Аннерс История Европейского права. Институт европы шведская королевская академия наук
 Скачать 2.19 Mb.
|
|
315 конструкции государственного права Германской империи прежде всего регулировали сферу военной деятельности и организацию аппарата чиновников. ^ То, что BGB действовал как Magnet Charta с его техникой гражданского права, является в основном заслугой Вин-дшейда. Своим учебником пандектного права он привлек внимание к своему учению о правовом порядке и субъективных правах. Он полагал, что подобное право олицетворяло установленную правовым порядком власть воли или господство воли, что, говоря проще, означало, что он рассматривал право как определенную свободой воли возможность действовать или не действовать. Но если бы гражданское право, понимаемое как система определяемых таким образом прав, оказалось действенным, то оно бы предусматривало статус свободно действующих индивидов в качестве носителей прав. Это положение совершенно отличалось от принципиального исходного пункта формирования права в Allgemeines Preussiches Landrecht 1794 г. (Общее уложение для прусских земель). В последнем исходным пунктом было исполнение долга прусским монархом как отца подданных своей страны. Он и его сотрудники, как лидеры патриархального государства благосостояния, были обязаны предусмотреть все те имеющие правовое значение ситуации, которые могут быть общественно актуальны, и применить к ним правовые положения. Отсюда и казуистика объемом свыше 19 000 параграфов. Подобная система не была направлена на сильных и энергичных людей, желающих и способных использовать большую свободу передвижения. Напротив, таким человеческим идеалом был благодарный и послушный подданный, который выполнением тех обязанностей, которые определялись его положением в обществе, осуществлял волю монарха и вознаграждал его за заботу. Подобное законодательство могло служить только подтверждением зависимости индивида от государственной власти. К этому пришли в Германии в результате подлинной "дрессировки", которой в XVII и XVIII вв. подвергались граждане в результате использования законодательства в сфере экономики и потребления, содержавшего зачастую абсурдные детали. Либерализм XIX в. покончил со всем этим, и BGB воспринимался в Германии, как и во многих других странах Европы, на которые оказывало воздействие германское право, как подтверждение гражданских свобод, которые конкретно обеспечивались гражданско-правовой субъективной свободой действий. "Великая хартия вольностей" {прим. ред.). 316 Качество юридической техники в BGB как продукта законодательства было весьма спорным уже с самого начала и остается таковым сегодня. Однако не следует оценивать этот кодекс с позиций нашего времени. Историческое явление должно оцениваться по меркам своего времени. Остроту критики абстракции, исключительно сложной систематики и труднодоступного языка надо, безусловно, смягчить, если учесть, что законодатели адресовали свой труд вовсе не широким народным массам, а корпусу правоведов-юристов, обученных обращаться именно с юридической техникой пандектного права. Можно сожалеть, что в Европе это обстоятельство в течение длительного времени затрудняло понимание германского законодательства и применения права из-за незнания методов, использованных в BGB. Тяжелым камнем преткновения является система ссылок. В отдельных параграфах текст закона беспорядочно отсылается зачастую к различным его местам таким образом, что читатель должен владеть всеми 2385 параграфами для правильного толкования закона. Классическим примером является параграф 941, который отсылает к четырем другим параграфам; они, в свою очередь, отсылают к пяти другим, в которых ранее были ссылки на два параграфа, а три оставшиеся содержат ссылки на 40 параграфов. В последних на 17 были более ранние ссылки, а другие 23 параграфа отсылают, в свою очередь, еще к 21 параграфу и т. д. Такие же сложности характерны для общей части, с которой начинается закон. Общая часть включает набор общих правовых принципов, которые в пан-дектном праве считалось возможным изложить путем их извлечения и приведения к общему знаменателю из казуистических положений права Юстиниана. То, что в римском праве не выводились позици из различных общих принципов, совсем не беспокоило представителей пандектного права, что выше уже отмечалось. Ими предполагалось, что в римском праве это делалось неосознанно, что представляется совершенно неисторической точкой зрения. То, что эти принципы были узаконены в BGB как основа толкования тех детальных положений, которые содержатся ниже в специальных частях закона, не сделало закон более понятным для неспециалистов или юристов, не знакомых с BGB. Но данный метод исторически объясним: общая часть BGB играет некоторым образом ту жд роль для сторонников пандектного права, как и Institutiones в их любимом образцовом Corpus Juris Civilis, или, вернее, ту роль, которую, как они счистали, играет Institutiones. С точки зрения истории идей права того времени, которых придерживались создатели закона, в BGB имеется серь- * Здесь: одна из частей кодификации Юстиниана (прим. ред.). % 317 езное противоречие. В то время они еще были сторонниками представлений, унаследованных от Вольфа и прежде всего от Бентама, согласно которым кодификация законов должна быть всеохватывающей и исчерпывающей. Метод работы с абстрактными и общими конструкциями был также выражением стремления к совершенству. Однако вне рамок закона оказались важные области имущественного права, в частности, горное право, право в сфере охоты и рыболовства, страховое право. Дело в том, что правовые положения в данных сферах не удалось втиснуть в абстрактные понятийные конструкции, которые, как понималось, составляли рамки и основу гражданского права, и поэтому эти сферы были переданы в законодательсто различных земель. Но в одном отношении BGB явился очень важным, если даже небезопасным шагом вперед в юридической технике: он включал техническое нововведение правового позитивизма - общую оговорку. Как уже подробно отмечалось в связи с характеристикой Code Civil, законодателя подстерегают две опас-ности: в своем стремлении к последовательности он может быть слишком абстрактным или, напротив, в стремлении к наглядности путем детальной казуистики - недостаточно последовательным. Исходя из этой дилеммы, правовые позитивисты создали общую оговорку: директиву судьям судить "по вере и чести", или "по характеру дела", или "хорошему деловому обычаю", чтобы найти какие-либо примеры. Таким примером была возможность для древнеримского претора дать полномочия судье судить согласно Ьопа fides , либо использовать воображаемое нормальное лицо (bonus pater familias - разумного отца семейства) как правовую привязку для оценки тех требований понимания, рассудительности, осторожности и т. п., которые судья может предъявить сторонам в ситуации, приведшей к правовому конфликту. Для высококвалифицированного судейского корпуса общая оговорка, конечно может при ее осторожном использовании в тексте закона послужить действительным выходом из законодательной дилеммы. Но, как уже сказано, она небезопасна, поскольку олицетворяет законодательство в миниатюре, и ею можно было легко злоупотребить в тех случаях, когда судьи не соответствовали качественным требованиям законодательства и оказанному им доверию. То, что инициаторы BGB осмелились использовать общую оговорку, воспринятую в законодательной технике многих европейских стран, зависело как от романтической оценки самого процесса формирования римского права, так и от чрезмерного доверия к судебному корпусу Германии того времени. Добросовестность (прим. ред.). 318 В заключение о BGB можно сказать, что его достоинства и недостатки в отношении юридической техники дают разнообразные уроки как для истории права, так и для юристов нашего времени. С точки зрения истории права особый интерес, помимо методологического характера закона, представляет текстовое содержание римского права в BGB. Подобно тому, как Code Civil столетием раньше возродил наследие римского права во Франции и благодаря своей высокой репутации распространил его на многие страны в Европе и других частях мира, BGB имел подобное значение в Германии и иных странах. Стоит отметить, что текстовой основой римского права для BGB стало не германско-римское право, а из-за специфических уроков исторического развития Германии - право Юстиниана, неисторически систематизированное и частично переработанное пандектным правом: Таким образом, в истории европейского права мы можем говорить о трех периодах возрождения римского права: итальянском и немецком в Развитом средневековье, французском в начале XIX в. и немецком в начале XX в. Благодаря двум последним процессам и сегодня римское право является важнейшим общеевропейским правовым источником и основой правовых порядков в большинстве стран в других частях мира, которые не относятся к сфере англосаксонского права. Аля иллюстрации того, как влияние римского права в форме, данном ему пандектным правом, выразилось в BGB, уместно коснуться его положений о недействительности правовых действий. Для BGB характерна разница между ничтожностью - "Nichtigkeit" и недействительностью - "Anfechtbarkeit" правовых действий. Это различие первоначально возникло у фон Савиньи и было затем развито Виндшейдом. Основания для подобных различий, как считалось, были найдены прежде всего в обозначении в римском праве некоторых правовых действий, в частности ipso jure niillum (не существующие с правовой точки зрения), в отличие от других правовых действий, которые могли быть недействительными благодаря наличию специальных правовых средств против них. Эти правовые средства могли быть exceptiones или специальными actiones. В первом случае, например, при правовом действии несовершеннолетнего, положение, согласно Виндшейду, должно быть таким же, как если бы правовое действие вообще не возникало. Таким образом, оно не могло иметь правовых последствий при последующем одобрении сторон. Затем третье лицо могло сослаться на его ничтожность, и судья был обязан ex qfficio принять во внимание эту ничтожность, если обнаруживал, что дело было так. При "Anfechtbarkeit", основанном на существовании в римском праве специальных правовых средств, было необходимо, чтобы сторона требовала признания недействительности. По договору это основание 319 недействительности могло быть аннулировано. Судья также не должен был принимать во внимание недействительность, если ни одна из сторон на этом не настаивала. Вся эта конструкция является типичным примером толкования пандектным правом общих принципов римского права, которых в нем никогда не было. В римском праве не существовало различия в понятиях "ничтожность" и "недействительность", как это представляло в своем учении пан-дектное право. Древние римляне разработали казуистическую систему для различных ситуаций, в которых претор имел возможность отказать в предоставлении истцу actio (права иска), если считал, что правовое действие недействительно. Он делал это ex officio, мерой, которая давала такой же результат, как если бы правовое действие считалось ничтожным. В BGB доктрина недействительности в пан-дектном праве осуществлялась как выражение общего принципа римского права. Здесь, как и во многих других областях, влияние римского права на пандектное было ослаблено незнанием юридической техники формирования римского права и его последствий. Это не упрощает доступ к BGB как источнику истории права. Для правильной оценки его отношения к римскому праву Юстиниана необходимо исследовать, в какой степени и каким способом пандектное право использовало право Юстиниана в конструкциях, отсутствовавших у древних римлян. Несмотря на свою труднодоступность и необходимость наличия квалифицированного, обученного пандектному праву судейского корпуса, который мог бы применять его абстрактную систему, кодекс BGB оказал огромное воздействие как на различные европейские, так и прежде всего на неевропейские страны. В различных объемах он был воспринят в Австрии, Венгрии, Греции, Польше и Югославии. Его систематика, абстрактный метод и техника общих оговорок стали также популярными в других европейских странах, в частности в Скандинавии. Причиной частичного восприятия BGB или хотя бы его метода в Европе - исключая политические причины - была та высокая репутация ведущей нации в области правовой культуры, которую германское правоведение обеспечило своей стране. Вне Европы BGB был принят прежде всего в тех странах Южной Америки и Восточной Азии, которые не восприняли Code Civil. Так, Бразилия (1916 г.) и Перу (1936 г.) основали свое гражданское право на BGB, это же сделали Япония (1898 г.) и Сиам (1925 г.). Можно предположить, что скорее абстрактный метод BGB упростил принятие закона как модели того, что считалось высокоразвитой юридической техникой, чем более казуистическое оформление закона. Этому восприятию, вероятно, также способствовало чувство того, что европейская техника и в сфере права должна быть таким 320 же ценным национальным ресурсом, как и европейская военная и промышленная техника. Позднее во многих этих странах обнаружилось, что европейская юридическая техника - и прежде всего BGB - была намного сложнее для овладения ею, чем полагали. Прежде всего для своего функционирования она требовала высокоразвитого правоведения и хорошо образованного судейского корпуса, нравственно независимого. В противном случае закон оставался на бумаге. Второй крупный кодекс позитивизма XIX в. Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) находится на более высоком уровне, чем BGB, с точки зрения как общего смысла законодательства, так и юридической техники. Возможно, это зависело от того, что швейцарский кодекс в очень высокой степени был составлен одним человеком. После того как германист Еуген Хубер (1849-1922 гг.) представил ^ысоко оцененную работу "System des Schweizerischen Privatrechts" (1886-1893 гг.), ему была доверена задача создать для целой страны действующий кодекс гражданского права за исключением долгового' права. Выдвинутый им в 1900 г. проект был представлен кантонам. Как и другие крупные кодексы XIX в., под воздействием Просвещения он был представлен на рассмотрение общественности. Обширный материал дискуссии стал предметом для основательной переработки в надлежащих законодательных властных кругах, и в 1907 г. кодекс был принят единогласно. Утвержденный еще в 1884 г. закон о долговом праве был принят в пересмотренном виде в 1911 г., хотя формально он не был включен в кодекс. По примеру BGB в нем отсутствовало общее введение. Удовлетворились 10-ю вводными лаконичными положениями. По своему характеру кодекс был, конечно, основан на методах германского пандектного права, но без крайностей в абстрактных вопросах и в формальных сверхконструкциях, отличающих BGB. Как и в случае с Code Civil, удалось найти правильный путь между общими принципами и конкретной ясностью. Лаже с точки зрения социальной политики ZGB находился ближе к уровню реальной проблематики своего времени, чем BGB. Тем самым техническое использование общей оговорки смогло быть более благоприятным при применении права, чем соответствующая техника BGB. Дух закона носил вообще другой характер в его указаниях судье, который получал большую свободу действий при условии большей приближенности к практической жизни по сравнению с BGB, где судья ставится перед жесткой нормативной системой с четко выраженным научно-техническим характером, - системой, где общие принципы закона предназначены дать руководство для каждого част- *^ Швейцарский гражданский кодекс (прим. ред.). "Система швейцарского частного права" (прим. ред.). ПЭ.Аннерс К£321 j ного случая. В ZGB говорится: "Закон находит применение по всем правовым вопросам, для которых он после использования словесных формулировок и толкования содержит указание. При отсутствии предписания в законе судья действует согласно обычному праву и, если таковое отсутствует, согласно тому, что проверено опытом или традицией. Если он не может судить, опираясь на какой-либо из существующих источников, он выносит приговор согласно положению, которое он должен установить как законодатель". Заметим, что судья не может не выносить приговор в связи с тем, что все возможные правовые источники окажутся недостаточными. Сравните предписание в статье 4 Code Civil о Deni de justice (отказе в правосудии). Статья гласит: "Судья, который отказывается судить под предлогом, что закон молчит, малопонятен или недостаточен, должен нести ответственность за отказ в правосудии {deni de justice)". Различие в методе говорит само за себя! Благодаря удачному сочетанию твердости принципов и наглядности в казуистике BGB стал примером для правоведения и законодательства во многих странах мира. Это, однако, является скорее имитацией отношения к задаче законодательства в деталях, где ZGB был особенно хорош своей взвешенностью, чем основой широкого восприятия. В последнем случае имеется только один пример, а именно Турция, которая полностью приняла ZGB в 1929 г. в период радикальных реформ Кемаля Ататюрка. 9. ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫЕ РЕФОРМЫ И ПРАВОВЫЕ НОВОВВЕДЕНИЯ ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫЕ РЕФОРМЫ Государственное и административное право Переход в XIX в. развитых европейских стран от аграрного хозяйства к индустриализации повлек за собой глубокие социальные и экономические перемены, что привело к большой потребности в правовых реформах и нововведениях. Быстрое экономическое развитие выдвигало большие требования к правоведению, законодательству и применению права, настолько большие, что формирование права во многих сферах отставало. Когда это касалось правовых конфликтов в сфере производства и торговли, то выяснилось, что устаревший с точки зрения юридической техники гражданский процесс, который был в значительной степени схож в большей части Европы, зачастую оказывался непригодным. 'X 322 Несмотря на попытки модернизировать его путем перехода сначала на практике, а затем и в законодательстве от законной к свободной оценке доказательств, а также на попытки ускорения его ведения и повышения эффективности, стороны зачастую предпочитали решать конфликты путем свободных переговоров между своими юридическими представителями. Эта техника примерения, как и сильно возросшая потребность в юридических консультациях, повысили роль адвокатов. Как ранее в Англии благодаря существовавшей специфической процессуальной технике, профессиональные юридические консультанты и представители во второй половине XIX в. стали в ходе процесса очень важными институтами в применении норм права. |