Аннерс История Европейского права. Институт европы шведская королевская академия наук
 Скачать 2.19 Mb.
|
|
301 стве источника германской и, следовательно, первого правового выражения германского "Volksgeist"_. Так же поступили его современные и последующие ученики, что в XIX в. дало толчок преклонению перед классическими римскими правоведами в качестве примеров в области системного построения, создания понятий и формирования общих правил. Нехватка знаний по истории римского права, прежде всего о развитии и значении формального процесса, привела к искаженной картине римского права. Они не понимали, в чем его действительная уникальная польза, а именно - в оригинальном правовом учете различных интересов в обществе, разработанном в казуистических решениях проблем. Знания об этом впервые появились лишь в конце XIX в. в результате успехов в историческом изучении римского права. Чем больше представители исторической школы пытались разобраться и изучить историю права Германии, тем отчетливее становилась определяющая роль восприятия римского права и его развития в общегерманский правовой источник. Само уважение к наследию истории возродило уважение к авторитету римского права и прежде всего его исходному источнику для немцев - праву Юстиниана. К этой оценке - естественному следствию способа исторических размышлений и исторических методов - добавился и другой фактор. Даже если бы представители исторической школы имели иной принципиальный взгляд на основы законности права и методы создания правовых положений, они как юристы применяли бы технику создания понятий естественного права. Несмотря на эту связь с такой техникой, фон Савиньи с презрением отверг естественное право в качестве правового источника, и благодаря его авторитету как правоведа в XIX в. исчезли естественноправовые представления в немецком способе юридических размышлений. (Однако идеология естественного права возродилась в Западной Германии после второй мировой войны в качестве реакции на варварство фашизма и разрушение традиционного немецкого правового порядка.) Строгая систематика Пуфендорфа и в еще большей степени система "геометрических" понятий Христиана Вольфа и его способ с помощью формальной логики вывода правовых положений из иерархии главных и подчиненных понятий стали в XVIII в. общепринятым юридическим методом. Благодаря Вольфу и его ученикам все больше подчеркивался юридический характер техники, и немецкие правоведы принимали и развивали ее с профессиональным энтузиазмом. "Народный дух" (прим. ред.). 302 Эта техника привела, как мы увидим дальше, к удалению немецкого правоведения от действительных потребностей и проблем права. Большую роль в таком развитии сыграл именно фон Савиньи, программа которого строго разделила политику и право, а право - на теорию и практику. Понятие "Rechtswissenschaft" было совершенно несовместимо с практической законодательной работой. Сам он свою исключительную известность получил как "правовой" автор и академический преподаватель. Якоб Гримм, сыгравший решающую роль в возникновении германистской немецкой правовой школы, дал в своей автобиографии знаменитое выражение той колдовской силы, которую излучал фон Савиньи. Гримм писал: "О лекциях фон Савиньи я могу сказать только то, что они меня насильно захватывали и оказали самое решающее влияние на всю мою жизнь и занятия". Здесь следует заметить, что сам фон Савиньи не думал о том, что его математические понятия приведут к отдалению формирования права от реальностей социальной жизни. Для него они были включены в сами понятия и тем самым гарантировалось внимание к ним при формировании права. Его ошибка состояла в том, что его последователи как в то время, так и позже, использовали формальную логику в большей степени, чем он мог бы предположить. Оставшись в стороне от политической борьбы о путях решения социальных проблем, он надолго отдалил немецких юристов XIX в. от социальных реальностей. В результате у них отсутствовали достаточные знания об этих реальностях и им почти не удалось принять их во внимание при формировании понятий. Другой типичный деятель немецкого правоведения начала XIX в. - Георг Фридрих Пухта (1798-1846 гг.), который в духе фон Савиньи утверждал, что правоведение - это орган для народа в интересах развития права. Его знаменитая работа "Lehrbuch der Pandekten" (1838 г.) также в духе фон Савиньи игнорировала германо-римское право и с помощью формально-логического метода естественного права проводила анализ системы понятий в Corpus Juris Civilis (Своде римского гражданского права). При этом он исходил из иерархической системы понятий Христиана Вольфа. Он также разделял представления Вольфа о правовом порядке без пробелов, возможном благодаря обстоятельности и строгости системы понятий в правоведении. Его работа была основополагающей для немецкой юриспруденции понятий XIX в. Историческая школа стимулировала также развитие школы "германистов", целью которой было извлечение чисто "Правоведение" (прим. ред.). "Учебник пандектов". Пандектное право - римское частное право, действовавшее в измененном виде в Германии XIV-XVI вв. Свое название оно получило по главной части Кодификации Юстиниана - пандект (прим. ред.). 303 германских материальных правил, имевшихся в старом германском праве, и объяснение их возникновения и развития. Их методологический и критический источниковедческий вклад оказал решающее воздействие на историю права, благодаря чему она превратилась в значительную специальную область исторических исследований. Германисты были также своеобразными немецкими, или скорее "германскими", патриотами. Они стремились показать, что исходное германское право и те положения, которые по мере развития создавались в нем, были на таком же высоком техническом уровне, как и римское. Поскольку те юристы, которые работали с римским правом, считали самым важным в нем его систему, понятия и общие положения, то, согласно пониманию германистов, те же самые области в германском праве должны быть такими же важными. Поэтому германисты стремились рзять различные германские правовые источники, где различались "южногерманские" источники времен переселения народов и "северные", или "северогерманские" времен развитого Средневековья, свести их в систему и сформировать общие "германские" понятия и общие "германские" положения. Во второй половине XIX в. очень много труда было вложено такими исследователями, как Карл фон Амира, Конрад Маурер и Андреас Хойслер в создание северогерманских систем, понятий и положений, которые в исследованиях сопоставлялись с римскими. Бесценная работа по сбору источников прекратилась; это был большой напрасный умственный труд. В качестве примера можно назвать то, что германисты посчитали, что они смогли выделить германское понятие владения "Gewere", которое, как они считали, соответствовало римскому понятию владения "Possessio", и что из "характера" германского понятия можно делать выводы об имущественных положениях; либо можно объяснить некоторое положение как следствие понятия, либо выводили положения из понятия. Именно понятие "Gewere" является примером метода объяснения с помощью сформулированного понятия. Для старого германского права характерно, что владелец не может брать назад потерянное доверенное движимое имущество от третьего лица и должен обратиться к доверенному лицу (взявшему ссуду или аренду, депозитарию и т. п.). Напротив, римское праве всегда лавало владельцу право брать назад свое имущество у постороннего владельца. О причинах германского положения, называемого принципом Hand Wahre Hand (рука владельца должна следить за рукой доверенного лица), написана почти что необозримая литература в исследованиях германистов. Конфликт владелец -третье лицо поднимает центральную историческую и правовую теоретическую проблему. Объяснение, которое в течение длительного времени было повсюду принято, исходило из " ■'„■ 304 понятия "Gewere". Имелось в виду, что когда владелец передал товар в Gewere доверенному лицу, то у него больше нет права подавать в суд, поскольку любая форма подачи в суд против третьего лица предусматривала прямое нарушение Gewere в результате кражи или грабежа. Однако это доказательство ошибочно, поскольку содержание понятия "Gewere" устанавливается именно с помощью тех положений, в которых это понятие - исходная точка. Позднее оказалось возможным удовлетворительно объяснить упомянутый принцип при помощи отношений в раннем германском процессе. Германисты и романисты работали, таким образом, бок о бок при исследовании истории права путем применения техники формирования систем и понятий к своему материалу. То же совершали в правоведении, имевшем дело с действующим правом, так называемые пандектисты (от исходного греческого обозначения Лигесты, Пандекты). Строгая последовательность пандектного права в систематическом формировании понятий и анализе понятий, безусловно, была большим успехом для права, рассматриваемого в качестве "инженерного" искусства общественной жизни. Чем точнее юридические понятия, тем точнее законодательство и применение права и тем эффективнее управление общественным развитием. Влияние этой школы также распространилось за пределы Германии, особенно на немецкоязычные страны, Швейцарию и Австрию. Но это влияние расширялось и на страны с сильным в целом воздействием немецкой культуры: Венгрию, Грецию, Бельгию, Италию. И во Франции и даже в Англии пандектное право сыграло определенную роль. Не в последнюю очередь оно оказало сильное методологическое воздействие в Скандинавских странах и России. В этих странах не только правоведы, но и юристы вообще выступали в качестве экспертов общества по формальнологическому формированию и применению права. В этом был свой риск. Пока формирование понятий служило инструментом проникновения в правовую сторону общественного развития и его понимания, оно приносило большую пользу. Но юристы могли также стать пленниками понятий - почти так же, как и средневековые схоласты - и пандектное право выродилось в так называемую юриспруденцию понятий. Еще фон Савиньи предупреждал о подобной опасности. Он говорил: "Мы не становимся господами этих понятий, напротив, они покоряют нас и ведут против нашей воли и зачастую без того, что мы знаем об этом". Наиболее выдающимся представителем юриспруденции понятий был в свои молодые годы немецкий правовед Рудольф фон Йеринг (1818-1892 гг.). Он считал, что правоведение могло создавать новые правовые понятия и правовые положения, что понятия продуктивны, они соединяются и рождают новые понятия. Типично, что они воспринимали право владения, 3 05 право пользования, сервитут, право наследования, право одного из супругов на имущество другого, долговое право и т. п. как твердые и четко разграниченные понятия, из которых непосредственно логическим путем можно делать выводы, когда решается правовой вопрос, например, путем толкования закона. Они вовсе не задавались вопросами о конкретных правах, которые содержали правовые положения различного вида институтов. Типичным примером является способ пандектного права обсуждать вопрос, имеет или не имеет внебрачный ребенок право наследования. Социальные и гуманитарные причины не принимались во внимание. Дискуссии вращались только вокруг вопроса, может ли внебрачный ребенок при помощи логики войти в законное понятие "наследник". Поскольку наследство в то время предусматривало наличие законно оформленной семьи, то считалось, что внебрачные дети не могут быть наследниками. Ведь они стояли вне института семьи. Способ аргументации представителей пандектного права был не только объектом внимания теоретиков, он также получил практическое значение в результате того, что в германский гражданский закон Burge/iiches Gesetzbuch (1900 г.), на который они оказали сильное воздействие, было введено постановление ( § 1589), определявшее, что внебрачные дети и их отцы не состоят в родстве. Только в конце 60-х годов XX в. в Федеративной Республике Германии были уравнены в правах дети, родившиеся в браке, и внебрачные дети. Так долго оставались в стороне понятия социального и гуманитарного характера. Другой опасностью для пандектного права стало почти полное отсутствие в его основном источнике Corpus Juris Civilis (Своде римского гражданского права) общей систематики, основанной на продуманных и последовательно осуществляемых принципах. Как уже неоднократно говорилось, римское право было в основном казуистическим и направленным на создание баланса между различными важными для общества интересами путем практического рещения конфликтов.; Метод пандектного права исходил из попыток реконструировать из бесчисленных отдельных высказываний в праве Юстиниана такие системы, которые древние римляне должны были бы иметь сознательно или инстинктивно даже без упоминания их в источниках. Естественно, при подобной задаче пространство для произвольных размышлений было почти бесконечным, и результаты были соответствующими. Попросту толковались те системы в праве Юстиниана, которые они сами по различным причинам выбирали. Тем самым все больше игнорировались социальные и практические моменты в конкретных вопросах права, и они все дальше углублялись в размышления о понятиях, практическая ценность которых равнялась нулю. Йеринг, ставший после подлинных г зоб научных переоценок страстным противником юриспруденции понятий в ее выродившейся форме, выразил свое понимание этого в фразе: "Размышление начинается, когда исчезает здравый смысл; чтобы предаваться ему, надо либо ничего не понимать, либо затем его потерять". Печальным результатом вырождения этой юридической школы понятий стало то, что она наложила серьезный отпечаток на второй крупный кодекс Германской империи Bijrgerliches Gesetzbuch (1900 г.), который был слишком абстрактным, трудно толкуемым и применяемым. Значение исторической школы состояло не только в том, что она послужила источником пандектного права и юриспруденции понятий, с одной стороны, и германистской школы и современных исследований в области истории права, с другой. Еще большее общеевропейское воздействие получило правовое теоретическое учение (правовой позитивизм, который необходимо отличать от философского позитивизма Огюста Конта, теория которого имела совершенно иное содержание), явившееся следствием взгляда исторической школы на существующее право как на самоценность, поскольку оно является результатом обобщенного опыта прошедших времен. Тем самым фактически существующее и применяемое право было узаконено, что совершенно отрицалось школой естественного права. Ведь для этой школы критерием действия права было его сочетание с требованиями разума. Если было бы иначе, то у него (у права) вообще не было никакой философской законной основы, и его можно и надо было бы изменить, не останавливаясь перед последствиями, в частности относительно реакции людей на реформы. Оно должно было бы, или его следовало заставить, преклониться перед требованиями разума. Но если предположить, что исторически данный правовой порядок объективно правильный, то приближаешься к тому, чтобы уделять больше внимания фактически действующим и применяемым положениям, чем историческому фону. Это стало намного важнее, когда в XIX в. европейские страны вступили в наиболее обширный и глубокий процесс общественных перемен, который когда-либо происходил в истории человечества. С помощью исторических методов можно было получить новые знания и более глубокое понимание правовых положений прошедших времен и того, что они были выражением попыток решить общественные проблемы своей эпохи. Но эти решения были мало пригодны в применении к проблемам промышленного общества XIX в. Юридическая техника античности и Развитого средневековья самое большее могла быть использована только в подходах к общественным вопросам. Поэтому существующее право - позитивное право - стало сам5 по себе исходным пунктом для правоведов. Его законной основой была не связь с естественным 307 порядком и не исторически данное узаконение: оно действовало, потому что оно действовало. Естественно, внимание уделялось тогда государственно-правовым и процессуально-правовым формам возникновения правовых положений -законодательству и практике. Аля юриста важным было то, что имелись формальные правила создания, изменения и отмены норм права. При условии следования этим формальным правилам не было никакого повода подвергать сомнению обязательную силу действующих норм для граждан в обществе. Поэтому вопрос об обязательной силе норм с точки зрения морали, их справедливости или несправедливости был второстепенным. Одновременно следует отметить, что позитивистский взгляд совпадал по направленности с принципами либерального правового государства. Нормы были обязательными не только для граждан, но и для власть имущих в обществе. Как граждане, так и власть имущие знали, чем им следует руководствоваться. Поэтому выполнялось требование о предвидении. Все выравнивание основывалось на том, что все и в особенности власть имущие должны были действовать лояльно в рамках системы норм и не пытаться манипулировать ими неправомерным способом к своей собственной выгоде. Тем самым хоть и косвенно, но присутствовала этика. Прежде всего задачей правоведов было создание систем и категорий понятий, благодаря чему действующее право могло быть ясным, и его общие принципы могли использоваться для толкования отдельных источников или решения частных правовых случаев. Одновременно применялся метол юриспруденции понятий. При этой задаче правоведения, значительно более ограниченной по сравнению с естественным правом и исторической школой, даже обученные правоведению судьи безусловно воспринимали сЪбя в качестве технического инструмента действующего права. При таком понимании было легче еще больше ограничить определение позитивного права. После возникновения законодательства времен Просвещения - Corpus Juris Civilis был его частью -законодательство стало основным источником всего права: таким образом позитивное право отождествилось с действующими законами (законный позитивизм). Выдающимся представителем законного позитивизма был англичанин Джон Остин, который объяснил историческую функцию английского парламента в области законодательства и рассматривал постановление законодателей как узаконение права. Его вклад сыграл большую роль на континенте, чем в Англии, поскольку английское право в XIX в. все еще в основном развивалось на основе судебных прецедентов (case law). |