эссе. Эссе категория обхода закона. Категория обхода закона в гражданском праве
 Скачать 29.15 Kb.
|
|
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Астраханский государственный университет» Эссе по дисциплине «Актуальные проблемы гражданского права» на тему: «Категория обхода закона в гражданском праве» Выполнила: магистрант группы МЗЮО-15_1 Полежаева М.А. Проверила: К.ю.н., доцент Джумагазиева Г.С. В состав служебных понятий гражданского права все чаще врываются термины, призванные давать новым жизненным отношениям устойчивые обозначения. В проекте изменений в часть 1 ГК РФ законодатель предлагает в статью 10 ГК РФ (пределы осуществления гражданских прав) ввести понятие «обход закона»: «Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)». При этом, совершение действий в «обход закона» воспринимается им как одна из форм злоупотребления правом. Попытаемся разобраться насколько это оправдано с теоретической и с практической точек зрения. Если обратиться к самым первым истокам этого явления, то о термине «обход закона» с помощью, например, подмены субъекта права упоминал еще древнеримский юрист Ульпиан: «Если кому-то запрещено совершать что-либо от своего имени, то он не должен делать этого через подставное лицо. И поэтому, если декурион под именем другого, подставного, лица возделывает государственные имения, которые декурионам согласно законам не дозволено брать в аренду, то они у него отбираются как незаконно используемые». Ульпиану также принадлежит высказывание о том, что если опекун «купил вещь подопечного через посредство подставного лица, то купля не имеет никакой силы, так как сделка не рассматривается как совершенная добросовестно». Отличал Ульпиан в обходе закона и недобросовестную подмену предмета сделки, например, когда сенатусконсульт запрещает давать взаймы деньги (значит, он не касается случаев передачи взаймы каких-либо иных заменимых вещей (зерна, вина, масла)). «Но если имеется обход сенатусконсульта, – пишет Ульпиан, – например если дано зерно, или вино, или масло, чтобы (сын семейства), произведя отчуждения этих плодов, воспользовался (вырученными за них) деньгами, то следует прийти на помощь подвластному сыну». Им же сделана попытка дать общее определение исследуемому термину: «Обход же закона бывает тогда, когда закон хотя и не желает, чтобы что-либо было совершено, однако не запрещает совершению этого и это совершается; и как отличается сказанное от задуманного, так различаются обход закона с тем, что совершено против закона». Павел, другой древнеримский юрист, в этом же русле уточнял, что «поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл». Исследователь римского права Ю. Барон в отношении обходных сделок отмечал: «Если содержанием сделки поставлено что-либо невозможное, то сделка ничтожна; то же относится к сделке, запрещенной нравственным законом; к сделке, запрещенной положительной нормою права, это начало применяться только в том случае, если норма есть lex perfecta то же относится к сделкам, совершенным с целью обойти запретительный закон, т.е. основанное на ложном буквальном толковании закона устроение дела так, чтобы оно не подходило под закон, признается недействительным; поэтому если супруги для совершения (запрещенного между супругами) дарения разводятся и, совершив дарение, опять заключают брак, то дарение ничтожно». Итак, древнеримские юристы разделяли простое нарушение закона от имитации его соблюдения, т.е. случаи, когда недобросовестные лица, зная о запрете к совершению какого-либо действия (сделки), находят, тем не менее, такие правовые способы (формы) достижения своих целей, которые лишь выглядят легитимно, но в действительности, по совокупности ряда признаков, выдающих реальную цель, могут быть квалифицированы как направленные в обход действующего запрета (правила). С первого приближения этот термин не кажется новым и в современном праве – он часто встречается в лексиконе коллизионистов. Суть обхода закона в международном частном праве такова: субъекты отношений заранее готовятся к тому, что суду или иному правоприменителю придется применять коллизионную норму для регулирования их отношений, и с этой целью ими создается удобная «оговорка–привязка». Скажем, если в коллизионной норме содержится принцип «закон места совершения сделки», стороны заранее продумывают, в каком государстве ее лучше совершить, нормы какого суверена будут лояльнее, терпимее или пробельнее. Точно так же используются и другие коллизионные оговорки-привязки, например, построенные по типу «закон места совершения юридического факта», «закон места заключения брака», «закон места совершения сделки», а в некоторых случаях даже «закон места совершения правонарушения». Использование подобных оговорок планируется с целью оказания определенного материально-правового воздействия на отношения сторон, т.е. другими словами, это фактические действия сторон по созданию «искусственного» иностранного элемента. В западноевропейском современном праве установлена презумпция о том, что адресат права должен с достаточной четкостью распознавать в самом законе свои обеспеченные европейским законодательством права, к которым также относится закрепленная в европейских директивах защита от обхода закона. Целый ряд стран СНГ, такие как Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан также закрепили свое отрицательное отношение к обходу закона в МЧП дословно одинаковой формулировкой, заимствованной из ст. 1198 модельного Гражданского кодекса для стран СНГ: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом» Запрет на обход закона в российском гражданском праве появился впервые в ст. 30 ГК РСФСР 1922 г.: «Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства». При этом статья 30 ГК РСФСР часто применялась со ссылкой на статьи 1 и 4 ГК, кладущих в основу гражданской правоспособности «социально-хозяйственное назначение» и «цель развития производительных сил страны». По мнению А.Я. Кантаровича, в силу ст. ст. 1 и 4 ГК "каждое действие, каждая сделка в области оборота, которые прямо не содействуют развитию производительных сил, могут быть опорочены как осуществляемые в противоречии с социально-хозяйственным назначением прав, вытекающих из этих действий и сделок". М. А. Гурвич называл ст. 1 ГК "экстраординарной, грозной для всякой нормы", совершенно необоснованно подменяющей термин "социально-хозяйственное назначение", употребляемый в законе и имеющий точный смысл, термин "социально-хозяйственная целесообразность", при обсуждении которой привлекаются факты, "лежащие за пределами основной массы гражданского права вообще". Под этим лозунгом в жилищной сфере изымались излишки жилой площади, используемой под склад или сдававшейся внаём, т.е. не в соответствии «с общественно-хозяйственным назначением». В середине 30-х годов статья 1 ГК 1922 года, утратив свою классовую направленность, тем не менее, полностью сохранила свое значение как норма, устанавливающая пределы осуществления субъективных прав, направленная "против тунеядцев и других антиобщественных элементов, пытающихся использовать свои права для получения нетрудовых доходов и не желающих правильно сочетать свои личные интересы с интересами общественными, с интересами других лиц". Следует согласиться с утверждением В.Ф. Маслова о том, что применение статей 1, 4, 30 – ГК 1922 года «всегда и во всех случаях означает лишение собственника его права на имущество Таким образом, хотя по своей юридической конструкции норма статьи 30 ГК РСФСР 1922 года охватывала некоторые случаи обхода закона, на практике же использовалась как жестокий инструмент классовой борьбы, не имеющий никакого отношения к проблеме обхода закона. В 1964 г. был принят новый ГК РСФСР, в котором уже отсутствовала классификация противозаконных сделок, среди которых выделялись сделки в обход закона. Но вопрос о сделках в обход закона не ушел из научной дискуссии. Например, О.С. Иоффе после принятия этого кодекса указал, что из отсутствия классификации противозаконных сделок «не следует, что она утратила также теоретическое значение, и лишена какого бы то ни было практического смысла. Напротив, проводимое в теории различие между сделками этих видов позволит и на практике не забывать о том, что противозаконны не только сделки, с очевидностью нарушающие закон, но и такие, незаконность которых тщательно замаскирована или заключается в явной ущербности для интересов государства и общества». В действующем ГК РФ 1994 года термин «обход закона» не встречается, но в практическом плане указанный случай фрагментарно предусмотрен статьей 170 ГК РФ и квалифицируется как притворная сделка. Тем не менее "обходные" схемы всё чаще становятся одной из причин использования права во вред другим участникам оборота и при этом не распознаются с точки зрения ст. 170 ГК РФ. Так, например, статья 93 ГК РФ не позволяет участникам общества с ограниченной ответственностью продавать свои доли, предварительно не предложив её купить остальным участникам общества. "Поскольку нельзя продавать, рассуждает российский юрист, то можно дарить". И под видом дарения эти доли все равно отчуждаются в обход установленного правила. Итак, в современном гражданском праве обход закона – это собирательное понятие, термин, который включает в себя «обход преимущественного права», «обход правил», «обход нормы», «обход порядка», «обход установленных требований», «обход прав акционеров», «обход очереди кредиторов», «обход процедуры», «обход ограничений», «обход положений». Можно выделить следующие теоретические позиции по этому феномену: Действия в обход закона – это всегда вид притворных сделок. К сторонникам подобного подхода можно отнести и Г.Ф. Дормидонтова, который утверждал, что при сделках в обход закона «стороны хотят … сделки и ее последствий, имея в виду достигнуть при ее помощи практических последствий, оспариваемых законом». При любой притворной сделке – развивал свою мысль ученый – стороны также хотят ее практических последствий, «для достижения которых хотят самой сделки и наступления тех нормальных последствий ее, которые согласны с видами симулянтов». Он же признавал и наличие таких случаев, при которых обходится какой-либо запрет без притворства, только в контексте правомерного поведения: «Это возможно лишь тогда, когда само законодательство дает возможность достигнуть запрещенной цели посредством действительного совершения законных действий. Напр., запрещено оставлять легаты иностранцам; но можно поручить в завещании наследнику выдать иностранцу известную сумму; можно отдать вещь другому на хранение с тем, чтобы в случае смерти поклажедателя она была передана тому, кому нельзя ее оставить при помощи распоряжения на случай смерти. В этих и подобных случаях, хотя и обходится законное распоряжение, но сами по себе действия, для этого совершаемые, являются вполне законными и влекут свои нормальные последствия. Здесь можно говорить лишь о недостатках законодательства …». К.И. Скловский, по-видимому, также приравнивает сделки в обход закона к притворным сделкам. Так, рассматривая вопрос о правомерности совершения сделок, в результате которых без применения законодательства о приватизации происходит смена государственной (муниципальной) собственности на частную, ученый пишет: «Конечно, если возник спор, суд обязан проверить, не совершена ли конкретная сделка в обход законодательства о приватизации. Если такое заявление подтвердится, то такой договор будет ничтожным в силу п. 2 ст. 170 ГК как притворная сделка». 2. Обход закона – это самостоятельное правонарушение, но чаще всего совершаемое через притворные сделки. Указанной позиции придерживается Ю.С. Гамбарова, которая, выступая противником толкования закона по букве, полагала, что в случаях совершения сделок в обход закона «буква закона остается ненарушенной и что воля сторон выражается непритворно, в смысле указания на не имеющиеся в виду юридические последствия, и не фидуциарное, в смысле реакции на несоответствие между предположенной целью и избираемым для ее осуществления средством, – не дает самостоятельности сделкам в обход закона. … цель сделок в обход закона лежит в стремлении прийти к тому, что запрещено законом, и если этот последний не допускает какой-нибудь сделки, то он не хочет, очевидно, и достигаемого при ее посредстве результата, в какую бы юридическую форму этот результат не вылился» Таким образом, эти авторы полагают, что обход закона может совершаться не только через притворность, но и любыми другими недобросовестными действиями либо их совокупностью. 3. Обход закона – это отдельная категория действий, не связанных с притворными сделками. Эту позицию занимал И.Б. Новицкий, который на основе анализа ст. 30 ГК РСФСР 1922 года, полагал что «наряду со сделками, прямо нарушающими закон, в ст. 30 ГК названы сделки, совершаемые в обход закона. Сделки в обход закона, на первый взгляд, напоминают притворные сделки. Разница между теми и другими заключается в следующем. Притворная сделка сама по себе – сделка законная, но стороны вовсе не желают ее, и потому она не получает силы: этой сделкой стороны прикрывают какую-то, по общему правилу, незаконную сделку. Сделка в обход закона также по своему содержанию законна, причем стороны именно эту сделку и хотят совершить. Однако эта, сама по себе законная, сделка должна по мысли сторон привести к незаконному результату. Стороны не совершают какой-то другой сделки («прикрытия»), а само содержание сделки определяют так, чтобы обойти препятствия, которые они встречают в законе, и все-таки прийти к своей цели, хотя и не прямым путем» 4. Обход закона – это самостоятельные правонарушение, происходящие не только при помощи притворных, но и фидуциарных сделок (т.е. с использованием подставных лиц или мнимых (фиктивных) сделок). Так, например, Н.Г. Вавин определяет понятие сделки, совершенной в обход закона следующим образом: «Сделка должна считаться совершенной в обход закона, когда она имеет своею целью привести окольными путями к последствиям, которые стоят в противоречии с законом». В.А. Рясенцев ряд обходных сделок также относил к мнимым, т.е. фиктивным, отмечая, что сделка в обход закона «по своему содержанию не идет в разрез с законом. Непосредственная цель сделки (ее основание) ему не противоречит. Однако лицо, совершающее сделку, стремится к результату, находящемуся за пределами ее прямых юридических последствий и являющемуся противозаконным». Как типичный пример обхода норм закона с помощью подставных лиц в германском праве рассматриваются случаи обхода концессионной обязанности, когда в качестве официального владельца ресторана выступало одно лицо, а на самом деле рестораном владело и управляло другое лицо, которое не могло предъявить требуемую у него концессию. По мнению суда, рассмотревшего спор, в данном случае посреднический договор, на основе которого была совершена сделка и которой был направлен на обход концессионной обязанности, являлся ничтожным. В российской современной экономической жизни «обход закона» с помощью фидуциарных сделок получил широчайшее распространение и чаще всего через покупку имущества на родственников госчиновников либо путем перевода на них результатов своей предпринимательской деятельности. Все это происходит на фоне отказа России присоединится к Европейской конвенции о борьбе с коррупцией вследствие якобы «особого» менталитета россиян. 5. Обход закона – это самостоятельные правонарушения в форме противозаконных сделок, где притворные сделки образуют одну из их разновидностей. Этой точки зрения придерживался О.С. Иоффе, который полагал, что сделки в обход закона, будучи противозаконными, в отличие от сделок противных закону, «оформляются так, что они приобретают внешний облик вполне законных сделок, хотя в действительности скрывают в себе противозаконное содержание». «В этом смысле, – пишет далее О.С. Иоффе о притворных сделках в целях обхода закона, – они примыкают к противозаконным сделкам и практически могут рассматриваться как одна из разновидностей сделок, совершаемых в обход закона». В.В. Витрянский указывает, что сделки, совершенные в обход закона, следует квалифицировать как сделки, не соответствующие требованиям закона (ст. 168 ГК РФ). В то же время ученый полагает, что в современных условиях квалификации сделки, совершенной в обход закона, как не соответствующей требованиям закона, мешает то, что «действующий Гражданский кодекс не знает соответствующего понятия». Ю.П. Егоров также соглашается с широкой трактовкой ст. 168 ГК РФ, распространяемой в том числе и на сделки, совершенные в обход закона, т.е. когда «сделка формально соответствует закону, но совершается в обход его». 6. Обход закона – это полностью самостоятельная категория незаконных сделок, однако не связанная с традиционным институтом недействительности сделок. Отстаивая этот подход, Н.В. Рабинович, указывает, что выделение таких сделок из общей группы недействительных сделок неправильно, так как «способ действия не может служить определяющим признаком и не должен влечь за собой выделение обычных сделок в особую категорию противозаконных сделок. Решающее значение всегда имеет нарушение закона самой сделкой или достигнутым ею результатом». Отдельно автором было указано на недопустимость отождествления обходных сделок со сделками, мнимыми или притворным: «Так называемые обходные сделки (которые обычно представляют собой не обход, а прямое нарушение закона) могут совершаться и не в форме притворных сделок, а притворные сделки могут не быть направлены в обход закона. Если притворные сделки прикрывают законную сделку, никакого обхода (или нарушения) закона в них не содержится; если же они прикрывают противозаконную сделку, это будет не обход закона, а прямое его нарушение, но не прикрывающей, а прикрываемой сделкой…». То, что притворные сделки могут в качестве своего мотива иметь обход закона, говорит только о субъективной направленности участников сделки, в то время как сделка в обход закона – это объективная характеристика сделки. 7. Обход закона – это поведение в нарушение принципа добросовестности, т.е. разновидность злоупотребления правом. Так например, В.М. Хвостов, выделяя сделки в обход закона в отдельную категорию недобросовестных действий, обосновывал свою позицию следующим: «Желая достичь цели, противной закону, стороны заключают сделку, не подходящую по букве под текст закона, но ведущую к достижению того практического результата, с которым борется закон (например, продается какая-либо вещь в кредит, вместо дачи денег взаймы, в обход Sctum Macedonianum, которое запрещало давать деньги взаймы подвластным сыновьям семейства). Такие сделки ничтожны, ибо нормы права должны применяться не по букве своей, а согласно с их целью. Здесь нет симуляции, ибо стороны действительно желали заключить ту сделку, которую заключили». 8. Обход закона – есть правомерное действие, связанное с допустимым (в смысле нерегулируемым) усмотрением субъектов права. Поскольку частное право предоставляет инструменты для частных подходов, – рассуждают сторонники этого подхода – то частная автономия означает, что отдельный индивид в принципе по своему усмотрению может использовать инструменты частного подхода, чтобы с их помощью достичь своих целей. При этом «окружение» закона, обход его как обход препятствия без использования обмана есть правомерное действие, за которым нужно признавать юридическое значение, обход в данном случае – следствие ошибки, недоработки законодателя, т.е. проблема законодателя. Е.Д. Суворов по этой позиции добавляет, что обход закона тем и отличается от правонарушения, что не составляет поведения, нарушающего закон: «Правило поведения при обходе закона остается ненарушенным, иначе нельзя было бы говорить об обходе». 10) Обход закона – это частный случай правоприменительной позиции, т.е. аргументационный подход при толковании правовых норм. Указанный подход давно исповедуют коллизионисты. Так в Германии, сознательно отказались от установления общего запрета на обход закона в ГГУ. Такое регулирование – по мнению германского законодателя, означало бы слишком сильное вмешательство в свободу судьи в плане толкования законов и вызвало бы опасность того, что некоторые сделки были бы объявлены ничтожными, т.е. когда толкование этого понятия станет запретной формой толкования законов. Компетентное толкование закона, ориентированное на цель правовой нормы, которую пытаются обойти, – аргументируют свой подход германский законодатель – в целом позволяет предотвратить попытки обхода закона. Если это возможно, то нет необходимости в самостоятельной теории обхода закона. Отсюда, обход закона – это не особая причина для ничтожности юридического действия и не самостоятельный правовой институт, а случай применения телеологического толкования. Следовательно, это вопрос применения права, связанный с действием права и реализацией регулятивного содержания самой нормы. В тех случаях, когда телеологическое толкование не решает проблему, пробел в законе может быть заполнен с помощью института аналогии права. Злоупотребление правом – есть всегда действие, выраженное в форме того или иного целенаправленного юридического (формального) акта. В ином случае шикану, например, ничем нельзя было бы отличить от обычного деликта, т.е. от причинения вреда (пусть и с явным намерением). Суть злоупотребления правом в форме обхода закона также образует то или иное правоосуществление в форме того или иного юридического акта (чаще всего сделки). Признак формального правопользования при любом злоупотреблении правами в общем виде проявляется через тот юридико-технический материал, содержащийся в объективном праве, посредством которого раздельно либо по совокупности злоупотребляющее лицо стремится к своим недобросовестным, узкоэгоистическим целям. Отсюда, к действиям, совершаемым в обход закона, могут относиться только акты правоосуществления, правопользования, правореализации, которые хотя и являются по своему характеру формальными, т.е. внешне легальными, тем не менее, недобросовестны, недействительны, незаконны по своей внутренней сути. Основным источником для злоупотреблений правами (в том числе в форме обхода закона), т.е. его порождающим фактором всегда является несовершенство норм гражданского права. Несовершенство норм гражданского права, проявляясь в своих естественных и искусственных образах, состоит из двух форм: 1) юридико-технический формализм норм гражданского права; 2) собственное несовершенство (пороки) норм гражданского права. Если первая форма является лишь косвенном источником, то пороки норм являются прямыми источниками для основной массы злоупотреблений. Но именно внутри первой формы и находится «питательная среда» для появления такого нарушения как обход закона. Таким образом, обход закона – это высшая форма злоупотребления правом, связанная с недобросовестным использованием управомоченным лицом действующих понятийно-системных средств гражданского права (формализм права) и направленная на достижение, в действительности, запретного результата. Другими словами, обход закона – это намеренное формирование недобросовестными лицами одной или нескольких сделок (либо их условий) с целью избегания, урегулированного нормами права воздействия на их фактические правоотношения. При этом речь может идти и о притворности, и о мнимости, и о фиктивности подобных действий, прямо не нарушающих конкретных запретных или обязывающих норм права, но в совокупности направленных на их обход. Список литературы 1. Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л. Петражицкого. Кн. I: Общая часть. СПб., 1909, С. 139. 2. Волков А.В. «Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (Анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом)». 3. Вавин Н.Г. Ничтожные сделки. (ст. 30 ГК РСФСР и УССР и последствия ее нарушения). М., 1926. С. 9-10. 4. Гамбарова Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало, 2003. С. 746. 5. ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: МЦФЭР, 1998. С. 150. 6. ГК РФ (часть первая): ФЗ от 30 ноября 1994 г. № 51- 7.Гражданский кодекс РСФСР: утв. ВС РСФСР 11.06.1964. В первоначальном виде опубликован: Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 407. 8. Гурвич М. А. Институт неосновательного обогащения в его основных чертах по гражданскому кодексу РСФСР. "Советское право", 1925г., № 2, С. 110-111. 9. Дигесты Юстиана / Пер. с лат. Т. IV. М.: Статут, 2004. С. 113. 10.Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 73. 11. Егоров Ю. Недействительность противозаконных по содержанию сделок // законность. 2004. № 6. 12. Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый ГК РСФСР. Л.: Из-во ЛГУ, 1965. С. 61. 13. Канторович Я. А. Имущественные права граждан СССР. Л., 1925, С. 24. 14. Маслов В. Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. – М., 1961. С. 43. 15. Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях // Избранные произведения по гражданскому праву. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 146. |