фп. Нерсесянц Владик. Философия права. Учебник для вузов - royallib.. Институт государства и права Российской академии наук Академический правовой университет

• Название: Институт государства и права Российской академии наук Академический правовой университет
• Дата: 02.01.2021
• Размер: 1.94 Mb.
• Имя файла: Нерсесянц Владик. Философия права. Учебник для вузов - royallib..rtf
• Тип: Учебник; #165553
• страница: 61 из 71

7. Онтологическая концепция права Р. Марчича

Онтологическая трактовка права содержится в философии права австрийского юриста Р.

Марчича. Поясняя смысл своего подхода, он писал: "Я представляю строгую онтологию права и признаю в праве как порядке и норме трансцендентальное... А именно я рассматриваю действительность бытия или мира как действительность права. Право есть черта бытия (природы, натуры)... Порядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же"¹²⁵⁷.

Согласно такой правовой онтологии, в основе любого исторически данного, позитивно установленного порядка (т. е. позитивного правопорядка, позитивного права) лежит неустановленный, препозитивный (допозитивный) порядок бытия (естественный порядок, порядок вещей), который и трактуется Марчичем как препозитивное право, как право бытия, как естественное право. Это делает возможным позитивное право, его действие и его изменение.

Никогда в истории и нигде на земле право не было изобретено подобно колесу, часам или паровой машине. "Человек, — пишет Марчич, — всегда уже преднаходит право, точнее — сердцевину права, которая расположена в бытии"¹²⁵⁸.

Позитивное право относится к препозитивному, естественному праву как конечное к бесконечному, обусловленное к безусловному, изменчивое к неизменному, ограниченное к абсолютному. "Естественное право, — отмечает Марчич, — есть препозитивная основа позитивного права как абсолютная абсолютность; логически это не доказуемо, но онтологически обнаруживаемо, — обнаруживаемо феноменологическим путем"¹²⁵⁹.

Освещая своеобразие онтологического статуса права, Марчич подчеркивает, что "право есть бытие реальное, а не бытие рациональное", причем допускает, что это "реальное бытие" права может характеризоваться как "идеальное бытие", а "право бытия" соответственно может быть истолковано как "идеальное право"¹²⁶⁰. Соотношение бытия и разума применительно к "праву бытия" выглядит, согласно Марчичу, следующим образом: "Право бытия, естественное право, хотя это — структура познающего субъекта, начертанная на доске разума человека, однако одновременно, точнее говоря, оно дано прежде и в этом смысле, но только в этом смысле, оно независимо от субъекта, начертано объективно как априорная структура на доске бытия, которой обусловлена доска разума. В "одномоментном представлении" о правовом право бытия и человеческий дух переплетаются"¹²⁶¹.

В правопонимании Марчича весьма существенную роль играет то обстоятельство, что препозитивное право (право бытия, естественное право) рассматривается в качестве "основной нормы" позитивного права. "Моя философия права, — подчеркивает он, — стремится к тому, чтобы раскрыть право бытия как онтологическую и логическую основную норму позитивного права"¹²⁶². Здесь он, по его словам, находится в русле австрийской правовой культуры и мысли XVIII —XIX в. с их ориентацией "не на субъективизм просвещенческого рационализма и индивидуализма, а на объективизм классической онтологии права нового времени" (К.А. фон Мартини, Ф. фон Цейлер и др.)¹²⁶³. Продолжением этой линии, по мнению Марчича, являются представители венской правовой школы (А. Меркель, А. Фердросс, Г. Кельзен), занятые поиском последних препозитивных (допозитивных, непозитивных) основ позитивного права. При этом Марчич имеет в виду учение Меркеля о "силе права", положение Фердросса о "правовой подчиненности законодателя" и препозитивный смысл "основной нормы" в чистом учении Кельзена¹²⁶⁴. Все эти подходы, несмотря на их различия, имеют и нечто общее (идею объективных препозитивных основ позитивного права), что как раз и существенно с точки зрения развиваемой Марчичем онтологической концепции права.

Главное в подходе к праву состоит, согласно Марчичу, в различении позитивного и препозитивного моментов в понимании и обосновании права. Причем он считает, что подобное различение (сознательно формулируемое или неосознанно допускаемое) всегда присутствует там, где затрагивается проблема основ позитивного права. А поскольку всякое препозитивное право — это, по Марчичу, естественное право, постольку любая теория, исследующая основы позитивного права, оказывается естественноправовой. "Любая теория, которая бьется над вопросом об изложении основ позитивного права, — утверждает он, — есть естественно-правовая теория"¹²⁶⁵.

Искомые препозитивные основы позитивного права Кельзен именует "основной нормой", Меркель — "нормой происхождения" или "начальной нормой", Фердросс — "основным порядком" или конституцией в логико-правовом смысле, но при этом, согласно Марчичу, подразумевается одно и то же — "основа единства всего мира права"¹²⁶⁶.

В концепции Марчича такой основой единства всего права выступает естественное право как основная норма конституции и всего позитивного права. Но если естественное право как право бытия онтологически является "абсолютно первым безусловным условием" позитивного права, то в качестве основной нормы позитивного права естественное право предстает как "гипотетически первое условие"¹²⁶⁷. Сколько позитивных правопорядков, столько и основных норм, но само естественное право — одно.

Естественное право в качестве препозитивного основания действия позитивного права — это, по Марчичу, "гипотетическая абсолютность, хотя и трансцендентальная, но только трансцендентально-логическая в смысле Канта"¹²⁶⁸. Тем самым Марчич подчеркивает нетеологический и нетеономичный характер своей концепции, хотя при обосновании ее основных положений он широко пользуется ссылками на Фому Аквинского и другие авторитеты в сфере теологического учения о естественном праве.

Свою философию права он относит к онтономным теориям естественного права, которые развивали Аристотель, Цицерон, Цельс, Августин, Фома Аквинский, Ф. де Виториа, Г. Васкес, Ф. Суарес, Л. Молина, Й. Альтузий, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье, В. Лейбниц и др.

Присущий онтономным теориям объективизм Марчич связывает с тем, что они исходят из "природы вещей". Концепции же, исходящие из "природы человека", по его мнению, утверждают антропономию и страдают субъективизмом и волюнтаризмом¹²⁶⁹. "Против субъективистских, в своей основе позитивистских, учений о "природе человека", — утверждает Марчич, — борется учение о "природе вещей", о праве бытия: право ни в коем случае не зарождается в императиве императора, — кем бы он ни был, Бог или человек"¹²⁷⁰. Правовая норма коренится не в воле или разуме (Бога или человека), а в "онтологическо-космологическом фундаменте природы вещей"¹²⁷¹. Что же касается "природы человека", "совести" и т. д., то это — место и средство "просвечивания" метапозитивной правовой нормы, "медиум узнавания" права бытия¹²⁷².

Естественное право как основная норма позитивного права и, следовательно, основа действия позитивного права включает в себя, согласно Марчичу, и момент долженствования, поскольку "должное есть определенный аспект бытия, формальный объект, облекающий право, когда ему надо подойти к людям"¹²⁷³.

Марчич подчеркивает, что, хотя Кельзен (в отличие от Меркеля или Фердросса) и отрицает онтологию права, однако "родство онтологии права, которую я представляю, с чистым учением о праве становится очевидным, если учесть, что сущность права у Кельзена имеет два таких константных и фундаментальных признака, которые в качестве существенных признаков права признает любая теория права бытия или теория естественного права, а именно: во-первых, препозитивностъ основной нормы, ее действие; во-вторых, принципиальная универсальность ее действия как всемирного права, как права бытия". Марчич отмечает, в частности, следующие основные пункты, где он сходится-с Кельзеном, с этим, по его оценке, "Мастером права": объективизм, согласно которому сущность права лежит в характере права как порядка; необходимость предположить нечто, а именно некую норму для "правовой трактовки позитивного права"; формальный и процессуальный характер всего права; обусловленность любой правовой обязанности как обязанности послушания; внутренняя необходимость распространения смысла правового учения на сферу институтов, как это имеет место в чистом учении Кельзена в отношении судейского государства, конституционного правосудия и обязательного всемирного правосудия для защиты всеобщего мира¹²⁷⁴.

Но Кельзен, согласно Марчичу, не довел до конца осмысление и разработку идеи препозитивного обоснования позитивного права. "Структурный анализ позитивного права, как это представлено в чистом учении о праве Кельзена, упирается в основную норму как логическое, но не тянется до последней мыслимой последовательности, т. е. он не упирается в основную норму как онтологическое. Моя же философия права стремится к тому, чтобы с помощью метода чистого учения о праве поверх логического пробиться к онтологическому и установить право бытия в основание позитивного права, не покидая при этом поле чистого учения о праве"¹²⁷⁵. Марчич при этом делает свой "главный акцент на формальном вопросе о взаимосвязях в действии препозитивной основной нормы и позитивной правовой нормы", поскольку "вопрос действия есть вопрос бытия права; действие есть способ бытия права"¹²⁷⁶.

Основная и главная проблема венской школы — анализ условий возможности того, что право есть и действует, что оно известно, применимо и устанавливаемо в позитивном праве — это, согласно Марчичу, и есть как раз собственно естественноправовая проблема. "Естественное право в своей основе, — утверждает он, — ищет не моральное или этическое обоснование этого или того конкретного позитивного правопорядка и не некое его разумное обоснование, вроде специфического ноэтического, теоретико-познавательного прояснения феномена "право"; то, о чем идет речь, — это, скорее, онтология права, на языке Канта — трансекдектпалъная философия права"¹²⁷⁷.

Подобное толкование естественного права (фактически весьма одностороннее, игнорирующее типичность для естественноправового подхода в целом представлений о ценности и разумности естественного права¹²⁷⁸) необходимо Марчичу для приведения к общему онтологическому знаменателю таких различных направлений трактовки проблемы действительных основ права, как метафизика (Аристотель, Фома Аквинский, Кант и др.), юснатурализм и юридический позитивизм (Кельзен и др.). Поэтому естественноправовой подход его интересует прежде всего и главным образом как различение позитивного и допозитивного (препозитивного), т. е. в ценностно-нейтральном онтологическом плане, а не в смысле содержательно-критического противопоставления естественного права позитивному праву.

Естественное право, право бытия, основная норма, препозитивное право, метафизическое право и т. д. — это не "правовые явления", не "правовые феномены"; все они относятся к миру бытия, правовой смысл которого в мире явлений выражается (проявляется) в виде позитивного права. "Позитивация, — пишет Марчич, — есть смысл естественного права. Хотя человек имеет обрывочное и нечеткое представление в праве бытия, но он очень хорошо может разглядывать праформы: позитивное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей стороны, не может надлежаще действовать без позитивного права. Позитивное право есть институция естественного права, его институционализация; "позитивно" и "институционально" — это в своей основе синонимы. Позитивное право буквально репрезентирует (представляет) естественное право"¹²⁷⁹.

Такая концепция соотношения естественного и позитивного права в качестве препозитивного и позитивного модусов одного и того же (т. е. права) предполагает их сущностное единство.

Данное обстоятельство Марчич стремится отразить и в тех определениях сущности права, которые он формулирует. "Право, — пишет он, — есть устойчивый порядок норм и актов их осуществления, которые делают возможной и поддерживают совместную жизнь людей, предотвращая коллизии в действиях товарищей по порядку, разрешая и устраняя возникающие конфликты"¹²⁸⁰. Данное общее определение, имеющее в виду право вообще (т. е. и естественное, и позитивное право), применительно к позитивному праву конкретизируется следующим образом: "Позитивное право есть порядок общности с устойчивой властью порядка, которая, будучи в общем и целом действеннее любой другой власти, посредством всей системы норм и прочих актов порядка широко и основательно управляет всеми жизненными отношениями всех товарищей по порядку соответственно человеческому достоинству и без коллизий"¹²⁸¹.

В обеих дефинициях сущность права определяется как "порядок" в его онтологической трактовке. В определение же позитивного права вводятся два новых момента: во-первых, специфически позитивистский — "власть порядка" (т. е. публичная власть, устанавливающая данный позитивный правопорядок), причем Марчич здесь воспроизводит кельзеновскую характеристику правотворческой власти как "в общем и целом более действенной, чем любая другая власть"; во-вторых, естественноправовой — соответствие (позитивных установлений и деятельности власти) "человеческому достоинству". Подобная ценностно-содержательная (материальная) характеристика позитивного права, а тем самым — и естественного права, явно расходится с декларированной Марчичем ценностно-нейтральной (формальной) трактовкой естественного права в рамках онтологической формально-структурной схемы соотношения позитивного и препозитивного модусов права бытия.

Поясняя это расхождение, Марчич писал: "Я должен ясно отметить, что я, разумеется, считаю, что учредитель конституции, как и так называемый суверен, применяет право, т. е. не произвольно устанавливает право, применяет естественное право. Но это естественное право имеет также материальные принципы и критерии... Это означает, что я должен слушаться начальства, как говорит основная норма; но послушание не безусловно. Оно находит свои границы в условиях общего блага и это объективный, улавливаемый масштаб, и оно находит свои границы в достоинстве человека"¹²⁸².

При такой трактовке "общее благо", "достоинство человека" (как свойства естественного права) выступают в качестве ценностно-содержательного (а вовсе не формального) естественноправо-вого принципа и играют роль материального критерия справедливости (или несправедливости) позитивного права. Но как раз против этого, казалось бы, по своему замыслу и направлена онтологическая философия права Р. Марчича.