Калдор, Р. Хикс, Р. Г. Коуз, Г. Бэккер, Р. А. Познер, Г. Калабрези, Г. Манне, Дж. Стиглер, А. Шлейфер, Р. Кутер, В. Ландс, А. М. Полински, В. К. Вискуси, Х. Б. Шефер, Т. Улен, Ц. Г. Вельяновски. При изучении идей сторонников Чикагской школы экономического анализа права особое внимание было уделено их дискуссиям с оппонентами, среди участников которых выделяются Р. Дворкин, Л. Коэн, Ц. Г. Вельяновски, Дж. Л. Колмен (Коулман), Дж. Ролз, А. Т. Кронман, Д. Б. Джонсен, А. Сен. Для целей исследования на данном этапе особое значение имели труды А. Смита, И. Бентама Д. Рикардо, Ф. Бастиа, О. В. Холмса, М. Фридмана, Е. Б. Пашуканиса, Дж. Р. Команса, Л. Фон Мизеса, Ф. А. Хайека, Д. Ролза, Д. Норта, Т. Гяро, О. Хёффе. В России данный подход изучен недостаточно. Целый ряд идей, предвосхитивших движение экономического анализа права Чикагской школы, были сформулированы русско-польским мыслителем, профессором Санкт-Петербургского Императорского университета Л. И. Петражицким и его учениками П. А. Сорокиным и Г. К. Гинсом. Большой интерес в этой связи и в связи с необходимостью развития идей ЭАП представляет творчество Е. Б. Пашуканиса, создателя так называемой меновой теории права. Но своего развития идеи этих мыслителей, создававших свои труды в первой трети ХХ века, по разным причинам не получили. В настоящее время наибольшее внимание к экономическому анализу права и к «праву и экономике» в целом привлекают работы А. А. Алпатова, А. А. Бальсевич, В. А. Вайпан, Г. А. Гаджиева, А. П. Заостровцева, Р. Капелюшникова, А. Г. Карапетова, В. В. Колесникова, А. М. Лушникова, В. А. Мау, Д. В. Нефёдова, М. И. Одинцовой, В. Л. Тамбовцева, Е. А. Тимофеева, Ю. А. Тихомирова, Т. Я. Хабриевой, Л. И. Честнова, А. В. Шмакова. Однако российские ученые в основном заняты или критикой ЭАП, или исследованием его позитивной составляющей, или разработкой возможности применения экономического анализа к различным областям российского права: к гражданско-правовым отношениям, к антимонопольному законодательству, к конституционному и уголовному праву и т.д. Недостаточно исследованной оказывается нормативная теория экономического анализа права Чикагской школы (теория максимизации богатства Р. Познера) и возможности использования ее идей применительно к российской политико-правовой действительности. А между тем именно теория ЭАП Чикагской школы претендует на то, чтобы дать ответ на классические вопросы естественно-правовой традиции о том, как связано право с моралью и в чем заключается правовая справедливость. Именно эта задача находится в центре внимания участников настоящего проекта. Изучение данной проблематики проводится на основе методологических подходов постклассической юридической науки, в том числе, на основе идей коммуникативной теории права, разрабатываемой А. В. Поляковым. Впервые в российской науке применение экономического анализа к праву рассматривается в контексте социальных коммуникаций. Подобный подход может обогатить как представления о рациональности человеческого поведения, так и выявить скрытые его предпосылки, не нашедшие своего отражения в классической и неоклассической теориях экономического анализа права и принципе максимизации богатства Р. Познера. Перспективность такого подхода обусловлена, в том числе, установленной близостью эпистемологических и онтологических установок ЭАП и постклассической юриспруденции в трактовке Петербургской школы философии права (экстернализм, междисциплинарность, взгляд на правовые нормы как на систему стимулов, взгляд на право как на систему человеческого взаимодействия). Необходимо иметь в виду то обстоятельство, что движение «Право и экономика» (включая ЭАП) прошло достаточно длинный и успешный путь своего эволюционного развития. Это обстоятельство позволяет сделать вывод о том, что лежащие в его основе идеи не являются только субъективными конструкциями и данью моде, а отражают некие объективные закономерности (условия, предпосылки) существования любого общества, которые необходимо учитывать в рамках политико-правовой и философско-правовой теории, претендующей на научное значение. Современные исследователи устанавливают различные периодизации этого пути. Предпочтительной представляется трехэтапная классификация (Е. А. Тимофеев, Н. Меркуро, С. Медема и др.): Первый этап – зарождение и формирования исходных идей ЭАП (со времен Античности до 30-х годов XX века). На этом этапе, начиная с работ древнегреческих мыслителей Платона и Аристотеля и вплоть до учений А. Смита и И. Бентама формировались концептуальные предпосылки и основы экономической теории права. Второй этап - классический экономический анализ права (30-е – 70-е годы XX века), связанный с возникновением и деятельностью Чикагской школы экономического анализа права (Р. Познер, Р. Коуз, Г. Беккер, Г. Калабрези, Г. Манне), институционального подхода (Т. Веблен, Д. Р. Коммонс, У. Дж. Самуэльс, А. А. Шмид, Р. А. Соло), теории общественного выбора (М. Олсон, Дж. М. Бьюкенен, Г. Таллок). Данный период можно характеризовать как период зрелости и интенсивного роста влияния ЭАП в США и в мире. Третий этап - постклассический (с 1980-х годов по настоящее время) – характеризуется выдвижением на лидирующие позиции наряду с Чикагской школой неклассической Австрийской школы (М. Риццо, М. Ротбард, И. Кирцнер, Г. С. Креспи, Р. Кордато), новой институциональной экономики (Д. Норт, Г. Лайбкэп, Т. Эггертсун), Нью-Хейвенская школы права и экономики/школы правовых реформистов/прогрессивной школы (С. Шавель, С. Роуз-Аккерман), современного гражданского республиканизма (Д. Мэдисон, Р. Эпштейн), поведенческой (бихевиористской) экономики права (К. Джоллс, Д. Канеман, К. Р. Санстейн, Р. Талер), которые в совокупности и представляют движение «право и экономика». Было установлено, что экономический анализ права имеет две основные цели, предопределяющие два основных направления такого анализа. Первая цель состоит в фиксации закономерностей во взаимодействии права и экономики. В этом контексте принято говорить о так называемом позитивном экономическом анализе права. У позитивного экономического анализа права есть несколько задач. Во-первых, это задача спрогнозировать влияние тех или иных правовых норм в случае их принятия на экономическое поведение индивидов и зафиксировать реальное влияние действующих правовых норм на экономику. Во-вторых, это задача выявить и описать основные экономические предпосылки тех или иных правовых реформ прошлого и состояния действующего права. В-третьих, позитивный экономический анализ права может быть направлен на изучение тех экономических реалий, которые право пытается урегулировать. Позитивный экономический анализ права нейтрально констатирует те или иные причинно-следственные закономерности на стыке права и экономики, помогая сделать правотворчество более рациональным, действенным и предсказуемым с точки зрения стоящих перед государством задач, но не определяя при этом политические и правовые цели (Р. А. Познер, Н. Меркуро, С. Медема, А. Г. Карапетов, Е. А. Тимофеев). Нормативный экономический анализ права нацелен на выработку конкретных предложений по изменению права с точки зрения сугубо экономических целей, в первую очередь, с точки зрения экономической эффективности. Именно нормативный экономический анализ права Чикагской школы в лице теории максимизации богатства Р. Познера представляет наибольший интерес на данном этапе исследования как учение, претендующее на то, чтобы сформулировать универсальный критерий справедливости и моральной обоснованности норм права и правовых решений, т. е. решить задачу, традиционно отводившуюся в истории правовой мысли естественно-правовым учениям. Чикагская школа экономического анализа права формировалась в течение нескольких десятилетий ХХ века, начиная со второй половины 30-х годов, до 70-х годов ХХ века. Отличительной чертой подхода исследователи называют прямое применение микроэкономического анализа (ценовой теории) к праву. Такой подход опирается на предположение о том, что индивиды стремятся к рациональному поведению (как на рынке, так и вне его) и такое поведение направлено на максимизацию удовлетворения своих потребностей. Эта максимизация зависит от величины трансакционных издержек и ориентировано на ценовые стимулы, которые призваны обеспечить экономическую эффективность. Из этого сторонники ЭАП делают нормативный вывод о том, что правовые нормы и вытекающее из них поведение можно и даже необходимо оценивать с точки зрения их экономической эффективности. Поэтому сам процесс принятия правовых решений, включая правотворчество, должен содействовать эффективности; при разработке таких решений необходимо ориентироваться на рынок. Большинство исследователей данной проблематики (Р. Познер, Н. Меркуро и С. Медема, Ц. Вельяновски) различают «старую» и «новую» экономику права (экономику права «первой» и «второй» волны). Под «старой» экономикой права понимают ЭАП, ограниченный исследованием рыночного механизма максимизации богатства и «экономических» отраслей права (антитрастовое и антимонопольное законодательство, законодательство о собственности и возмещении убытков и т. д.). В противоположность этому, «новая» экономика права занимается исследованием любого поведения, нуждающегося в правовом регулировании, выявляя в нем экономическую составляющую, которая берется за основу анализа. Установлено, что Чикагская школа экономического анализа права является наиболее развитой его формой в рамках «старой» / «первой» волны. Ее отличает приверженность эксклюзивной интерпретации принципа максимизации богатства, основанной на ценовой теории, теории рационального выбора и экономической эффективности в качестве критерия оценки законодательных предписаний. В политическом смысле эти идеи в основном соответствуют государству либеральной демократии (с определенными ограничениями), в котором рациональное следование собственным интересам со стороны экономических агентов принимается как данность, конкуренция признается неотъемлемой чертой экономической жизни, и считается, что результаты, порожденные рынком, в целом превосходят те, что получены в результате государственного вмешательства в работу рыночного механизма. Реконструкция теоретических подходов к понятию экономического анализа Чикагской школы, выявление проблемных мест в научной дискуссии с ее оппонентами. В наиболее концентрированном виде эти идеи Чикагской школы экономического анализа права в ее нормативной версии нашли отражение в концепции максимизации богатства Ричарда А. Познера. По Познеру, богатство (благосостояние) представляет собой ту универсальную ценность, которая возникает в результате взаимовыгодного сотрудничества и конкуренции между рационально действующими индивидами, стремящимися реализовать собственные интересы. Максимизация богатства подразумевает следование ряду условий, позволяющих достичь наибольшей степени реализации потребностей всех членов общества. К этим условиям Р. Познер относил начальное распределение частных прав среди их естественных владельцев; наличие свободных рынков, позволяющих добровольно перераспределять эти права для более эффективного использования; существование правовых норм, которые моделируют рыночные операции (в том числе, когда трансакционные издержки делают их неэффективными); систему юридических средств для удерживания от нарушений прав и для возмещения ущерба; систему личной морали («протестантские достоинства»), которая служит для уменьшения затрат рыночных сделок. Анализ этих условий позволило сторонникам ЭАП сделать вывод о том, что их предпосылкой (и предпосылкой максимизации богатства) является принцип «невидимой руки» рынка, которая с помощью эгоистического интереса индивида ведет его к достижению максимального богатства, совместимого с максимальным богатством других в контексте конкретной политико-правовой и социально-исторической ситуации. Модель рационального выбора, связанная с пониманием правовых норм как стимулов к изменению поведения людей, и экономическая эффективность как средство и критерий рациональности составляют фундамент экономического анализа права и теории максимизации богатства Р. Познера. Максимизация богатства при распределении благ обеспечивается посредством свободного взаимодействия, направленного на удовлетворение взаимных интересов и потребностей. Факт добровольности заключения договора практически гарантирует, что при условии рациональности участников сделки ее условия устраивают стороны. В результате такой сделки материальное благо, что бы оно собой ни представляло, переходит в руки тех, кто ценит его выше (готов за него заплатить больше, чем его ценит прежний собственник). При этом каждая из сторон получает то, что ей необходимо (чего у нее не было ранее) и тем самым максимизирует свое богатство. Рынок как механизм свободных договорных отношений индивидов рассматривается в такой парадигме как лучший инструмент для максимизации богатства. Чем меньше препятствий для совершения добровольного (рыночного) обмена, тем быстрее блага будут оказываться у тех, для кого они ценнее, кто готов их использовать с максимальной эффективностью. Соответственно, экономическое благосостояние (богатство) будет расти быстрее. Поэтому первейшей задачей права и государства является создание условий для совершения максимального числа таких улучшений в результате частных транзакций. Согласно принимаемого Познером критерия эффективности Калдора-Хикса, решением, влекущим рост экономического благосостояния, будет признано любое решение, которое приносит тем, кто от него выигрывает, бо́льшую материальную выгоду, чем размер общих потерь для тех, кто от этого решения проигрывает. В результате этой разницы те, кто выигрывает, могут теоретически компенсировать тем, кто проигрывает, весь их убыток и при этом остаться с определенной долей выигрыша. Для определения правового решения на основе критерия Калдора - Хикса необходимо подсчитать материальные издержки и выгоды. То решение, которое продуцирует больший объем чистого материального выигрыша в масштабах всего общества в целом, является максимально эффективным. Познер, как и его сторонники, первоначально считал, что имеют значение только чисто денежные издержки и выгоды. Их можно посчитать и определить экономическую эффективность или неэффективность тех или иных правовых решений. Поэтому сторонники познеровского подхода к экономическому анализу права предпочитали вместо максимизации благосостояния в широком смысле этого слова, включающем и блага нематериальные (welfare maximization - максимизация всех благ в духе классического утилитаризма), максимизацию материального богатства (wealth maximization). Подобное понимание эффективности порождает серьезные проблемы, которые привлекли внимание многочисленных критиков и явились своего рода триггером, для попыток улучшения и развития теории максимизации богатства Р. Познера. В центре проблематики оказалась идея справедливости права и его моральной оправданности, так как под вопрос ставилась сама возможность выводить эти феномены из экономической эффективности. С точки зрения самого Познера, опирающегося на критерий эффективности Калдора - Хикса, мораль выводится из экономической эффективности, а не наоборот. Поэтому можно, например, исходя из данного критерия, требовать принудительного изъятия собственности у неэффективного собственника и передачи ее тому, кто ценит ее больше. Или осуществить акт членовредительства при неисполнении договора займа, если это предусмотрено условиями договора и заемщик дал на это добровольное согласие. Или ввести смертную казнь, если издержки на ее проведение в жизнь меньше, чем длительное тюремное заключение и т. д. Впервые в российской науке с позиций коммуникативного подхода изучены и оценены аргументы сторон в полемике между ведущими представителями философской и теоретико-правовой мысли США и Р. Познером в связи с его концепцией максимизации богатства. Основным оппонентом выступил Р. Дворкин. Его критику поддержали в той или иной степени Э. Кронман, Дж. Коулман, Ц. Вельяновски, Э. Вейнриб, Дж. С. Бэйкер, Л. А. Бебчук, Г. Калабрези, Р. С. Маркович, М. Дж. Горвиц, Дж. Таллок, Дж. М. Стайнер. Б. Джонсен и Л. Коэн выступили со своеобразной защитой идей Р. Познера. Л. Коэн пытался обосновать мысль о том, что теория Познера представляет из себя видоизмененный моральный принцип «золотого правила» (Golden rule), а именно требование «относиться к ближнему так, как ты бы желал, чтобы он относился к тебе». Любая этическая теория, полагает Коэн, должна следовать некоему принципу максимизации, если он соответствует нашей моральной интуиции. Кантианство, по Коэну, не позволяет использовать такой принцип и не соответствует нашей моральной интуиции. Утилитаризм в своем арсенале имеет необходимый принцип максимизации, но в нем заложены серьезные недостатки, которые также несовместимы с нашими моральными убеждениями. Теория Познера, по мнению Коэна, имеет квазииндуктивную природу, поскольку она опирается на принцип максимизации, и проверяется индуктивно на соответствие нашим моральным убеждениям. По мысли ученого, Познер попытался обосновать свою теорию на основе естественного права на автономию. Познер, подобно Ролзу утверждает, что выбор, который человек сделает за «вуалью неведения», оказывает определенное влияние на то, что должно быть возложено на него в реальном мире, полагает Коэн. Индивид, находящийся за «вуалью неведения», когда его спрашивают, предпочитает ли он жить в мире, где применяются нормы строгой ответственности (strict liability) или нормы о небрежности (negligence), выберет альтернативу, которая максимизирует его богатство, и эта альтернатива будет отражать его автономный выбор. Познер, отмечает Коэн, называет свою моральную позицию ex ante, в то время как профессор Ролз называет ее «первоначальной позицией». Каждый пытается ответить на вопрос о том, какие общественные институты выбрал бы индивид при условии того, что ему неизвестно, какую позицию в обществе он в итоге займет. И хотя существуют различия, но, убежден Коэн, конструкции и Ролза, и Познера имеют скорее больше общего, чем отличного друг от друга. Отличие состоит в выборе, который они приписывают своим гипотетическим индивидуумам. Самое весомое достижение Познера, по мнению Коэна, заключается в нахождении соответствия между результатами его теории и общепринятыми моральными интуициями не просто по важнейшим социальным вопросам, но и по множеству мелких вопросов, таких как правила ответственности, право на заключение контракта и т. д. По Коэну, еще ни один критик не смог успешно опровергнуть утверждение Познера о соответствии моральной интуиции и стремления к максимизации богатства. Принцип максимизации благосостояния/богатства, пишет Коэн, «с изящной простотой комбинирует конкурирующие импульсы моральной природы… Поскольку человек может процветать в рыночной экономике, только учитывая и понимая потребности и желания других, взаимодействуя с ними, и поскольку развитие альтруизма способствует эффективной работе рынков, рыночная экономика, отрегулированная в соответствии с принципом максимизации благосостояния, также способствует сопереживанию и добросердечию, все же не разрушая индивидуальность». Данная позиция нашла множество оппонентов. В ходе дискуссии была выявлена различные проблемные места в первоначальной версии максимизации богатства Познера, в частности, сама проблема выбора богатства в качестве социальной ценности. Р. Дворкин полагал, что богатство общества можно считать компонентом социальной ценности тогда, когда оно ценится само по себе, либо когда оно вы-ступает инструментом достижения социальной ценности, т. е. имеет инструментальный характер. Познер же этот вопрос не прояснил. По мнению Дворкина, абсолютно неправильно считать, что увеличение богатства сделает человека счастливее. Во многих случаях ситуация может быть обратной: «Деньги или их эквивалент являются полезными, поскольку они позволяют кому-то вести более ценную, успешную, счастливую, или более нравственную жизнь. Тот, кто считает их чем-то большим, просто поклоняется маленькой зеленой бумажке», утверждал мыслитель. Теория Познера, по мысли Дворкина, реализуема лишь как слабая инструменталистская теория. Это означает, что судьи должны принимать решения максимально увеличивающее полезность, но некоторые принимаемые ими решения будут максимизировать богатство, а некоторые (например, противоречащие идее справедливости) нет. Познер, полагал Дворкин, не предлагает критерий, для проверки того, что общество склонное к максимизации богатства производит больше выгод для других (beneficial-for-others activity), чем общество, вдохновляемое простым альтруизмом. Утверждение, что распределение справедливо, поскольку его результат получен при использовании максимизирующих правил, не может быть обоснован каким-либо инструментальным оправданием. Дж. Коулман также полагал, что первой и главной этической проблемой теории Познера является использование богатства как социального идеала, хотя само по себе оно благом не является. Утверждение Познера о том, что общество, нацеленное на максимизацию богатства, будет «производить этически привлекательное сочетание счастья, прав и их совместное использование с наименее удачливыми членами общества» Коулман считал абсолютно неубедительным. Он также полагал, что Познеру не удалось предложить законченную моральную теорию, которую можно было бы использовать применительно к праву. Э. Вейнриб обращал внимание на то, что если рассматривать богатство в его денежном исчислении как главную этическую ценность, то легко вывести ценности, которые несовместимы с монетизацией, например, дружбу. Вейнриб убежден в том, что анализ дружбы играет важную роль в теории права. Не случайно уже Аристотель в Никомаховой этике проанализировал взаимоотношения между дружбой, правосудием и политическим обществом. Поэтому неспособность теории максимизации богатства дать дружбе адекватную оценку является серьезным дефектом теории права Познера. Вейнриб также был не согласен оценкой Познером недостатков утилитаризма и полагал, что и теория максимизации богатства не лишена подобных изъянов, поскольку, во-первых, легкость подсчета чего бы то ни было не является главным критерием жизнеспособности теории, а может быть лишь приятным бонусом, дополняющим более существенные основания. Во-вторых, подсчет в теории максимизации богатства возможен только на примере реальных рынков и затруднен или невозможен на рынках гипотетических. И наконец, в теории Познера решения при моделировании рынков основаны на некоторых предположениях (guesses), причем Познер, по мнению Вейнриба, никак не обосновал чем эти предположения лучше утилитарного подсчета общего счастья. Несостоятельно по мнению этого исследователя и утверждение Познера о том, что в теории максимизации богатства нет места «моральной чудовищности», которая может присутствовать в утилитаризме. Вейнриб полагал, что поскольку Познер допускает применение модели гипотетического рынка, в котором интересы индивида могут быть принесены в жертву во имя максимизации богатства, проявление моральной чудовищности с тем же успехом возможно и в теории Познера. Право и этика, по Познеру, проистекают из экономической теории, а это в свою очередь, полагает Вейнриб, означает, что нет существенной разницы между максимизацией богатства и утилитаризмом в их отношении к правам — обе теории не «относятся к правам всерьез». С. Г. Вельяновски основную проблему Познера видел в том, что последний нечетко определяет понятие богатства, отождествляя его с понятием экономической эффективности. Также серьезные вопросы возникают у Вельяновски относительно утверждения Познера о том, что принцип максимизации представляет собой результат рыночных отношений в условиях полноценной конкуренции. Критик полагал, что методы рыночных отношений нельзя автоматически переносить в область правовой системы. Во-первых, это связано с тем, что рынок не может сам осуществить первоначальное распределение прав и является в этом смысле неопределенным до того момента, пока правовая система не установит эти права. Во-вторых, рынок может подвергнуться провалу (market failure), тогда максимизация богатства как результат совершенного рынка будет недостижима и потребуется определенное правовое вмешательство. Следовательно, в содержание понятия максимизации богатства, по Вельяновски, следует включить не только издержки рынка, но и альтернативные правовые меры, необходимые для максимизации богатства в случае краха рынка. Исследователь полагает, что Познер ошибочно приравнивает экономическое ограничение в достижении полезности и готовность платить к самой максимизации богатства. Экономическая модель поведения предполагает, что индивиды являются рациональными максимизаторами их собственной полезности и любой целью экономического поведения является потребление. Для «человека экономического» богатство — это не цель, а средство. Оно позволяет приобретать товары и услуги, которые в свою очередь могут быть использованы для достижения удовлетворения индивида. Вельяновски приходит к выводу, что различия между принципом максимизации богатства и принципом максимизации полезности у Познера имеют чисто семантический характер и богатство представляет собой в этой системе просто средство количественного измерения потребительского набора, который по своей природе является утилитарным. Следовательно, полагает Вельяновски, данное понятие (максимизация богатства) является ошибочным, неверно истолкованным термином, а единственными максимизаторами богатства на рынке являются только компании, причем в системе потребления они занимают промежуточное место в процессе потребления. Б. Джонсен, в отличие от других критиков теории максимизации богатства, не считает, что теория Познера имеет серьезные неустранимые противоречия. Тем не менее и он пришел к выводу о том, что последний использует понятие богатства в чересчур узком смысле слова. По мнению Джонсена, важность правильного определения этого понятия является ключевой, поскольку основной постулат Познера, заключается в том, что индивиды склонны к поведению, максимизирующему богатство, и именно это предположение является краеугольным камнем теории Познера. Не менее важно, по мнению Джонсена, правильно понимать ценность, что является своего рода проблемой для ЭАП. Познер понимает ценность как готовность платить, когда более правильно было бы определять ценность как готовность отказаться от каких-либо благ. Богатство необходимо понимать в широком смысле, относя к нему все ценные вещи, которые редки, «от самых обыденных материальных ценностей, таких как пушки и масло», до самых разнообразных нематериальных активов, отражающих уникальные человеческие способности. Э. Кронман, относительно положений теории Познера о распределении начальных прав, придерживался позиции, согласно которой распределение прав по принципу максимизации богатства будет служить больше на пользу богатых, нежели бедных, поскольку в его основе лежит готовность и возможность платить. Исходя из результатов того, что Джон Ролз назвал «естественной лотерей», максимизация богатства, по мнению Кронмана, приведет не к смягчению результатов этой лотереи, а наоборот, к ухудшению положения наименее защищенных членов человеческого общества, а это не отвечает целям и задачам права. В своих позднейших исследованиях Р. Познер признал, что принцип максимизации богатства (экономической эффективности) не может трактоваться как самодостаточный и абсолютный критерий справедливости права. В качестве примера он приводит возможную эффективность дозволения соглашений о суициде; частной дискриминации по расовым, религиозным или сексуальным признакам; убийства и съедения наиболее слабого пассажира в спасательной шлюпке при достижении полного отчаяния; принуждения людей давать самообвиняющие признания; побоев заключенных; дозволения продажи детей для усыновления; использования смертоносного оружия при защите интересов собственности; легализации шантажа или предоставления осужденным преступникам выбора между заключением и участием в опасных медицинских экспериментах. Однако все эти явления, констатирует ученый, оскорбляют чувство справедливости современных американцев и запрещены законами. Некоторые из этих случаев запрещения Познер считает возможным объяснить экономическими терминами, но многие из них такому объяснению не поддаются. И вывод мыслителя сводится к тому, что справедливость шире экономики, а это означает, что и сама теория максимизации богатства нуждается в определенных дополнениях и ограничениях. Уточнение позиции Познера проходило, в частности, в последующей полемике с Р. Х. Франком, М. Д. Адлером, Е. А. Познером, Дж. Брумом, М. Нуссбаум, Х. С. Ричардсоном. Развитие своих взглядов на эту проблематику сам Познер характеризовал как движение от утилитаризма к прагматизму. Поэтому, делает вывод ученый и правовед, оправдание для системы максимизации богатства должно быть не этическим, а прагматическим. Мыслитель предлагал два способа аргументации в пользу такого оправдания: конкретный и общий. Конкретный способ предполагает опровержение утверждения (обсуждаемого в то время) о том, что высокая степень экономического неравенства в США (допускаемая концепцией максимизации богатства) ведет к политической дестабилизации. Общий способ предполагает опровержение критики анализа издержек и выгод, рассматриваемого как практический метод максимизации богатства. Познер утверждает, что на политическую стабильность влияет не распределение дохода (даже если оно ведет к существенному неравенству), а его средний (медианный) уровень. Поэтому в странах, где подавляющее большинство населения – вполне состоятельные люди, способные и готовые финансировать очень большой и мощный правоохранительный аппарат, у низшего класса нет существенного политического влияния или возможностей для дестабилизации режима. Что касается критики анализа издержек и выгод, то Познер полагал возможным парировать возражения критиков, в частности, заменив готовность платить (основной критерий в первоначальной версии) готовностью принять оплату. Такая замена, по мнению ученого, позволит исключить случаи насильственной передачи имущества тому, кто способен заплатить больше (кому оно нужнее), требуя от способного заплатить (богатого) заключить сделку с собственником (бедным). Именно готовность принять оплату должна быть мерой ценности, когда политика издержек и выгод, которые измеряются, приводят к отчуждению прав собственности. Требование готовности принять оплату, резюмирует Р. Познер, лучше защищает права собственности, которые играют важную роль в рыночной экономике. В рамках первого этапа исследования были изучены идейные предпосылки, использованные Р. Познером в его концепции максимизации богатства. Особое внимание было уделено творчеству А. Смита и И. Бентама. Сделан аргументированный вывод о том, что в основе экономического анализа права и теории максимизации богатства лежат, в том числе, идеи А. Смита и И. Бентама. В частности, это идея А. Смита о том, что двигателем человеческого развития является стремление к улучшению условий жизни человека, представляющее собой стремление к увеличению частного и общественного богатства. Следует признать обоснованной мысль Смита о том, что рыночные отношения являются универсальным механизмом, при помощи которого можно достигать этих целей наиболее эффективным образом. Также имеют определяющее значение идеи Смита о «невидимой руке» рынка и идея эгоистического интереса, неразрывно связанного с эмпатией. Значимость этих идей для Чикагской школы ЭАП трудно переоценить. Недаром один из знатоком американской юриспруденции (Н. Даксбери) писал о том, что раннее поколение чикагских экономистов «усвоило и применило некоторые из основных идей Адама Смита… послевоенные чикагцы были заняты скорее развитием и распространением этих идей». Установлено, что эгоизм не является, по Смиту, единственным мотивом рационального человеческого поведения. Более того, анализ работ А. Смита позволяет сделать вывод о том, что эгоизм, в том числе и в рамках рыночных отношений, всегда имеет своим противовесом альтруизм и эмпатию. Именно в этом контексте предлагается понимать и конструкцию «безучастного свидетеля» А. Смита и ее интерпретацию Р. Коузом. На основании изученных материалов выдвинута гипотеза о том, что подобную взаимообусловленность этих разных мотивов коммуникативного человеческого поведения объединяет и объясняет имплицитный принцип взаимного признания, не актуализированный А. Смитом, но который может в ходе дальнейшего исследования быть рассмотрен как ценностное нормативное начало, способное скорректировать понимание эффективности права в концепции Познера в контексте постклассического коммуникативного подхода. В творческом наследии И. Бентама Познера привлекла, в частности, идея удовольствия как критерия оправданности действий. Удовольствие Познер заменил на полезность, направленную на максимизацию богатства. Бентама, наряду с А. Смитом, Познер признавал основателем нормативной экономики, в рамках которой принцип максимизации полезности стал «руководящим принципом при выполнении моральной и юридической обязанности». Познер признает также, что у Бентама он заимствовал мысль, ставшую одной из ключевых в экономическом анализе права – мысль о том, что наказание есть способ возложения издержек за преступную деятельность (цена преступления). Резюмируя влияние бентамовской философии утилитаризма на экономический анализ права, можно выделить четыре утилитаристские идеи, полностью воспринятые экономическим анализом: всеобщая максимизация (счастья либо полезности); самоценность исполнения человеческих желаний; калькуляция ценностей (от бентамовской арифметики счастья к экономическому анализу выгод и издержек); консеквенциализм – оценка человеческой деятельности исходя из ее последствий, а не в отрыве от них. Таким образом, установлено, что характерными особенностями познавательной установки экономического анализа права Чикагской школы следует признать: междисциплинарность - использование экономической теории, социологических, психологических и математических методов для изучения права; подход ex ante – рассмотрение норм права как системы стимулов, «неявных цен»; консеквенциализм - оценка правовых норм и правовых решений по последствиям их реализации (эффективны/неэффективны в экономическом смысле); прагматизм представлений о человеке – человек рассматривается как рациональный максимизатор собственной выгоды. Экономический анализ права, в частности концепция максимизации богатства Р. Познера, в силу обозначенных выше обстоятельств получили неоднозначные оценки в научном мире. Отчасти это связано с разными правовыми традициями, существующими в научном мире, в частности, в США и в Европе. Большинство ученых в США, начиная с эпохи правового реализма, рассматривают право в основном с экстерналистских позиций (родственной постклассической российской юриспруденции). В то же время представители европейской правовой науки до настоящего времени активно сопротивляются принятию аналогичных взглядов. В Европе право обычно рассматривается с интерналистской точки зрения, т. е. в качестве автономной дисциплины, независимой от прочих гуманитарных наук (позитивистская традиция, продолженная аналитической философией права). Отчасти этой традиции следуют и некоторые российские ученые, не признающие ценности ЭАП Чикагской школы (М. В. Антонов, А. М. Лушников, Е. А. Суханов, В. И. Авдийский). Познер и сам видел определенные проблемы ЭАП. Он, в частности, признавал, что достижения экономики, в том числе ее подобласть в виде экономического анализа права, «отстают от ожиданий» и «бледнеют» по сравнению с достижениями таких областей, как физика и биология. Основные трудности связывались им со сложностью человеческого поведения и институтов, а также со сложностью количественной оценки или экспериментальной обработки данных, относящихся ко многим областям экономического анализа права (таким как преступность, судебные процессы, несчастные случаи, семья и поведение судей). Эта проблема, по признанию Познера, не решается полностью с помощью статистического анализа, который пытается выделить причинные факторы. Другой проблемой, связанной с концепцией максимизации богатства Познера, является уже отмеченное выше сомнение в возможности принципа экономической эффективности выступать в качестве критерия справедливости правовых норм и принимаемых на их основе правовых решений. Если право – это часть человеческой культуры, а не только бизнеса, то экономический анализ, по мнению его оппонентов, в существенных моментах ее нейтрализует. По мысли критиков, ЭАП основан на признании того, что никакого единого высшего (стоящего над частными) интереса не существует и общее в любых его проявлениях – это всего лишь сумма единичных позиций, интересов, стремлений. В рамках такой картины мира у основания права стоят суверенные индивиды, полагающиеся только на себя и интересующиеся другими только как носителями благ, обмениваемых на началах делового партнерства. Но культура, как и право, не могут строиться на таких принципах. Идеалы, ценности и смыслы, на которые она ориентируется, не являются, настаивают оппоненты, обмениваемым товаром и не могут присваиваться отдельными индивидами и группами. В философии культуры общие смыслы и ценности должны ставиться выше частного, эгоистического интереса. С этими аргументами в той или иной мере солидаризируется и другая группа исследователей, среди которых можно найти в российских ученых (в частности, А. Г. Карапетов, Е. А. Тимофеев, С. А. Синицын). Они также видят слабые стороны экономического анализа права в том, что он ориентирован исключительно на аспекты экономической целесообразности, не придавая самостоятельного значения другим правовым ценностям, среди которых выделяют социальную и правовую защищенность, равенство и справедливость, которые невозможно в полной мере выявить и оценить, исходя из методологии максимизации благосостояния. Функционирование общественной формации в рамках экономического анализа сводится, по мысли оппонентов, к экономической системе, в то время как системы, основывающиеся на иных принципах (в том числе, правовая система), не рассматриваются во всех своих взаимозависимостях. Кроме того, экономический анализ, по мнению критиков, имеет слишком много допущений, например, предлагая абстрактные решения там, где отсутствуют реальные рыночные результаты. За счет этого снижаются достоверность и объективность полученных научно-исследовательским путем результатов и оказывается невозможным обоснование защиты интересов наиболее экономически слабых субъектов. Указанные критические замечания следует учитывать при дальнейшей разработке указанной проблематики. В рамках проводимого исследования его участниками выдвинута гипотеза о том, что экономические отношения следует рассматривать как разновидность коммуникативных отношений. Для того, чтобы понять специфику экономических отношений, необходимо отталкиваться от специфики и онтологии коммуникативных отношений per se. Эвристическое значение в этой связи приобретают подходы к релевантной проблематике, осуществленные ранее Е. Б. Пашуканисом и в настоящее время О. Хёффе. Е. Б. Пашуканис, в частности, отмечал, что общественная связь людей для своей реализации требует особого отношения людей как распорядителей продуктами, как субъектов, “воля которых господствует в вещах”. Поэтому одновременно с тем, как продукт труда приобретает свойства товара и становится носителем стоимости, человек приобретает свойства юридического субъекта и становится носителем права. Право, по Пашуканису, возникает там и тогда, где имеет место общение (коммуникация) отдельных обособленных субъектов, связанных между собой посредством эквивалентного обмена. В последнем «получает свое материальное основание юридическая форма в ее простейшем, наиболее чистом виде». Необходимо заметить, что эквивалентный обмен по Пашуканису есть в то же время акт максимизации благосостояния по Познеру. Акт обмена, по Пашуканису, сосредоточивает в себе, как в фокусе, самые существенные моменты, как для политической экономии, так и для права. Эквивалентный обмен, дающий жизнь праву, возникает и упрочивается во взаимоотношениях товаровладельцев – носителей автономного (частного) интереса. Поэтому условия для расцвета юридической формы общественных отношений, по мнению Пашуканиса, в полной мере создает лишь капитализм (рыночная экономика). Несмотря на свою марксистскую методологию (вернее, благодаря достаточно адекватной ее трактовке), Е. Б. Пашуканису удалось описать многие важные элементы правовой структуры и показать их взаимосвязь, находящую свою отражение в правовом общении (правовой коммуникации). Неотъемлемым свойством права Е. Б. Пашуканис считал правосубъектность. Он утверждал, что цепь субъектов, связанных требованиями, обращенными друг к другу, это и есть основная юридическая «ткань», отвечающая экономической «ткани», т. е. производственным отношениям общества, покоящегося на разделении труда и обмене. Норма права, по Пашуканису, тем и отличается от других норм, что предполагает лицо, наделяемое правом и при этом «активно притязающее». Таким образом, трактовка права как своеобразной формы правовой коммуникации, возникающей на основе обменных рыночных (свободных, межсубъектных) отношений, явилось отличительной чертой правового учения этого российского правоведа, устанавливая связь между правом и экономикой обмена. Другим эвристически значимым теоретическим источником для поиска взаимосвязи между Чикагской школой экономического анализа права и коммуникативном подходом может выступить концепция «транцендентального обмена» О. Хёффе. Трансцендентальный обмен заключается во взаимном отказе посягать на чужую неприкосновенность, жизнь, свободу совести и мнений, личную собственность и т. д. Необходимость такого обмена является предпосылкой существования и личности, и субъекта права. В отличие от коммунитаристов и постмодернистов Хёффе считает, что субъект права должен быть дан изначально, а не рождаться в социальных отношениях. Для дееспособности субъекта (для его правосубъектности) необходимы тело и жизнь. Это есть трансцендентальные условия самого существования субъекта. Кроме того, для оправдания социальной власти нужна гарантия того, что социальная власть в принципе выгодна, т. е. дает прибыль, которая впоследствии, будучи распределенной среди членов данной группы, хотя бы потенциально может быть полезной каждому. По Хёффе, любой основанный на свободе социальный строй, а также определяемый свободой правовой и государственный порядок возможны благодаря взаимности, или реципрокности, в признании свободных и равных личностей. Основной образец взаимности – это обмен. Но в трансцендентальном обмене меняются друг на друга не только товары (материальные или нематериальные), услуги или денежные суммы. В противоположность стоящей перед экономистами опасности редуцировать обмен к экономическим процессам, трансцендентальный обмен обращает внимание на непременное предварительное условие. Экономические процессы обмена, а также неэкономические, как, например, научные, культурные, художественные, спортивные и политические обменные процессы, суть действия и предполагают дееспособность как таковую. Возможность реализации дееспособности касается поэтому области некоего (относительно) трансцендентального интереса. В простейшем общественном договоре, трансцендентальном обмене, (будущие) субъекты права признают для себя и взаимно для других право на дееспособность, можно даже сказать – на правоспособность. При этом они ограничивают свою свободу действий настолько, насколько это нужно, и обеспечивают ее одновременно настолько, насколько это возможно, с тем чтобы сосуществование дееспособных существ состоялось в соответствии с обобщаемыми, т. е. строго универсальными принципами (В. А. Шавеко). По существу, в этой концепции трансцендентального обмена мы также имеем обоснование принципа взаимного признания правосубъектности, включенного в правовую онтологию коммуникативного постклассического подхода. Сам Хёффе в этой связи отмечал, что в результате трансцендентального обмена вначале преодолевается лишь первичное естественное состояние посредством установления элементарных прав: прав человека как прав личности и функциональных относительно свободы социальных прав. Остающееся вторичное естественное состояние преодолевается лишь в ходе того последующего обмена, который учреждает государство в качестве воплощения субсидиарных по отношению к справедливости публичных властей. Мыслитель полагает, то дилемму между эгоизмом или альтруизмом, выявленную еще А. Смитом, можно преодолеть уже на обеих ступенях договора и обмена. Поскольку важна личная выгода, не требуется никакого альтруизма, а так как выгода возникает лишь в ходе совместных действий, исключается эгоизм, рассматривающий людей лишь в качестве конкурентов. Вместо этого господствует коммуникация, направляемая интересами. Полагаем, что эффективность в познеровском смысле можно рассматривать как частный случай эффективности трансцендентального обмена по Хёффе, который, в свою очередь, можно понимать как своеобразное изложение принципа взаимного признания правосубъектности (уже в контексте коммуникативного подхода). Исходя из обозначенных выше методологических предпосылок, сделаны предварительные выводы, которые нуждаются в дальнейшей проработке. Принцип максимизации благосостояния (богатства в широком смысле слова), обозначенный Р. А. Познером в рамках Чикагской школы экономического анализа права, является необходимым принципом человеческой деятельности и составным элементом принципа справедливости. В этом отношении можно констатировать, что он является своеобразным аналогом идей "возрожденного естественного права" первой и второй волны (в России – на рубеже XIX–XX веков; в Западной Европе – после второй мировой войны). В России смысловым ядром возрожденного естественного права выступил принцип справедливости как принцип, требующий признания автономии человеческой личности и ее прав (П. И. Новгородцев и его школа); в Западной Европе – модификация этого принципа в виде «формулы Радбруха». Рыночные отношения (свободный обмен благами) и демократия являются необходимой предпосылкой принципа максимизации богатства. Принцип максимизации благосостояния (богатства) в том виде, как его обосновал Р. А. Познер, не является самодостаточным источником правовой справедливости и морали. Аморальность (и несправедливость) каких-либо правовых действий, решений или договоров вытекает не из принципа максимизации благосостояния, а из трансцендентальных оснований правовой коммуникации – принципа взаимного признания правосубъектности, включающего в себя принцип человеческого достоинства, свободу, равенство, ответственность и солидарность. Методологические преимущества сочетания экономического анализа и деонтологического подхода дают возможность создать теоретический концепт, который позволит принимать наиболее справедливые решения в правотворческой и правоприменительной практике. В случае возникновения конфликта между эффективностью и правовой справедливостью, экономический анализ может внести вклад в его разрешение (нахождение компромисса) путем предоставления информации о затратах на достижение справедливости. |