Гальперин Михаил Львович
 Скачать 0.63 Mb.
|
|
§ 2.4. Доказательственное значение отдельных видов нотариальных актов При определении доказательственной силы нотариального акта и применении положений ч. 5 ст. 61 ГПК РФ и ч. 5 ст. 69 АПК РФ судам следует правильно определить предмет доказывания и соотнести его с предметом свидетельствования нотариуса (объективными пределами доказательственной силы нотариального акта, поскольку повышенной доказательственной силой обладают именно доказательственные факты, а не факты, воспринимаемые нотариусом ретроспективно. В настоящем исследовании будет рассмотрен ряд нотариальных актов, субъективные и объективные пределы их доказательственной силы, за исключением удостоверенных нотариусом сделок. В широком смысле деятельность нотариуса можно охарактеризовать как свидетельствование или удостоверение различного рода фактов. В таких нотариальных актах наиболее явно отражается функция нотариуса, как квалифицированного свидетеля. Законодатель в Основах законодательства о нотариате выделяет различные главы, в том числе удостоверение фактов, совершение морских протестов, протестов векселей, свидетельствование верности копий и др. Производство по установлению фактов, имеющих юридическое значение, существует также в гражданском и арбитражном процессе. Важно отметить, что в гражданском и арбитражном процессе решение об установлении юридического факта имеет доказательственную силу, распространяющуюся не только на лиц, участвующих в делено и на третьих лиц, поскольку споро праве – это продукт состязательности сторона производство об установлении фактов имеет признак неограниченной противопоставимости. Споро праве имеет свои субъективные пределы, а в 35 особом производстве не осуществляется правовая оценка фактов, производится их установление и подтверждение в судебном решении. Аналогичная деятельность осуществляется и нотариусом при удостоверении различного рода фактов. Ввиду оперативности нотариальной деятельности, и исходя из соображений целесообразности, законодатель предоставил полномочие по удостоверению ограниченного круга фактов нотариусам. 1) Протест векселя Одним из производств по удостоверению юридических фактов в широком смысле является протест векселя. C данной точкой зрения солидарен и ГЛ. Иоффе, он пишет протест векселя есть публично-правовой акт, осуществляемый по законодательству РФ нотариусом, имеющим целью удостоверить юридически значимые для вексельного обязательства факты» 82 Совершение акта протеста имеет материально-правовое значение и является условием (за исключением предусмотренных законом случаев) осуществления права в отношении обязанных по векселю лиц. Следует отметить, что протест необходим только для предъявления требований к вторично обязанным по векселю лицам. Для предъявления искового требования к основным должникам, которыми являются акцептант переводного векселя и векселедатель простого векселя, совершение протеста не требуется (ст. 53, 78 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 О введении в действие Положения о переводном и простом векселе (далее – Постановление № 104/1341). На практике нотариусам наиболее часто приходится составлять такие общеизвестные протесты векселей, как протест в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта. Однако, Постановление № 104/1341 допускает 82 Иоффе ГЛ. Протест векселя Электронный ресурс // Нотариус. 2001. № 4. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». 83 Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. МС О введении в действие Положения о переводном и простом векселе Электронный ресурс : Постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 // Свод законов СССР. т. 5. Сред. от 25.02.1937). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». 36 возможность и необходимость совершения значительно большего числа видов протестов и актов о протестах, в том числе протест в недатировании визы, протест в невизировании векселя, протест в невыдаче подлинника векселя, протест в ненахождении трассата вместе платежа. Протест векселя рассматривается в нотариальной доктрине как действия уполномоченного органа, официально подтверждающие факты, с которыми вексельное законодательство связывает наступление определенных правовых последствий (отказ в платеже, акцепте, недатировании визы и т.д.)» 85 либо отметка на векселе о совершенном в отношении него протесте, поскольку при совершении протеста векселя нотариусом составляется акт о протесте, атак же делается отметка на векселе. Отметка – это разновидность удостоверительной надписи нотариуса, она содержит следующую информацию факт протеста, дата, место, информация о нотариусе, совершившем протест, его печать и подпись, атак же информация об акте о совершении протеста (его дата, номер по реестру нотариуса. Когда на требование произвести платеж (акцепт и т.п.) плательщик отвечает отказом либо бездействует, нотариусом составляется акт о протесте. Как справедливо отмечает В.В. Ярков акт протеста векселя является квалифицированным письменным доказательством, составленным в рамках специальной юридической процедуры - нотариального производства, которое и имеет целью создание таких доказательств.» 86 Протест должен быть совершен в указанные в Постановлении № 104/1341 сроки, акт о протесте может быть составлен позднее (специальных сроков для этого не установлено) 87 В акте о протесте векселя должны быть указаны следующие факты место, дата совершения акта, нотариус, совершивший протест векселя, указание 85 Зайцева Т.И. Настольная книга нотариуса в четырех томах (Т. 2.) / под ред. И. Г. Медведева. МС Ярков В.В. Особенности нотариального производства в отношении векселей // Нотариус. 2002. №5. С. 40. 87 Необходимо отличать момент совершения протеста векселя от момента составления акта о протесте. Вексель считается протестованным с момента отметки об этом на самом векселе, скрепленной печатью и подписью нотариуса. 37 на вексель, векселедателя, основания представления векселедержателем векселя к протесту, причины протеста. Акт о протесте векселя совершается нотариусом в двух экземплярах, один из которых совершается на обороте векселя либо на отдельном листе и подшивается к векселю, другой - остается в делах нотариуса вместе с копией опротестованного векселя. В результате ознакомления с процедурой протеста векселя возникает вопрос включает ли нотариальный акт протеста векселя ненаписанное, аналогично судебному решению, те. подразумевается ли, что протест векселя это не только акт о протесте и отметка на векселе, но и материалы нотариального дела Исходя из представлений о нотариальном производстве, можно сказать, что протест векселя как результат правоприменения, объективизируется в правоприменительном акте, проверить правильность порядка совершения которого возможно только посредством оценки материалов правоприменения. В этом отражается признак нотариального акта, как акта правоприменения. Данная точка зрения косвенно подтверждается Правилами нотариального делопроизводства, утвержденными Приказом Минюста России от 16.04.2014 № 78 88 : к документам по протесту векселя приобщаются все документы, связанные с предъявлением требований лицу, обязанному по векселю, или опротестованием векселя, включая копию векселя, экземпляр составленного нотариусом протеста векселя, документы (или их копии, подтверждающие полномочия представителей, правоспособность юридического лица, и т.д. (п. 164). Изданной логики следует другой вопрос подтверждает ли (в смысле ч. 5 ст. 61 ГПК РФ и ч. 5 ст. 69 АПК РФ) нотариус в процессе протеста векселя наличие полномочий представителей держателя векселя, правоспособность юридического лица-держателя векселя, освобождаются ли эти факты от доказывания в случае спора По нашему мнению, не подтверждает, поскольку глубина нотариальной проверки по действующему законодательству допускает 88 Об утверждении Правил нотариального делопроизводства Электронный ресурс Приказ Минюста России от 16 апреля 2014 № 78 // Российская газета. 2014. № 95. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». 38 возможность формальной оценки представленных заявителем доказательств полномочий действовать от имени доверителя или юридического лица. При такой постановке вопроса можно говорить, что в данной ситуации нотариус в отношении проверки полномочий и правоспособности лица осуществляет обеспечительную функцию (в понимании Е.Б. Тарбагаевой), но осуществляет ее на основании формальной оценки доказательств. По нашему мнению, освобождению от доказывания подлежат факты получения векселя от физического лица, предъявившего его нотариусу, атак же факт установления его личности нотариусом. Следующий вопрос, возникающий при анализе данного нотариального акта если нотариальный акт включает ненаписанное, то должен ли суд в случае оспаривания законности порядка совершения нотариального акта истребовать материалы нотариального производства или суд должен безоговорочно поверить нотариальному акту Дополнительные сложности при ответе на данный вопрос создают различия в формулировках ч. 5 ст. 61 ГПК РФ и ч. 5 ст. 69 АПК РФ. Формулировка ч. 5 ст. 61 ГПК РФ предусматривает право суда оценивать отсутствие или наличие нарушения порядка совершения нотариального действия, степень этой существенности. Теоретически допустима ситуация, при которой нотариальное действие совершено с нарушением закона, а нотариальный акт является действительным. На первый взгляд кажется, что в целях такой проверки суду следует запросить материалы нотариального дела. Но допустимо ли опровергать такое доказательство иным образом, кроме порядка, предусмотренного ст. 310 ГПК РФ (в данном случае не идет речь о различного рода фальсификациях Судебная практика, существовавшая до введения ч. 5 ст. 61 ГПК РФ и ч. 5 ст. 69 АПК РФ отвечала на данный вопрос отрицательно. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 33, Пленума ВАС РФ № 14 от 04.12.2000 О некоторых вопросах практики 89 Получается, в отношении обязанного по векселю лица без его просьбы в интересах публичного правопорядка, потенциально может осуществляться обеспечительная функция нотариата. 39 рассмотрения споров, связанных с обращением векселей указано в соответствии счастью статьи 271 ГПК РСФСР заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в его совершении, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы либо нотариуса, занимающегося частной практикой. Данная позиция подчеркнута ив п. 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июля 1997 г. № 18 Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте действия нотариуса, допустившего нарушения при оформлении акта протеста векселя в неплатеже, подлежат обжалованию в суде общей юрисдикции. Высший арбитражный суд в обоснование данной позиции указывает Поскольку представленные истцом акт и иные документы были составлены с соблюдением установленных требований к их оформлению, арбитражный суд указал, что он не вправе оценивать ссылки сторон на нарушение порядка совершения нотариальных действий. То есть, если акт протеста векселя формально соответствует всем предъявляемым требованиям, оспаривание данного документа допустимо посредством процедуры, закрепленной в ст. 310 ГПК РФ. Аналогичная позиция закреплена законодателем в ч. 5 ст. 69 АПК РФ. Вероятно, логика законодателя относительно закрепления ч. 5 ст. 69 АПК РФ и существовавшей до введения ч. 5 ст. 61 ГПК РФ судебной практики заключается в том, что протест векселя – это удостоверенный нотариусом факт неплатежа, недатирования, невизирования векселя и т.п. В исковом процессе не допускается разрешение спора о факте, исковой процесс призван разрешать споры оправах. Споро фактах разрешается в особом производстве. Поэтому оспаривание такого доказательства, как протест векселя по основанию 90 О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей Электронный ресурс Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 33, Пленума ВАС РФ № 14 от 04 декабря 2000 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 3. 2001. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». 91 Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте Электронный ресурс информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 1997 № 18 // Вестник ВАС РФ. № 10. 1997. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». 92 Там же. 40 нарушения порядка его совершения возможно только в особом производстве либо посредством заявления о подлоге. Да и предметы судебной деятельности искового производства и производства по проверке законности порядка совершения нотариального акта различны. Таким образом, объективные пределы доказательственной силы протеста векселя включают следующие обстоятельства факт подачи заявления о протесте векселя определенным физическим лицом, личность которого установлена на основании соответствующих документов, факт получения векселя отданного лица, дата получения заявления и векселя нотариусом, факт предъявления нотариусом обязанному по векселю лицу соответствующего требования, факт отказа обязанного лица совершить определенные действия либо его бездействие (те. причины протеста, место совершения протеста, указание на вексель, векселедателя. Данные обстоятельства относятся к фактам, в которых нотариус удостоверяется лично, и имеют характер доказательственных фактов. Субъективные пределы доказательственной силы протеста векселя не ограничиваются векселедержателем и обязанным по векселю лицом. Факты, квалифицированным свидетелем являлся нотариус, не могут быть оспорены не только субъектами производства по протесту векселя, но и третьими лицами посредством представления других доказательств в процесс (за исключением нижеследующего, предметом которого не является проверка правильности порядка совершения нотариального действия. Представляется, что опровержение протеста векселя, представленного в материалы дела, допустимо только посредством процедуры подлога, процедуры оспаривания нотариального действия пост ГПК РФ, либо путем представления в материалы дела приговора суда о привлечении нотариуса к ответственности пост Уголовного кодекса Российской 41 Федерации (далее – УК РФ) - злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами. Налицо конкуренция процессуальных форм, попробуем разграничить области применения. Необходимо отметить, что данные процедуры имеют различные предметы судебной деятельности. Поэтому процедура подлога допустима в случае фальсификации нотариального акта лицами, не являющимися нотариусом, указанным в документе в качестве совершившего нотариальный акт. Процедура, предусмотренная ст. 310 ГПК РФ, необходима, когда формально (те. внешне) нотариальный акт соответствует требованиям закона, но имеются нарушения порядка совершения нотариального действия, о чем заявляет лицо, участвующее в деле, и что не может быть воспринято судом в рамках искового спора, исходя из ч. 5 ст. 61 ГПК РФ и ч. 5 ст. 69 АПК РФ в силу запрета опровержения данных фактов иными доказательствами и иного предмета судебной деятельности (установление факта нарушения процедуры специально предусмотрено гл. 37 ГПК РФ, исковое производство предусматривает разрешение спора оправе. Использование уголовно-процессуального механизма допустимо, если субъектом фальсификации выступил нотариус. В рамках приговора о привлечении нотариуса к ответственности пост УК РФ судом должно быть установлено, что нотариус в действительности не совершал данное нотариальное действие, а попросту сфальсифицировал нотариальный акт. С практической точки зрения это весьма проблематично притом обстоятельстве, что требование совершить то или иное действие в отношении векселя или векселедержателя обязанному лицу может быть предъявлено нотариусом устно, т.к. законодатель не устанавливает обязательной письменной формы или иных требований. Анализ судебной практики привлечения нотариусов к ответственности по статье 202 УК РФ дает основания полагать, что, фактически, нотариуса невозможно привлечь к ответственности за совершение 93 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 № 63-ФЗ Электронный ресурс // Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2954. (вред. от 30.03.2016). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». 42 фиктивного протеста векселя в правовых базах не удалось найти ни одного судебного акта поданному предмету. 2) Свидетельствование верности копий документов По нашему мнению, свидетельствование верности копий документов и выписок из них (ст. 77 Основ) также является одним из частных случаев удостоверения фактов нотариусом. Напомним, при анализе судебной практики (Апелляционное определение Верховного суда Республики Алтай от 19.08.2015 по делу N 33-796/2015) мы столкнулись с вопросами является ли нотариальная копия договора займа нотариальным документом (нотариальным актом, обладает ли он доказательственной силой оригинального документа, атак же предустановленной доказательственной силой Часть 3 ст. 77 Основ говорит, что свидетельствуя верность копий документов и выписок из них, нотариус не подтверждает законность содержания документа, соответствие изложенных в нем фактов действительности, личность, дееспособность и полномочия подписавших его лиц, правоспособность юридического лица, от которого исходит документ. Таким образом, предметом свидетельствования нотариуса является тождественность копии документа оригиналу. Является ли свидетельствование копии документа нотариальным актом Если соотнести признаки нотариального акта, выделенные нами в качестве конститутивных, то свидетельствование копии документа на первый взгляд не соответствует обеспечительному признаку нотариального акта в силу прямого указания ст. 77 Основ. Однако, следует отметить, что нотариус не гарантирует законность содержания копируемого документа. В нашем понимании, гарантия законности свидетельствования выражается в полном соответствии процедуры его совершения закону, те. нотариусом осуществляется проверка тождественности копии документа оригиналу, атак же совершение удостоверительной надписи. Если обратиться к историческому опыту, то, как было указано впервой главе настоящего исследования, нотариально удостоверенная копия документа, 43 если не заявлялись сомнения в ее совпадении с первоисточником, принималась судом вместо подлинного документа, на основании ст. 410 Устава гражданского судопроизводства. Так, законодатель и судебный правоприменитель имел повышенное доверие к институту нотариата. По действующему законодательству свидетельствование копии документа можно с определенными допущениями сравнить с обеспечением доказательств. Например, зачастую нотариусы производят осмотр интернет- сайта, на котором без соответствующего согласия правообладателя правонарушителем публикуется произведение литературы, фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак или иной результат интеллектуальной деятельности. Протокол осмотра интернет-сайта может быть положен истцом в основание иска, а судом в основание решения. Практика переполнена подобными примерами 94 В порядке аналогии можно предположить, что предъявление оригинального документа нотариусу для свидетельствования является публичным санкционированием тождественности копии и оригинала. Представление оригинала нотариусу – это, по сути, первичное, предварительное (по отношению к суду) предъявление оригинала публичному порядку, это подтверждение нотариусом факта существования (или существования в момент удостоверения) оригинала документа, с которого была изготовлена копия. Нотариус, как и суд, является представителем публичного порядка. При такой логике рассуждений неправильно обеспечивать публичным доверием акт обеспечения доказательств, например, осмотр интернет-сайта, впоследствии скрытого недобросовестным ответчиком, содержание которого утрачено навсегда, и не обеспечивать свидетельствование копии документа, впоследствии утраченного. Протокол осмотра интернет-сайта, как и нотариально удостоверенная копия договора займа – это производное 94 См, например Постановление ФАС Московского округа от 11 июля 2012 по делу № А, Постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2010 № КГ-А40/451-09 по делу № А. 95 См, например Постановление ФАС Уральского округа от 11 августа 2003 № Ф09-2107/03-ГК по делу № А, Постановление ФАС Уральского округа от 30 мая 2007 № Ф09-575/07-С6 по делу № А. 44 доказательство. Причем, степень их производности аналогична. С нашей точки зрения недопустимо дискриминировать такой вид доказательств как нотариально удостоверенная копия документа. Противоположную позицию имеет Е.Г. Малых, он пишет в ситуации, когда подлинник документа не представлен и другая сторона оспаривает само его существование, бремя доказывания достоверности копии (в том числе нотариальной) должно быть возложено на сторону, представившую такую копию, а не на другую сторону. Такое положение дел вполне соответствует общему правилу о распределении бремени доказывания (ч. 1 ст. 65 АПК РФ, а также обеспечивает равенство сторон в состязательном процессе, возлагая обязанность доказывания на то лицо, которое как участник соответствующих материальных правоотношений заинтересовано в сохранности юридически значимых документов Представляется, что данная точка зрения автора вызвана крайним недоверием к институту нотариата. Проблема бремени доказывания в данном случае упирается в функции нотариата, в глубину проверки нотариуса. Если предположить, что нотариус осуществляет функцию обеспечения законности, не связан временными ограничениями, вправе назначить экспертизу и запросить у заявителя образцы для почерковедческого исследования, исследования оттисков печатей (если документ имеет подписи сторон, печати, то бремя доказывания отсутствия подлинного документа должно быть возложено налицо, которое утверждает данный факт. Если предположить, что нотариус при исполнении данного нотариального действия осуществляет только сервисную функцию, то глубина проверки может ограничиться только осуществлением внешнего отождествления представленного документа и его копии. При таких условиях, мнение Е.Г. Малых действительно справедливо. Относительно вопроса обладает ли копия документа обладает доказательственной силой оригинального документа следует отметить, что 96 Малых Е. Г. Некоторые проблемы оценки достоверности копии документа как письменного доказательства в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 9. С. 38. 97 Но это противоречит ст. 77 Основ, т.к. нотариус не проверяет подлинность подписей. 45 нотариально удостоверенная копия обладает меньшей доказательственной силой ввиду объективных причин нотариально удостоверенная копия – это производное доказательство. Свойства производного доказательства сужают объективные пределы доказательственной силы. Если оригинал документа, например, договора займа, позволяет устанавливать следующие факты условия договора займа, факт подписания договора займа сторонами на основании почерковедческой судебной экспертизы, то копия договора займа, в зависимости от способа ее изготовления, может сужать данные пределы. Из копии договора займа можно установить условия договора займа, факт существования оригинального документа, с которого происходило копирование, факт тождественности его оригиналу. Доказательственные свойства копии договора относительно подлинности подписи стороны сделки существенно сужаются по сравнению с возможностями оригинального документа 98 Относительно ответа на вопрос о предустановленной силе данного доказательства мы придерживаемся презумпции законности действий нотариуса. Поэтому мы придерживаемся точки зрения, что в споре, основанном на копии договора займа, от доказывания следует освободить факт тождественности копии договора займа оригиналу, атак же тот факт, что оригинал договора займа в действительности существовали представлялся нотариусу для отождествления. Эти факты представляют собой объективные пределы доказательственной силы данного нотариального акта 99 Относительно субъективных пределов следует отметить, что факт представления оригинала документа заявителем нотариусу и факт его тождественности нотариально удостоверенной копии, рассматриваемый в позитивном аспекте субъективных пределов доказательственной силы, может 98 Судебная экспертиза может дать достоверный ответ не при любом способе копирования, что обуславливает различность доказательственной силы оригинала и копии документа. 99 Содержание нотариально удостоверенной копии документа в силу прямого указания ст. 77 Основ и предмета свидетельствования нотариуса не обладает предустановленной силой. Поэтому факты заключенности, безденежности договора займа, и иные факты, входящие в предмет доказывания по делу подлежат доказыванию в общем порядке. 46 быть оспорен посредством механизмов, используемых для оспаривания протеста векселя. 3) Морской протест и обеспечение доказательств На первый взгляд может показаться, что протест векселя и морской протест – это однородные институты нотариата, предметом которых является свидетельствование фактов, объективные и субъективные пределы доказательственной силы которых носят аналогичный характер. Нов отличие от протеста векселя морской протест по предмету свидетельствования нотариуса ближе к обеспечению доказательств, в то время как протест векселя – это удостоверение факта неплатежа (неакцепта, невизрования, недатирования и т.п.). Цель морского протеста – заявление морским перевозчиком контрагентами другим заинтересованным лицам о своей невиновности в причинении ущерба грузам, наиболее полная концентрация информации относительно обстоятельств происшествия и причин, вызвавших его, в том числе информацию об ущербе и о принятых по предотвращению или уменьшению ущерба мерах, в акте о морском протесте. Нормы о морском протесте содержатся в гл. XXIV Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее – КТМ РФ, а также в гл. XIX Основ. Перевозчик освобождается от ответственности, если докажет, что утрата, недостача, повреждение и другие виды причинения вреда произошли вследствие обстоятельств, которые не могут быть поставлены ему в вину (ст. 1 Международной конвенции об унификации некоторых правило коносаментах, принятой в Брюсселе 25 августа 1924 г. В соответствии сост КТМ в случае, если вовремя плавания или стоянки судна имело место происшествие, которое может явиться основанием 100 Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 ноября 1999 № 81-ФЗ Электронный ресурс // Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2207. (вред. от 13.07.2015). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». 101 Международная конвенция об унификации некоторых правило коносаменте от 25 августа 1924 г. Электронный ресурс. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». 47 для предъявления к судовладельцу имущественных требований, капитан судна в целях обеспечения доказательств должен сделать заявление о морском протесте. Заявление о морском протесте делается в порту Российской Федерации - нотариусу в иностранном порту - должностному лицу консульского учреждения Российской Федерации или компетентному должностному лицу иностранного государства в порядке, установленном законодательством соответствующего государства. Согласно ст. 400 КТМ, ст. 101 Основ нотариус или должностное лицо консульского учреждения Российской Федерации на основании заявления капитана судна, данных судового журнала, опроса капитана судна ив случае необходимости, других членов экипажа судна (по возможности не менее двух) составляет акт о морском протесте и заверяет его своей подписью и гербовой печатью. Необходимость участия свидетелей в составлении акта о морском протесте обусловлена потенциально длительными сроками разбирательства и довольно высокой мобильностью морских судов, экипажей судов, невозможности сохранения доказательственной базы неизменной с момента происшествия. Капитан судна должен в установленный законом срок заявить о морском протесте, пропуск этого срока имеет пресекательное значение. Сроки устанавливаются ст. 396 КТМ 102 Существует мнение, что совершение морского протеста – это перенос бремени доказывания на потерпевшую сторону (не перевозчик должен доказывать свою невиновность в повреждении груза, а грузовладелец вину перевозчика)» 103 При совершении морского протеста нотариус или должностное консульского учреждения составляет акт о морском протесте. Как указывает 102 Заявление о морском протесте должно быть сделано, если происшествие произошло в порту в течение 24 часов с момента происшествия вовремя плавания судна в течение 24 часов с момента прибытия судна или капитана судна в первый порт после происшествия. 103 Иванова А.Ю. Морской протест - метод защиты интересов судовладельца // Нотариус. 2006. № 2. С. 14. 104 Он представляет собой документ, в котором лаконичные записи судового журнала излагаются в более подробной форме, имеют пояснения экипажа, подтверждены показаниями свидетелей. 48 ЕЮ. Юшкова, морской протест, как и любые другие доказательства, может быть оспорен, опровергнут другими доказательствами» 105 Попробуем проанализировать морской протест и обеспечение доказательств в свете последних изменений гражданского-процессуального и арбитражного-процессуального законодательства, их общие черты, отличия. При составлении акта о морском протесте нотариус (или уполномоченное лицо консульского учреждения) фиксирует показания членов экипажа судна, выписки из судового журнала, показания капитана судна. Таким образом, факты, излагаемые нотариусом в акте о морском протесте, он воспринимает ретроспективно, поскольку не является гносеологическим свидетелем обстоятельств, произошедших в момент повреждения или утраты груза (судна. При обеспечении доказательств в форме осмотра письменных или вещественных доказательств нотариус наоборот является лицом, которое осуществляет непосредственное исследование доказательства, результат которого закрепляется в акте, здесь проявляется функция нотариуса как квалифицированного свидетеля. Нов процессуальном законодательстве свидетель – это источник информации, а в данном случае нотариус является лицом, которое эту информацию воспринимает, а затем объективизирует в нотариальный акт, можно сказать производит первичное исследование аналогично суду. Относительно обеспечения доказательств в форме допроса свидетелей и назначения экспертизы сложно однозначно утверждать, какую функцию выполняет нотариус функцию предотвращения правового конфликта или обеспечения законности, возможно какую-то иную Если функцию предотвращения правового конфликта, то собственно для чего необходимо обеспечение доказательств Для разрешения правового конфликта, а не для его предотвращения, правовой конфликт уже существует, необходимо только изыскать средства защиты прав и интересов. К данной деятельности ближе 105 Юшкова ЕЮ. Настольная книга нотариуса : в четырех томах (Т. 2.) / под ред. И. Г. Медведева. МС функция обеспечения законности, поскольку обеспечение доказательств требует соблюдения законом установленной формы. С другой стороны, обеспечение доказательств служит механизмом защиты прав заявителей допустимы и иные варианты, поэтому в настоящем нотариальном действии наиболее ярко отражается правоохранительная функция нотариата, т.к. возможность совершение допроса, проведения экспертизы может быть утрачена в силу объективных причин. Между тем, возникает вопрос какое доказательственное значение имеет морской протест, если утрачен судовой журнал Для ответа на него необходимо обратиться к природе морского протеста. Акт о морском протесте – это документ, который концентрирует в себе информацию, полученную и зафиксированную нотариусом в результате исследования доказательств, имеющих различную природу личных и вещественных, первоначальных и производных. При совершении акта о морском протесте нотариус устанавливает обстоятельства происшествия на основании данных судового журнала, свидетельских показаний, личного осмотра пломб грузов. Нотариус должен соотнести сведения, указанные капитаном в заявлении о морском протесте, с записями в судовом журнале и показаниями свидетелей. Необходимо обратить внимание, что при опросе свидетелей нотариус не предупреждает их об уголовной ответственности задачу заведомо ложных показаний, как это необходимо делать при обеспечении доказательств (ст. 103 Основ. Более того, нотариус не направляет извещения о времени и месте обеспечения доказательств сторонами заинтересованным лицам 106 Таким образом, акт о морском протесте сточки зрения доказательственной силы, имеет аналогичное значение, как и выписка из судового журнала, заверенная нотариусом, т.к. нотариус при составлении акта о морском протесте изучает оригинал судового журнала, излагая его содержание 106 В последнее время данный признак обеспечения доказательств практика игнорирует в силу цели и назначения этого нотариального действия. 50 в акт. В случае противоречий между записями судового журнала и показаниями свидетелей нотариус делает соответствующую запись в акте и предлагает свидетелям указать причины этих расхождений. По нашему мнению, в случае утраты судового журнала, освобождению от доказывания подлежат факты существования судового журнала в момент составления морского протеста и предъявления его нотариусу, факты наличия в данном судовом журнале записей, содержащихся в акте о морском протесте. События, указанные в содержании акта морского протеста, повторяющие записи судового журнала, могут быть опровергнуты посредством представления иных доказательств, т.к. данные факты не освобождаются от доказывания. Каковы объективные пределы доказательственной силы акта о морском протесте В число данных фактов, включая вышеназванные, входят следующие обстоятельства время и место получения заявления капитана судна о морском протесте, факт установления личности и должностного положения капитана судна. Данные обстоятельства воспринимаются нотариусом лично, поэтому в соответствии сч ст. 61 ГПК РФ и ч. 5 ст. 69 АПК РФ, эти факты освобождаются от доказывания. Иные обстоятельства, содержащиеся в акте о морском протесте, как то показания свидетелей, выписка из судового журнала, показания капитана судна могут быть оспорены другими доказательствами. Процедура оспаривания доказательственных фактов, входящих в предмет свидетельствования нотариуса при совершении морского протеста, является аналогичной процедуре оспаривания протеста векселя, поскольку доказательственные факты имеют аналогичные субъективные пределы доказательственной силы. Относительно объективных пределов доказательственной силы акта обеспечения доказательств. Как было указано выше в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу (ст. 103 Основ. Объективные пределы доказательственной силы каждого из таких актов имею существенные 51 различия. Например, в случае допроса свидетеля нотариус предупреждает свидетеля об уголовной ответственности задачу заведомо ложного показания и за отказ или уклонение отдачи показания, что представляет собой минимальную гарантию гносеологической достоверности доказательства. Аналогичная гарантия устанавливается законодателем и для совершения обеспечения доказательств в форме заключения эксперта (задачу заведомо ложного заключения, уклонение отдачи заключения. Таким образом, соблюдение данных гарантий отражается на одном из элементов доказательственной силы нотариального акта – достоверности, что рождает презумпцию достоверности показаний свидетеля или заключения эксперта. Но содержание показаний свидетеля или заключения эксперта не входит в объективные пределы доказательственной силы акта обеспечения доказательств, поскольку нотариус в данном случае является ретранслятором доказательственной информации, а неквалифицированным свидетелем в отношении нее. Это особенно явно отражается в акте обеспечения доказательств, в основании которого положено заключение эксперта, поскольку нотариус не обладает специальными знаниями, и не может воспринимать их лично, даже являясь гносеологическим свидетелем такой информации. Таким образом, объективные пределы доказательственной силы протокола допроса свидетеля представляют собой следующие факты дата и место допроса свидетеля, факт установления личности свидетеля нотариусом, факт предупреждения свидетеля об ответственности задачу заведомо ложных показаний и отказ отдачи показаний, факт подписи протокола свидетелем. Объективные пределы доказательственной силы постановления нотариуса о назначении экспертизы представляют собой следующие факты дата вынесения постановления, сведения о лице, по просьбе которого 107 В случае с допросом свидетеля - ретранслятором, в случае с назначением экспертизы – органом, на основании акта которого назначается экспертиза, атак же лицом, которое оформляет постановление о назначение экспертизы и, собственно, заключение эксперта в единый документ. При этом, важно отметить, что в отличие от суда, нотариус не обязан быть независимым при назначении экспертизы, и может назначить ее проведение в той экспертной организации, на которой настаивает заявитель. По нашему мнению, при назначении экспертизы нотариус – это представитель публичного порядка, обеспечивающий гносеологическую достоверность экспертного заключения посредством предупреждения эксперта об уголовной ответственности. 52 назначается экспертиза, наименование экспертного учреждения или конкретного лица, которому было поручено производство экспертизы. Экспертиза, произведенная нотариусом, не является судебной, но по уровню достоверности стремится к нему, хотя по смыслу процессуального законодательства и является письменным доказательством. Свойства данного доказательства усложняют возможности оспаривания данного доказательства. Поскольку акт осмотра вещественных или письменных доказательств в порядке их обеспечения нотариусом имеет иную природу, то объективные пределы доказательственной силы протокола осмотра имеет иные границы. Помимо обстоятельств даты, времени и места произведения осмотра доказательств (хотя иногда для правильного рассмотрения и разрешения дела имеют значение именно эти факты) нотариус указывает в протоколе обстоятельства, обнаруженные при осмотре. Какие это могут быть обстоятельства Например, при осмотре интернет-сайта: факт использования доменного имени, факт использования товарного знака, при осмотре вещественного доказательства, например, автомобиля, нотариус может зафиксировать факт наличия повреждений. При этом для подтверждения достоверности, фактов, свидетельствуемых нотариусом, нотариус приобщает к протоколу осмотра фотографии осматриваемого доказательства, распечатки интернет страницы и т.п. При осмотре письменных и вещественных доказательств нотариус является гносеологическим свидетелем фактов, объективированных в протоколе, они имеют доказательственное значение и могут быть оспорены в порядке, предусмотренном для оспаривания протеста векселя. 4) Передача заявлений граждан, юридических лиц другим гражданам, юридическим лицам В соответствии сост Основ нотариус передает заявления и (или) иные документы физических и юридических лиц другим физическими юридическим лицам. Документы на бумажном носителе могут быть переданы лично под расписку, направлены по почте заказным письмом с уведомлением о вручении 53 или переданы с использованием технических средств, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей 108 По общему правилу нотариус, при совершении нотариальных актов, является квалифицированным гносеологическим свидетелем действий участников нотариального производства, например, при обеспечении доказательств, при включении заверений сторон в нотариальный акт и т.п. В случае с передачей заявления граждан, юридических лиц другим гражданам, юридическим лицам нотариус является квалифицированным свидетелем в отношении не только чужих действий (принятия, отказав принятии заявления, но и своих действий – факта передачи, попытки передачи заявлений. Крайне немногочисленная литература говорит о низкой изученности правовой природы данного нотариального действия. Общим признаком для любого способа передачи заявления является обязанность нотариуса установить личность гражданина, обратившегося за совершением такого нотариального действия, и выяснить его дееспособность. Если заявление исходит от юридического лица, нотариус проверяет правоспособность юридического лица и полномочия его представителя на представление нотариусу такого заявления. Более того, нотариус свидетельствует факт передачи адресату именно того заявления, которое представил ему заявитель. Эти факты входят в объективные пределы доказательственной силы свидетельства о передаче заявления. Рассмотрим два способа передачи заявления, поскольку объективные пределы доказательственной силы свидетельства о передаче заявления будут различаться в зависимости от способа передачи. 108 Наиболее часто в нотариальной деятельности передача заявлений связана с оформлением сделок по отчуждению недвижимого имущества. Например, в соответствии сост ГК РФ при продаже долив праве общей собственности остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается. Нередко случается, когда получение согласия сособственника доли недвижимой вещи является довольно затруднительным сособственник уклоняется от явки к нотариусу для подписания отказа от права преимущественной покупки либо, явившись в нотариальную контору, отказывается совершить письменное заявление об отказе от преимущественного права приобретения. Также в нотариальной практике осуществляется передача заявлений при отмене доверенности (п. 1 ст. 189 ГК РФ) или предъявлении требований пост ГК РФ. 54 Заявление может быть передано адресату лично. При передаче заявления нотариусом гражданину лично он устанавливает личность адресата. При передаче заявления юридическому лицу нотариус устанавливает полномочия представителя юридического лица на получение корреспонденции. Данные факты будут освобождаться от доказывания в соответствии сч ст. 61 ГПК РФ и ч. 5 ст. 69 АПК РФ. Заявление передается нотариусом адресату под расписку, расписка о получении заявления может быть совершена адресатом в виде отдельного письменного документа или совершена на втором остающемся у нотариуса экземпляре сопроводительного письма, в расписке проставляются дата и время получения заявления адресатом. Нотариус – это лицо, обличенное публичным доверием, поэтому при вручении документа лично освобождению от доказывания подлежат факты подписи лица на расписке в получении, его личность считается установленной, дата, время и место вручения заявления считаются достоверными. В случае отказа гражданином принять от нотариуса заявление нотариус составляет об этом соответствующий акт с отражением причин отказа, данные факты, также подлежат освобождению от доказывания. При передаче заявлений граждан, юридических лиц другим гражданам, юридическим лицам посредством пересылки их по почте с обратным уведомлением круг фактов, свидетельствуемых нотариусом, сужается, поскольку нотариус не является гносеологическим свидетелем получения либо неполучения заявлений адресатом. Поэтому объективные пределы доказательственной силы данного нотариального акта ограничиваются фактами о заявителе, атак же тождественностью заявления, подшитого к свидетельству, заявлению, направленному адресату. В данной работе не будет исследоваться вопрос о передаче заявлений с использованием телефакса, компьютерных сетей и иных технических средств, поскольку техническая специфика данных средства связи требует самостоятельного исследования. 55 5) Ответ на вопросы, поставленные при анализе Апелляционного определения Московского городского суда от 06 июля 2015 г. по делу № 33- 23246/2015 Напоминаем, что при постановке проблемы исследования возникли следующие вопросы допустимо признание иска посредством нотариального удостоверения Может ли истец представлять в суд документы, подтверждающие распорядительные действия ответчика Какое нотариальное действие совершил нотариус Что такое признание иска Это распорядительное действие близко по правовой природе признанию долга. Признание долга, в свою очередь, можно рассматривать, как одностороннюю сделку, такой позиции придерживается С.С. Алексеев. В таком случае, к удостоверению сделки необходимо применять положения главы X Основ нотариус обязан разъяснить должникам смысли значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительному намерению должников, не противоречит ли требованиям закона. Более того, нотариус должен разъяснить должникам положения ст. 39 ГПК РФ, последствия такого признания, установить личность должников и отсутствие морального или физического давления. Другая точка зрения заключается в том, что признание иска не является односторонней сделкой, и тогда нет оснований применять к правоотношениям сторон положения об удостоверении сделок. В таком случае, нотариус просто удостоверяет подпись должников на заявлении о признании долга. Процессуальный закон не запрещает признание иска посредством направления документа, составленного в простой письменной форме, подписанного ответчиком. Если ответчик присутствует в судебном заседании, то данное распорядительное действие должно быть занесено в протокол судебного заседания и удостоверено его подписью (ст. 68 ГПК РФ. 109 Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Собр. соч. Т. 1. МС Полагаем, что признание иска, удостоверенное нотариусом (как посредством удостоверения сделки призвания долга (иска, таки удостоверения подписи ответчика на заявлении, – это повышенная гарантия достоверности волеизъявления ответчика, по сравнению с актом в простой письменной форме. Минимум, который обеспечивает нотариус, – подтверждает свободу волеизъявления (отсутствие морального или физического давления со стороны истца, устанавливает личность подписанта, удостоверяет его подпись на документе, - данные обстоятельства обуславливают возможность представления данного документа в суд истцом. Можно провести аналогию с регистрацией прав на объект недвижимости. Когда сделка совершена в нотариальной форме, то представить документы на регистрацию может одна из сторон сделки. |