практика. Источники права общая характеристика
 Скачать 68.05 Kb.
|
|
2.2. Роль правового обычая и судебного прецедента как источников права Правовой обычай является одним из древнейших источников права, выступая как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, придающее ему в силу этого качество правовой нормы.22 Общепризнано, что некоторые из источников права, совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. К ним относится, в частности, и правовой обычай. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где закон о предписания нежизнеспособны». Речь идет, в частности, об обычаях местных (на уровне отдельных общин или сообществ), региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных и др.23 Исторически у каждого народа право складывается само собой как устоявшийся порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила (обычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. 24 Так, «Русская правда» представляет собой систематизированную запись наиболее важных обычаев. Такую же характеристику имеют, например, Законы Ману и Законы Хаммурапи. Значительное внимание к обычаям как источникам права уделялось в римском праве. Например, в эпоху принципата значение обычая как живого источника права разработано и отмечено Юлианом, который признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за законом, законодательство, но и судебная практика, ставшая отдельным источником права. Значительное распространение правовой обычай как источник права получил в России. Русский исследователь В. И. Сергеевич отмечал, что в России достаточно длительный период развития государства, вплоть до установления самодержавия, понятия «закон» и «обычай» считались синонимами. Все общественные отношения подчинялись действию только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т. д. – все было основано на обычае. Такой же позиции придерживался и М. Ф. Владимирский-Буданов, который указывал, что „законодательство старается лишь узаконить обычай».25 Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного едино образного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений. Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями: носят локальный характер; тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права); их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках; их применение обеспечивается санкцией государства; отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики. 26 В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса. Таким образом, в современных условиях обычай в значительной степени потерял свою роль источника права, однако о закате обычного права в полной мере говорить нет оснований, т. е. обычаи остаются источником права, ибо, чтобы установить, что в обществе является справедливым, необходимо учитывать обычное поведение людей. Практическое значение обычая заключается, во-первых, в том, чтобы облегчить понимание закона, тем самым служить дополнением к нему; вo-вторых, составить содержание закона, т. е. быть его источником. Задача законодателя состоит в том, чтобы критически относиться к обычаям и решать вопрос об их разумности, прежде чем санкционировать или признавать.27 К источникам права также относится судебный прецедент, который является весьма сложным и многогранным правовым явлениями, в значительной степени зависящим от исторических, социальных, политических и иных традиций, специфических условий существования правовой среды. Правовой прецедент в зависимости от государственного органа, который его принял, принято делить на административный и судебный. Если административный прецедент понимается как решение административно-исполнительного органа государственной власти, то судебный прецедент - это в первую очередь решение, принятое судебными государственными инстанциями по конкретному делу. В настоящее время в правоведении нет четкого определения судебного прецедента. Так, например, Р. Давид рассматривает понятие судебного прецедента как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы».28 Определение звучит неоднозначно, так как непонятно, имеет ли судебный прецедент обязательную силу или нет. К признакам судебного прецедента в классическом виде относятся: - обязательность- прецеденты устанавливаются только высшими судебными инстанциями, а не всеми судами. При этом из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда; - прецедентами могут быть только те судебные решения, которые включают в себя сущность решения (положения или принципа, или основы, на которой принимается решение) – той части решения, которая излагает прецедентную норму и носит обязательный характер; - сущность решения (прецедентная норма) должна основываться на естественных правах человека и отражать нормы морали и такие реалии, как обычаи и традиции народа. Подводя итог можно сформулировать следующее определение. Судебный прецедент - это источник права, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, которое имеет статус правовой нормы и является обязательным для применения правилом в судах той же или низшей инстанций. 2.3. Нормативный договор, доктрина, религиозные тексты, общие принципы права и их роль в правоприменении В последнее время наблюдается стремительное расширение сферы договорных отношений. Договор становится регулятором не только в экономической сфере, но также приобретает значение универсального регулятора всех отношений в обществе. В связи с этим увеличивается роль и такого источника права как нормативный договор. Так как нормативный договор является одним из источников права, он также обладает рядом специфических юридических признаков: предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений; заключаются в публичных интересах для достижения общественно полезных целей; охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоятельных источников права; распространяют свое действие на формально неопределенный круг лиц; рассчитаны на неоднократное применение; как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер); содержащиеся в них требования обязательны для исполнения; продолжают свое общее действие независимо от возникновения или прекращения предусмотренных ими конкретных правоотношений; содержат правила поведения, юридически значимые не только для непосредственных участников договорных отношений (внутреннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее юридическое воздействие); при возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномоченных субъектов.29 Ценность нормативного договора как источника права определяется тем, что это свободная форма права, так как она основана на добровольном принятии норм сторонами, участвующими в правотворческой деятельности. Исходя из признаков, можно составить определение нормативного договора. Нормативный договор — соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных.30 Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе. Правовая доктрина как наука или господствующие в обществе представления о праве обладает следующими чертами источника права: - это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов; - необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется её социальная ценность; - правовая доктрина имеет объективированную форму в виде письменных комментариев, учебников, пособий, и т.п. или устных мнений, высказываемых учёными в суде. Правовая доктрина – неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права – при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь. - правовая доктрина создаётся учёными-юристами;31 - правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами, правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности. 32 Сегодня правовая доктрина как источник права широко используется в мусульманских странах, где она служит основой для разрешения имущественных, брачно- семейных споров. Мнения мусульманских юристов по поводу толкований положений священных мусульманских книг – Корана и Сунны – признаются в странах мусульманской правовой системы источниками права. Нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых английские судьи. В российской правовой системе правовая доктрина.33 Таким образом, по своей природе правовая доктрина (идеология) обладает регулятивными возможностями — по нормативному, идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определённых типов правомерного поведения. По нашему мнению, одним из воплощений регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя является источником права, то есть, выступает формой выражения и закрепления правовых норм. Религиозные тексты. Священные книги как источник права прежде всего имеют широкое распространение в мусульманских странах, многие из которых представляют собой теократические государства. Главными источниками мусульманского права считаются Коран и Сунна. Коран – священная книга ислама. В мусульманских культурах считается, что Коран – это речь Аллаха (Бога), обращенная к пророку Мухаммаду на арабском языке. Сунна – сборник преданий (хадисов) о жизни пророка Мухаммада. В случае, если предписания Корана или Сунны оказываются слишком общими или в них существует пробел относительно правил поведения в данной конкретной ситуации, то поиск таких правил осуществляется с помощью толкований Корана или Сунны. Такое толкование имеют право давать только специальные мусульманские правоведы. Как и мнения ученых- юристов, религиозные тексты в российской правовой системе источниками права не являются. В современном цивилизованном мире в качестве источника права признаются принципы, сформировавшиеся в международных отношениях между странами. В этом смысле различают принципы двоякого рода. Одни из них имеют глобальное значение и действуют в сфере международного публичного права. Другие имеют внутригосударственное значение. Например, ст. 38 Статута Международного суда гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». К общим принципам в праве относятся, например, такие положения, как: «специальный закон отменяет действие общего закона», «позднейшим законом отменяется более ранний» и т. д. В ряде стран источником права признаются общие принципы, т. е. отправные, исходные начала национальной правовой системы. Это принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права и др. Например, Гражданский кодекс Испании называет общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов. В исламских государствах (например, Афганистан) в случае пробела в законе суд может сослаться на принципы шариата (религиозные каноны). Источником права Российской Федерации являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры. Утверждение о признании общепризнанных принципов и норм международного права вызывает массу научных споров. Г.М. Даниленко утверждает, что «в теории и практике международного права общепризнанными принципами и нормами международного права считаются такие общеобязательные нормы международного права, которые пользуются всеобщим признанием, выраженным тем или иным способом, хотя зачастую и не закрепленные в каких-либо конвенциях».34 Общие принципы права могут использоваться как источники права в двух случаях: во-первых, в случае наличия пробела в праве, когда необходимо применение аналогии права; во-вторых, в случае издания таких нормативных правовых актов, необходимость принятия которых прямо вытекает из принципов права. Общие принципы права представляют собой основные начала, определяющие содержание, важные особенности и регулятивные механизмы права. Принципы такого являются общими для всех правовых норм и пригодны для применения во всех отраслях права. Национальное право государств приобретает свойства системности и единства, благодаря общим принципам права. Общие принципы права в национальном праве формируются совместно с процессами развития государства и общества, испытывая в том числе влияние политических и философских концепций, религиозных идей. Заключение Итак, закончив рассмотрение данной работы, можно подвести итоги и обобщить полученную в ходе работы информацию. Под источником права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. На протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на источники права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе. Своеобразие источников права сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь. Наиболее известные формы существования государственно-признанных норм следующие: правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой договор, правовая доктрина, общие принципы права, нормативный правовой акт. Каждый источник права имеет свои особенности, специфику, историю развитие, а также место в современных правовых системах. Безусловно, сегодня наиболее эффективными и более распространёнными являются нормативный договор, нормативный правовой акт, судебный прецедент. Они закрепляются официально во всех развитых государствах. Правовая доктрина и правовое сознание в чистом виде как формы права не распространены сегодня нигде, но они имеют большое значение в абсолютно каждом государстве на неформальном уровне. В мире продолжает существовать наиболее древние формы права, такие как правовой обычай, в частности, он распространен в международном, гражданском, предпринимательском, торговом, морском праве. Религиозные нормы как источник права имеют место во многих государствах религиозно-традиционной правовой семьях, однако совершенно немыслимы в светских государствах. Источникам права присущ официальный характер, они признаются государством, что и предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства, их государственную обеспеченность. Официальный характер источникам права придается путем: -правотворчества, когда нормативные документы принимаются компетентными государственными органами, т. е. прямо исходят от государства; - -санкционирования, когда государственные органы, например суды, в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу. Можно сделать ообобщающий вывод, что формы права как один из видов источников права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них, единообразном понимании и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно разрабатывать пригодные рекомендации по улучшению источников права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве. А также важно подчеркнуть, что при принятии любых источников права, на мой взгляд, необходимо полное соблюдение принципа «верховенства закона», основополагающих идей правовой системы и единой системы взаимодействия форм права. |