Классификация преступлений, учебник. Лекции по спецкурсу "основы квалификации преступлений" Н. Ф. Кузнецова научная редакция и предисловие
 Скачать 0.62 Mb.
|
|
Получается любопытная квалификационная ситуация: "...вынесение заведомо неправосудного приговора в состоянии крайней необходимости, вызванной противоречиями в УПК РФ". Как ранее отмечалось, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 11 мая 2005 г. обратил внимание на такую ситуацию и рекомендовал Государственной Думе решить ее в соответствии с Европейской конвенцией о защите прав и основных свобод (п. 2 ст. 4 Протокола N 7). Постановление Конституционного Суда, безусловно, правильно, соответствует международным конвенциям, принципам равенства и справедливости, целям правосудия. Противники надзорной инстанции этого не учитывают. В частности, Председатель Европейского суда по правам человека назвал надзорную инстанцию "пережитком прошлого", но не доказал, сколько из почти 20000 исков из России, поступивших в 2006 г. в Страсбургский суд (20% всех дел), были порождены судебными ошибками, не исправленными в надзорном порядке <*>. Генеральный прокурор РФ, как ранее говорилось, за исключение ст. 405 УПК. -------------------------------- <*> Страсбургский урок // Московский комсомолец. 2006. 5 октября. В российской процессуальной литературе делается вывод о несоответствии закрепленного в ст. 405 УПК РФ правила об "абсолютном запрете поворота к худшему" требованиям Конституции РФ и нормам международного права. Вносится предложение об исключении данного правила из уголовно-процессуального закона во исполнение Постановления Конституционного Суда РФ по данному вопросу <*>. -------------------------------- <*> См.: Чекулаев Д.П. Потерпевший в уголовном судопроизводстве: доступ к правосудию и компенсация причиненного ущерба: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 9. Думается, что законодатель не пойдет на скорую отмену ст. 405 УПК, закрепляющую многовековое правило права. Однако сделать его не абсолютным, а относительным с оговорками в соответствии с требованиями законности, равенства перед законом и индивидуализации наказания, когда судом допущена грубая квалификационная ошибка, вполне реально. Как представляется, можно использовать толкование коллизионных уголовно-процессуальных норм. Так, ч. 3 ст. 410 УПК говорит о том, что "суд надзорной инстанции при рассмотрении дела в порядке надзора может смягчить незаконно осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении". Часть 1 ст. 409 основанием отмены или изменения судебного решения, вступившего в силу, называет основания, предусмотренные ст. 379 УПК. Последняя среди оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке называет "неправильное применение уголовного закона". Возможны и другие варианты изменения института надзорного производства. Бесспорно одно: уголовно-процессуальное законодательство должно всемерно способствовать исправлению квалификационных ошибок. Квалификация преступлений как этико-дисциплинарных проступков и наоборот принадлежит как раз к грубым судебным ошибкам. Как отмечалось, в судах с участием присяжных, рассматривающих главным образом дела об особо тяжких преступлениях, оправдательные приговоры выносят на порядок чаще, чем в судах с профессиональными судьями. В 2004 г. правом на рассмотрение дел с участием присяжных воспользовалось 17% лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений. Статистика показывает, что подсудимые по делам об убийствах нередко предпочитают суды присяжных <*>. Когда коллегии присяжных выносят вердикт "нет, не виновен" в отношении тяжких убийц, судья вынужден выносить оправдательный приговор, налицо объективная сторона вынесения заведомо неправосудного приговора. Своего рода ноу-хау уголовного права: "заведомое, но невиновное вынесение неправосудного приговора". Перефразируя известную поговорку "формально правильно, а по существу - издевательство", можно сказать: по УПК - правильно, а по УК - незаконно. -------------------------------- <*> Суд присяжных: квалификация преступлений и процедура рассмотрения дел. М., 2006. С. 8. Объективно больше риска допустить разграничительно-квалификационные ошибки у мировых судей. Они рассматривают дела о преступлениях с санкциями не выше трех лет лишения свободы, т.е. как раз тех, которые граничат с административными правонарушениями. Верховный Суд высоко оценивает работу мировых судей. В 2003 г., например, было отменено лишь 3,8% приговоров от общего числа приговоров, постановленных мировыми судьями <*>. -------------------------------- <*> Уголовный закон в практике мирового судьи. М., 2005. С. 11. Квалификационная ошибка N 1, т.е. неквалификация реально совершенного общественно опасного и виновного деяния как преступления, порождена во многом реформой УК от 8 декабря 2003 г. <*> Ею дела о насильственном хулиганстве без применения оружия или предметов, используемых в качестве оружия, переведены в число дел частного обвинения (ч. 2 ст. 115 и ч. 2 ст. 116 УК). Практические последствия превращения типично публичного, уличного преступления в частное, которое нетрудно было просчитать, лишила тысячи и тысячи пострадавших от хулиганства права на охрану здоровья и доступа к правосудию. Предварительное расследование по делам частного обвинения по УПК не предусмотрено, милиция не принимает заявления от граждан о хулиганском насилии, предлагая самим потерпевшим находить виновника. Мировые судьи не имеют полномочий по установлению личности скрывшегося с места преступления лица. Массовые жалобы населения в Конституционный Суд потребовали его вмешательства. Его Постановление признало такую практику по делам о хулиганстве противоречащей Основному Закону РФ и предложило внести изменения в УПК. Однако изменения требует не столько процессуальный, сколько материальный уголовный закон. В.В. Демидов, судья Верховного Суда, секретарь его Пленума, обоснованно предложил исключить из ст. 115 и 116 УК РФ части вторые и изменить редакцию ст. 213 о хулиганстве. Правда, в этой связи возникает вопрос: неужели проект реформы УК N 162-ФЗ не одобрялся Верховным Судом? -------------------------------- <*> Кузнецова Н.Ф. Конституционные основы совершенствования УК РФ по итогам его десятилетия // Конституционные основы уголовного права: Материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации. М., 2006. С. 320 - 321. Наибольший удельный вес в массиве уголовных дел мировых судей составляют как раз уголовные дела частного обвинения. Отграничить их от гражданских деликтов, нанесения морального вреда, особенно когда речь идет о вреде деловой репутации, не всегда просто. Процессуальное правило об отнесении неустранимых сомнений в пользу подсудимого, соединенное с уголовно-правовым принципом гуманизма, обусловливает квалификацию деяний по делам частного обвинения как проступков. Председатель Верховного Суда РФ сообщил, что в год мировые судьи рассматривают более 16 тыс. дел о "частниках", т.е. дел частного обвинения. Не много ли? Полагаю, что поскольку в частях первых статей об оскорблении (ст. 130) и клевете (ст. 129) не указаны доказуемые и реальные криминообразующие признаки составов преступлений, а указанные оценочные признаки "неприличная форма" и "заведомость" толкуются произвольно, то обоснованно предложение о декриминализации первых частей статей УК об оскорблении и клевете. Что касается ч. 2 ст. 282.2 УК - участие в экстремистском сообществе, дела о которых подсудны мировым судам, то положение с ней без преувеличения критическое. На это справедливо обратили внимание авторы научно-практического пособия для мировых судей <*>. Все действия, предусмотренные ч. 1 ст. 282.1 (организация экстремистского сообщества), являются приготовлениями к совершению преступлений экстремистской направленности. Согласно ч. 2 ст. 30 УК наказуемы приготовления только к тяжким и особо тяжким преступлениям. Преступления экстремистской направленности, за исключением квалифицированного состава хулиганства, представляют собой деяния небольшой или средней тяжести. Как ранее отмечалось, при коллизии между нормами Общей и Особенной частей применяются нормы Общей части. Отсюда получается, что участие в экстремистском сообществе не должно квалифицироваться как преступление, а оцениваться как административное правонарушение или аморальный проступок? -------------------------------- <*> Уголовный закон в практике мирового судьи. С. 477 (автор комментария Л.В. Иногамова-Хегай). Безусловно, положительной оценки заслуживает принятие Советом судей РФ новых правил поведения работников аппаратов судов. Они подробно регламентируют поведение на службе секретарей, делопроизводителей и других служащих аппарата. В общении с гражданами исключаются грубость и волокита, получение шоколадок, цветов и прочих мелких и крупных презентов, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплата развлечений, отдыха, транспортные расходы и пр. Даже на день рождения служащего нельзя это ему презентовать, если даритель прямо или косвенно заинтересован получить выгоду от работника суда и хочет оказать на него влияние. Получение подарков за влияние на ход судебного делопроизводства образует состав взяткополучательства, если служащий - должностное лицо, например заведующий канцелярией. Если же он таковым не является, то его поведение квалифицируется как безнравственно-антипрофессиональное. Ответственность за него наступает в виде дисциплинарных взысканий вплоть до увольнения. Служащим аппаратов судов запрещается рекомендовать на службу любых близких членов семьи и содействовать им в карьере. Строгие требования предъявляются правилами бытовой морали: "Работник аппарата суда должен избегать любых личных связей, которые могут причинить ущерб репутации, затронуть его честь и достоинство". Для борьбы с правонарушениями и аморализмом судей чрезвычайной профилактической ценностью обладает Федеральная целевая программа "Развитие судебной системы России" на 2007 - 2011 годы. Она предполагает комплексное решение проблемы обеспечения доступности, открытости и прозрачности правосудия, повышения доверия общества к правосудию и эффективности рассмотрения дел, обеспечения независимости судей <*>. -------------------------------- <*> Российская газета. 2006. 1 ноября. Итак, можно сделать выводы: 1. Нарушения Кодекса судейской этики и правил поведения работников аппаратов судов представляют собой либо вид моральных правонарушений, либо традиционные, "чисто" моральные проступки. За них дисциплинарные наказания налагают органы судейского сообщества. 2. От преступлений моральные правонарушения отличаются, как все проступки, отсутствием общественной опасности. 3. Приостановление или лишение полномочий судьи квалификационными коллегиями судей, увольнение служащих аппаратов судов нельзя смешивать с дисквалификацией как наказанием за административные правонарушения согласно КоАП. 4. Практически актуально недопущение квалификации нарушений судейской этики и моральных правил поведения, которые являются преступлением, прежде всего фальсификации доказательств, получения вознаграждений от лиц, связанных с вынесением соответствующих судебных решений, вынесения заведомо неправосудных приговоров, служебного подлога. 5. Установление ст. 405 УПК РФ об абсолютном запрете поворота к худшему может препятствовать исправлению квалификационных ошибок и потому нуждается в совершенствовании с учетом Постановления Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 г. N 5-П. Можно было бы ч. 2 ст. 405 УПК, как я полагаю, изложить в следующей редакции. "Если в досудебном или судебном производстве допущено существенное (фундаментальное) нарушение, повлиявшее на исход дела, то по представлению прокурора или жалобе потерпевшего оно устраняется в порядке надзора в течение одного года со времени поступления представления или жалобы". 6. Всемерной поддержки заслуживают предложения Председателей Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда о законодательном закреплении обязанности судов публиковать свои решения, в том числе в Интернете, и о декларировании судьями их доходов. Предложения идут в русле борьбы с коррупцией в судебной системе РФ. Социологические опросы общественного мнения россиян на первое место по коррупционности нередко ставят правоохранительные и судебные органы. 4.2. Преступления, граничащие с аморальными проступками адвокатов Кодекс профессиональной этики адвоката 2003 г. с изменениями и дополнениями, утвержденными II Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 г., сочетает регламентацию дисциплинарных правонарушений и аморальных проступков. Морально-правовые нарушения непрофессионального поведения адвокатов подрывают честь, достоинство, деловую репутацию адвокатского сообщества и его членов. Статья 1 гласит, что "Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии". Кодекс адвокатской этики включен отдельной частью в ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". "Настоящий Кодекс, - говорит ч. 1 ст. 2, - дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре". Этический Кодекс, таким образом, оказался частью Федерального закона, что делает его морально-правовым, а нарушения - моральными правонарушениями. Дисциплинарная ответственность по суровости схожа с государственными санкциями по трудовому и иному законодательству, что также сближает нарушения данного Кодекса с правонарушениями. Дисциплинарные наказания: 1) замечание; 2) предупреждение; 3) прекращение статуса адвоката; 4) иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты. Вместе с тем принят Кодекс не государственной властью, а съездом адвокатов. Налагают взыскания квалификационные коллегии и советы адвокатов, что характерно для моральных санкций. Сближение и переплетение норм морали и права, корпоративные санкции, выносимые адвокатским сообществом, - тенденция прогрессивная. Однако при соблюдении одного важного условия: оценка моральных правонарушений не должна покрывать преступления, а санкции за них - заменять уголовное наказание. По данным криминологического исследования, проведенного Московской городской коллегией адвокатов, среди наиболее серьезных проблем сами профессиональные защитники называют коррупцию в органах правосудия, сверхактивное криминальное посредничество между доверителями, с одной стороны, и органами досудебного и судебного производства - с другой <*>. -------------------------------- <*> См.: Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов. Рассказывают адвокаты. М., 2000. С. 113 - 114. Еще более серьезной проблемой исследователи называют все более активное участие адвокатов в деятельности организованных преступных формирований. Адвокат, вовлеченный в организованную преступную группу (ОПГ) или преступное сообщество (ОПС), оказывает им профессиональные услуги на постоянной основе: консультирует о способах подготовки, совершения и сокрытия преступлений, средствах и методах оперативно-розыскной деятельности и предварительного расследования. "На сегодняшний день, - пишет Ю.П. Гармаев, - широко распространено "содержание" защитников буквально в штате ОПГ и ОПС. В этих условиях недобросовестные адвокаты выполняют не только процессуальные функции, но, например, находят и подкупают свидетелей и лжесвидетелей защиты, фальсифицируют доказательства в интересах ОПГ (ОПС), служат каналом передачи информации между преступной группой и арестованным, выступают подстрекателями и пособниками в даче взяток должностным лицам правоохранительных и судебных органов и т.п." <*> Так, в Испании (ноябрь 2006 г.) московскому адвокату А. Гофштейну как члену организованного преступного сообщества предъявлено обвинение в отмывании денег и мошенничестве. -------------------------------- <*> Гармаев Ю.П. Участие недобросовестных адвокатов в организованной преступности и коррупции: комплексная характеристика и проблемы противодействия. Саратов, 2003. С. 8 - 9. Наиболее распространенные аморальные поступки адвокатов, граничащие с преступлениями, следующие. На первом месте по числу жалоб населения стоит заволокичивание судопроизводства посредством неявки на судебные заседания (80% жалоб). Это морально-правовое нарушение по сути не может перерасти в преступление. На втором месте - получение адвокатами гонораров минуя кассу адвокатских коллегий ("вживую"). Чрезвычайное завышение стоимости адвокатских услуг недоступно для россиян, пятая часть семей которых живет за чертой бедности. Гражданский процессуальный кодекс 2002 г. резко увеличил пошлину на подачу исков, что значительно ограничивает доступ к правосудию малосостоятельных истцов. Тот же ГПК необоснованно ограничил правозащитные полномочия прокурора, который по прежнему Кодексу выступал бесплатно в роли "социального адвоката". Генеральная прокуратура обоснованно инициирует восстановление функций прокурора по гражданским делам <*>. Распространенным нарушением Кодекса адвокатской этики и Закона об адвокатской деятельности является формальное исполнение функций защитника адвокатами по назначению <**>. -------------------------------- <*> Простова В.М. Правозащитная деятельность прокурора в современном гражданском судопроизводстве // Современное право. 2005. N 1. С. 16 - 43. <**> См. подробнее: Фомин М.А. Сторона защиты в уголовном процессе (досудебное производство). М., 2004. На Втором съезде арбитражных судей в 2005 г. главный арбитр страны предложил предавать огласке доходы адвокатов. "Необходимо, - сказал он, - сделать более прозрачной деятельность адвокатуры, в частности, целесообразно публиковать почасовые ставки адвокатов в открытом доступе". Как и для судей (все равны перед законом), требуется ежегодное декларирование доходов адвокатов. При уклонении от уплаты налогов наступает на общих основаниях ответственность по ст. 198 и 199 УК РФ. При реализации данного предложения неизбежна коллизия с предписанием Кодекса профессиональной этики адвоката, которое относит содержание материальных соглашений с доверителем к адвокатской тайне. Разглашение ее без разрешения доверителя оценивается как нарушение Кодекса профессиональной этики (ст. 6 Кодекса). В этом случае следует воспользоваться ст. 10 Кодекса, п. 1 которой гласит: "Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом". Грубым нарушением адвокатской этики считается появление адвоката в суде в нетрезвом виде. В Москве за это лишают статуса адвоката. В субъектах Федерации ограничиваются подчас устными замечаниями судьи. Пункт 2 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката предусматривает: "Не может повлечь мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, предусмотренного п. 1 настоящей статьи (далее - нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате". Очевидно, нетрезвое состояние адвоката при судопроизводстве региональные коллегии адвокатов считают малозначительным. Фальсификация доказательств (ст. 303) может быть признана следствием и судом не преступлением в силу малозначительности, если фальсификация одного-двух доказательств не повлияла на исход дела и приговор или решение по существу дела суд вынес правомерное. У коллегии же адвокатов есть основание по представлению (определению) суда вынести такому адвокату дисциплинарное взыскание. Появилась информация о привлечении к уголовной ответственности адвоката, специализирующегося на защите субъектов крупных экономических преступлений, за легализацию (отмывание) преступно добытых другим лицом денег в швейцарских банках (ст. 174 УК). При многомиллиардных объемах отмывания денег в России это перспективное направление борьбы с экономической преступностью адвокатов, когда защитник украденные его доверителем ценности укрывает в зарубежных банках. Сохранность адвокатской тайны составляет его профессиональный долг. Тайна распространяется на преступления, которые совершил доверитель в пределах соглашения между ними. Если же доверитель сообщает о другом тяжком преступлении, то укрывший от правосудия этот факт адвокат может ли отвечать по ст. 316 УК "Укрывательство преступлений"? Выборочно опрошенные адвокаты единодушно отвечали: "Нет, адвокат не должен сообщать о ставшем ему известном от доверителя другом тяжком преступлении, иначе его лишат статуса адвоката". Такая позиция вызывает сомнение с точки зрения и Кодекса этики адвоката и Уголовного кодекса. Сообщать о тяжком преступлении - конституционный долг гражданина, тем более адвоката. Несообщение (недоносительство) о преступлении не преступно по УК 1996 г. Однако оно глубоко аморально и должно вызывать санкции за нарушение профессиональной адвокатской этики. Несообщение о готовящемся преступлении делает адвоката его соучастником - пособником путем бездействия, ибо Закон об адвокатуре обязывает его к активной позиции в противостоянии преступности. По давно сложившейся практике действие адвоката, подстрекнувшего доверителя к даче взятки судье, прокурору, следователю, квалифицируется как подстрекательство к даче взятки. Если дача взятки не состоялась ввиду нежелания соответствующих лиц ее получать, действия адвоката за неудавшееся подстрекательство квалифицируются как приготовление к даче взятки, совершенное группой лиц (другое лицо, подзащитный, родственник и др.). Приготовление наказуемо лишь к тяжким и особо тяжким преступлениям. При отсутствии такового налицо грубое нарушение ФЗ об адвокатской деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката. Пункт 2 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает, что гонорар адвоката определяется соглашением сторон и может учитывать объем и сложность работы, ее продолжительность, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства. Критерии размера гонорара в целом правильные. Но поскольку величина гонорара составляет профессиональную тайну, злоупотребления размерами гонорара, порядком его получения на практике распространены и доказать их без жалобы доверителя сложно. Тайна материальных соглашений адвоката с доверителем может привести к перерастанию нарушения профессиональной этики или правонарушения в преступление. Так, в числе предметов профессиональной тайны адвоката-защитника Кодекс называет "условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем". "Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя", - гласит ст. 6. Пользуясь тайной денежных соглашений, адвокаты получают от доверителя большую сумму ("по-черному"), чем предусмотрено соглашением, посредством по существу обмана и вымогательства, обещаний благополучного исхода уголовного дела. Статья 9 признает, что адвокат не вправе привлекать лиц, нуждающихся в юридической помощи, "путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами". Криминальными вариантами нарушения этого предписания являются мошенничество и соучастие в даче и получении взятки. Как мошенничество квалифицируются действия адвоката, который у доверителя берет деньги для передачи якобы должностным лицам правоохранительных органов или суда, на самом деле изначально не собираясь этого делать. Квалификация: мошенничество и подстрекательство к даче взятки. Квалификация по ст. 303 УК (фальсификация доказательств) чаще происходит в отношении действий адвокатов по гражданским, нежели по уголовным делам. Стали появляться дела об ответственности за легализацию (отмывание) незаконно добытых денег тех адвокатов, которые преступно нажитые средства доверителями укрывали на своих счетах в иностранных банках (ст. 174 УК). Известен случай, когда действия адвоката, подстрекавшего своего несовершеннолетнего доверителя к лжедоносительству, были квалифицированы как вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность. В печати высказывалось предложение о расширении и конкретизации уголовной ответственности адвокатов за воспрепятствование осуществлению правосудия и исполнению наказания. Случается, что адвокаты, пользуясь правом на свидание с подзащитным наедине, передают ему запрещенные предметы, в частности мобильные телефоны. С помощью мобильной связи те устанавливали контакты с соучастниками на свободе и совершали преступления, например вымогательства, грозили свидетелям и потерпевшим. Квалификация таких действий как соучастие в соответствующих преступлениях правомерна. Высказываются пожелания дополнить УК новой ст. 201.1 "Недобросовестная деятельность адвоката" следующего содержания: "Неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом полномочий, возложенных на него по закону или в силу соглашения, либо их использование вопреки целям и задачам адвокатской деятельности, а равно совершение действий в связи с осуществляемой им защитой или представительством в уголовном или гражданском судопроизводстве, явно выходящих за пределы его полномочий, если это повлекло существенное нарушение прав клиентов или других лиц либо причинило существенный вред правосудию". Максимальное наказание - лишение свободы до трех лет. В примечании к статье предлагается оговорить, что "если деяния, предусмотренные настоящей статьей, причинили вред исключительно интересам физических или юридических лиц, заключивших с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи, уголовное преследование осуществляется по заявлению этих лиц либо с их согласия" <*>. -------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Статья Ю.А. Цветкова "Уголовная ответственность адвокатов" включена в информационный банк. <*> Цветков Ю. Уголовная ответственность адвокатов // Уголовное право. 2002. N 4. С. 52. Сама идея - уравнять в правах и обязанностях обвинение и защиту соответствует принципу равенства всех перед законом и судом. Однако, учитывая мощное адвокатское лобби в парламенте и широкое представительство адвокатов в Общественной палате, данное предложение вряд ли будет реализовано в среднесрочной перспективе. Итак, можно сделать выводы: 1. Материальные злоупотребления адвоката - защитника по соглашению могут квалифицироваться как: а) мошенничество (ст. 159 УК); б) подстрекательство к даче взятки (ч. 4 ст. 33 и ст. 291); в) пособничество в получении взятки (ч. 5 ст. 33 и ст. 291); г) подстрекательство к вынесению заведомо неправосудного приговора, в том числе через вердикт присяжных (п. 4 ст. 33 и ст. 305); д) легализация (отмывание) денежных средств, приобретенных другим лицом (ст. 174); е) фальсификация доказательств (ч. 2 ст. 303); ж) подкуп свидетеля, потерпевшего в целях дачи ими ложного доноса (ст. 306) или ложных показаний, а равно ложного показания переводчика (ст. 307), соучастие в деятельности ОПГ и ОПС (ст. 210) <*>. -------------------------------- <*> См. подробнее: Уголовная ответственность за преступления против правосудия. М., 2003; Этика адвокатской деятельности // Профессиональная этика юриста. Екатеринбург, 2004. С. 211 - 225; Гармаев Ю.П. Указ. соч.; Преступления против правосудия. М., 2005. 2. Квалификация преступлений неимущественного характера: а) неуважение к суду (ст. 297); б) клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298); в) оскорбление потерпевших и других участников судебного процесса (ст. 130); г) клевета в отношении их (ст. 129). 3. Не перерастает из дисциплинарного или аморального проступка в преступления такое поведение адвокатов, как отказ от бесплатного оказания юридической помощи, формальное исполнение обязанностей защитника по назначению, неявка на судебное заседание без предварительного уведомления суда и других адвокатов по делу, бестактное обращение с другими адвокатами, их подзащитными, с потерпевшими и свидетелями, неуплата членских взносов и т.п. нарушения Кодекса профессиональной этики адвоката. 4. Грубым нарушением законности является квалификация преступлений адвокатов как моральных проступков и замена уголовного наказания этическими санкциями. 4.3. Квалификация преступлений, граничащих с аморальными проступками журналистов Журналистский аморализм избран для краткого анализа потому, что существуют разграничительно-квалификационные проблемы, имеются Кодекс профессиональной этики российского журналиста и Закон о СМИ, а также международные акты, регламентирующие нормы о морали журналистов, которые можно сопоставлять с УК. Кодекс профессиональной этики российского журналиста, принятый 23 июля 1994 г., вобрал в себя основные правила морального поведения журналиста, разработанные мировым журналистским сообществом с 1939 г. (Профессиональный кодекс чести журналиста) по 1996 г. (Кодекс этических норм журналистики). К сожалению, российский Кодекс не разработал систему санкций за его нарушение и механизм их вынесения, как это сделано, например, в этических Кодексах судей и адвокатов РФ. Предусмотрена единственная санкция - обязанность редакции газет и журналов, где опубликованы не соответствующие фактам сведения, дать опровержение и извиниться перед опороченным лицом. Известный исследователь журналистской морали Г.В. Лазутина считает, что "в отличие от права, возникающего в качестве инструмента разрешения противоречий посредством принуждения, мораль формируется как инструмент предупреждения противоречий" <*>. Приведенное положение, как представляется, нуждается в уточнении. Во-первых, право не только принуждает, но и предупреждает. Во-вторых, моральные нормы потеряют дееспособность, если за их нарушения не последуют соответствующие нравственные санкции. Сама Г.В. Лазутина конструирует структуру моральной установки журналиста как честь, долг, достоинство, совесть и ответственность <**>. Сегодня существует в мире более 80 типов систем обеспечения ответственности СМИ как государственных, так и негосударственных. В России система санкций тоже имеется, но еще не развита должным образом. Безответственность за аморализм привела к тому, что лишь 5% опрошенных в 2003 г. в Екатеринбурге доверяют сообщениям СМИ. Как признал президент Фонда защиты гласности в РФ, без принятия свода осмысленных правил саморегулирования профессия журналиста деградирует, утонет в "заказухе", "сливе", компроматах и скрытой рекламе. -------------------------------- <*> Лазутина Г.В. Профессиональная этика журналиста: Учебное пособие. М., 2006. С. 46. <**> Там же. С. 30. В Украине убийство журналиста Гонгадзе послужило поводом для смены власти. Публикация одной из датских газет карикатуры на пророка Мухаммеда вызвала в мусульманских странах волну протестов вплоть до вооруженных выступлений. Журналист, в отличие от поэта, не может сказать, что он не знает, как его слово отзовется. Обязан быть реальным прогнозистом. О мощи "четвертой власти" свидетельствует современная пословица "Кто владеет информацией, тот владеет миром". СМИ в современном мире играют колоссальную роль в формировании общественного сознания, в том числе правосознания. Часть 2 ст. 144 УПК гласит: "По сообщению о преступлении, распространенному в средствах массовой информации, проверку проводит по поручению прокурора орган дознания или следователь. Редакция, главный редактор соответствующего средства массовой информации обязаны передать по требованию прокурора, следователя или органа дознания имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой информации документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, за исключением случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации". Весьма ценны в противостоянии преступности аналитические телепрограммы, к примеру А. Караулова "Момент истины" и Э. Петрова "Честный детектив". Прокурор Петербурга в мае 2006 г. поблагодарил Агентство журналистских расследований за то, что они первыми вышли на террористическую организацию, которая занималась убийствами иностранных граждан, и передали одного из ее членов милиции. Уголовный кодекс РФ предусматривает наказание за воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов (ст. 144). Квалифицированным видом состава преступления является совершение данного деяния "лицом с использованием своего служебного положения". Уголовные дела по ст. 144 единичны. К сожалению, несопоставимо масштабное количество уголовных, гражданских и административных дел о нарушениях журналистами неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК), клевете (ст. 129 УК), оскорблении (ст. 130 УК), злоупотреблении свободой слова (ст. 13.12 и 13.23 КоАП), о защите чести, достоинства и деловой репутации (ст. 152 ГК), о возбуждении национальной, расовой, социальной вражды и ненависти (ст. 282 УК), о публичных призывах к осуществлению экстремистской деятельности (ст. 280 УК). Правило 3 Кодекса профессиональной этики российского журналиста устанавливает: "Журналист распространяет и комментирует только ту информацию, в достоверности которой он убежден и источник которой ему хорошо известен. Он прилагает все силы к тому, чтобы избежать нанесения ущерба кому бы то ни было ее неполнотой или неточностью, намерением сокрытия общественно значимой информации или распространением заведомо ложных сведений". Его отнюдь не редкое нарушение либо образует составы преступлений, либо серьезные аморальные проступки. В марте 1998 г. РФ ратифицировала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Как показывает практика суда, наиболее часто проблемы истцов и ответчиков связаны с разграничением высказываний авторами публикаций своего мнения, что входит в содержание свободы слова (ст. 10 Конвенции) и фальсификацией сведений о событиях и фактах <*>. Европейский суд по правам человека впервые удовлетворил жалобу российского журналиста на нарушение права на свободу выражения мнения, провозглашенную ст. 10 этой Конвенции (Постановление по делу "Гринберг против Российской Федерации" от 21 июля 2005 г.). -------------------------------- <*> Свобода выражения мнения в правовых позициях Европейского суда по правам человека. М., 2004. Т. I; 2005. Т. II. Фабула дела: журналист в ульяновской газете "Губерния" опубликовал статью о генерале В.А. Шаманове, в то время главе администрации области. В работе утверждалось, что генерал ведет "настоящую войну" против независимой прессы и журналистики. Статья заканчивалась словами "ни стыда, ни совести". Шаманов обратился в суд с иском о защите его чести, достоинства и деловой репутации, так как утверждение об отсутствии у него стыда и совести не соответствует действительности. Суд в 2002 г. вынес решение в пользу истца, ибо журналист не смог доказать правдивость своего высказывания. Вышестоящий суд утвердил решение суда, аргументируя его следующим образом: "...доводы о том, что суд спутал термины "мнение" и "сведения", не могут быть приняты во внимание, поскольку мнение было опубликовано в публичном СМИ и с момента публикации оно стало сведением". Европейский суд по правам человека удовлетворил иск журналиста <*>. -------------------------------- <*> Законодательство и практика масс-медиа. 2005. Июль - август. С. 31. Аналогичная проблема толкования ст. 10 Конвенции, различающей свободу выражения мнения и сведения, встала по поступившему в Страсбургский суд делу "Романенко и другие против России". Журналисты российским судом признаны виновными в подрыве деловой репутации Управления Судебного департамента при Верховном Суде РФ в статье газеты Приморского края "Арсеньевские вести", и постановлено взыскать с них компенсацию за моральный вред. В заключениях по делу организации "Правовая инициатива" (Нью-Йорк) и Московского института информационного права отмечалось, что, удовлетворяя иски о защите репутации не конкретных лиц, а государственных органов, суды лишают гражданина права на контролирование деятельности властных структур и не являются необходимыми в демократическом обществе для защиты прав и репутации частных лиц <*>. -------------------------------- <*> Там же. 2005. Сентябрь - октябрь. С. 30. Об отличии мнения журналиста от информации и сообщений в СМИ говорит ст. 10 Конвенции: "1. Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ. Настоящая статья не препятствует государствам осуществлять лицензирование радиовещательных, телевизионных или кинематографических предприятий. 2. Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия". Проблема различения выражения мнения и информации в действительности весьма сложна. Но от ее решения зависят правомерность, аморальность, правонарушительство, преступность публикаций в СМИ. В Европейском суде принята следующая схема разбирательства. Приводится национальное законодательство, регулирующее рассматриваемый вопрос. Для России это Закон о СМИ 1991 г. с поправками на 27 июля 2006 г. На следующем этапе Европейский суд определяет, преследовало ли вмешательство властей в право на свободу слова законные цели. Наконец, на завершающем, третьем этапе решается вопрос, было ли вмешательство "необходимо и достаточно в демократическом обществе"? Такая поэтапность рассмотрения дел, связанных с посягательствами на неприкосновенность частной жизни, честь, достоинство, деловую репутацию, общественную нравственность, возбуждением ненависти или вражды, злоупотреблением свободой слова и печати, в чем чаще всего повинны российские журналисты, пригодна и для квалификации преступлений и проступков. Мнение может быть каким угодно субъективным, а информация должна быть исключительно объективная. Сложность размежевательной квалификации в том, что журналист вначале приводит какие-то факты, на которых базируется его мнение. Сложность проистекает и из публичности высказывания журналистского мнения. Она прямо рассчитана на формирование общественного мнения неограниченного числа читателей и слушателей. Не всегда публично высказанное мнение отвечает п. 2 ст. 10 Конвенции о необходимости соблюдать интересы территориальной целостности государства, общественный порядок, охрану нравственности, защиту репутации или прав других лиц. Верховный Суд РФ в цитированном ранее Постановлении от 24 февраля 2005 г. "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" разъяснил, что предметом их рассмотрения могут быть только публикации о фактах, которые можно проверить, а не субъективные оценки этих фактов. "Последние не являются предметом судебной защиты, ибо не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности" <*>. -------------------------------- <*> БВС РФ. 2005. N 4. С. 10. Несмотря на такое, казалось бы, четкое разъяснение соотношения оценочного мнения, объективированного в СМИ, с информацией о фактах, в информационном праве различить их, как отмечалось, непросто. Мнение, особенно в аналитических программах телевидения, газетных и журнальных статьях, всегда в той или иной мере основывается на фактах. Кодекс профессиональной этики российского журналиста предписывает: "Журналист отвечает собственным именем и репутацией за ДОСТОВЕРНОСТЬ ВСЯКОГО СООБЩЕНИЯ и СПРАВЕДЛИВОСТЬ ВСЯКОГО СУЖДЕНИЯ... Выполняя свои профессиональные обязанности, он противодействует экстремизму и ограничению гражданских прав по любым признакам, включая признаки пола, расы, языка, религии, ПОЛИТИЧЕСКИХ ИЛИ ИНЫХ ВЗГЛЯДОВ, равно как социального и национального происхождения" (выделено мной. - Н.К.). По данным Минпечати РФ, за последние три года вынесено 45 предупреждений за злоупотребление свободой массовой информации (ст. 13.15 КоАП), при этом 35 из них касались случаев разжигания межнациональной розни (ст. 282 УК). В 2005 г. Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия вынесла 91 предупреждение редакциям печатных СМИ, 69 - электронным СМИ. В редакции печатных СМИ и вещательные организации было направлено 144 предупреждения об устранении правонарушений. Руководители телеканалов подписали в 2004 г. добровольно принятую ими Хартию "Против насилия и жестокости". Однако положение на телевидении не изменилось. Госдума в 2005 г. приняла обращение к руководителям ведущих российских телеканалов, требуя защитить общественную нравственность "от информации откровенно циничного и оскорбительного характера, пропаганды культа насилия и жестокости". И это несмотря на то, что в 1999 г. электронные СМИ уже принимали аналогичную Хартию, которая не соблюдается. Наиболее распространенные нарушения ст. 49 ("Обязанности журналиста") и 51 ("Недопустимость злоупотребления правами журналиста") Закона о СМИ. Журналисты, пишущие на правовые темы, допускают грубые ошибки по квалификации преступлений и их наказанию (19 - 21% в "Московской правде" и 9 - 11% в "Московском комсомольце"). Условное осуждение комментируют как оправдание, исправительные работы как принудительные, лишение свободы как тюремное заключение. Смешение грабежа с разбоем и разбоя с бандитизмом - это еще "легкая" юридическая безграмотность. А надо-то всего взять в руки Уголовный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях и Закон о СМИ. И не потребуются очередные хартии, проводить бесчисленные конференции. К примеру, ст. 13.15 КоАП административно наказывает за злоупотребление свободой массовой информации, ст. 20.3 - за демонстрирование фашистской атрибутики или символики, ст. 6.13 - за пропаганду наркотических средств, психотропных веществ или иных прекурсоров. Реально наказанных нарушителей КоАП не видно. Закон о СМИ (ст. 49) обязывает журналиста проверять достоверность сообщаемой им информации, получать согласие (за исключением случаев, когда это необходимо для защиты общественных интересов) на распространение в средствах массовой информации сведений о личной жизни гражданина. Статья 137 УК наказывает за нарушение неприкосновенности частной жизни. Статья 59 Закона о СМИ предусматривает уголовную, административную, дисциплинарную или иную ответственность в соответствии с законодательством РФ за злоупотребления свободой массовой информации и правами журналиста. Статья 242 УК, в частности, наказывает за незаконное распространение порнографических материалов, ст. 282 - за возбуждение национальной вражды. Неизвестны уголовные дела по ст. 294 УК "Воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования". Лишением свободы до двух лет наказуемо вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда по осуществлению правосудия. Хорошо известно, какой вселенский шум был поднят в связи с осуждением М. Ходорковского за тяжкие экономические преступления. Поток публикаций в защиту осужденного олигарха ("абсолютно невиновен"!) не иссякает по сей день. В чем причина того, что благое дело - конституционная отмена цензуры - привело к криминализации СМИ, грубым нарушениям международных стандартов журналистской этики? Идеологическая несвобода оказалась материальной зависимостью. Пресса и телевидение стали еще более зависимыми - теперь не от ЦК КПСС, а от денежного мешка по известной поговорке "Кто платит, тот и заказывает музыку". "Заказуха", т.е. заказная статья, оценивается от 20 до 200 тыс. долл. <*> -------------------------------- <*> Юцкова Е.М. Средства массовой информации в России глазами криминолога. М., 2000. С. 22. Переход к криминальному рынку в России привел к осознанию журналистики как бизнеса, приносящего доход. Это обусловило двойственность статуса журналистов. С одной стороны, как профессионалы они являются членами журналистской корпорации. С другой - своими материальными интересами привязаны к корпорации "хозяина" - владельца СМИ, что усугубляет кризис профессионально-этического сознания журналиста <*>. Многие из журналистов, оправдываясь, оценивают моральные правила как цензуру. -------------------------------- <*> Лазутина Г.В. Указ. соч. С. 104 - 105. Что из такого массового информационного аморализма и правонарушительства (говорят даже об "информационном терроризме") в действительности содержит составы преступлений? Прежде всего следует обратиться к "словесным" преступлениям по ст. 280 и 282 УК. В последние годы некоторые СМИ стали подсчитывать потери, понесенные в Великой Отечественной войне, высказывая мнение о победе СССР как об "игре, которая не стоила свеч". Так, 22 июня 2005 г., трагический день российской истории - нападение нацистской Германии на Советский Союз, журналист А. Минкин отметил пространной статьей в МК "Чья победа?". Статья вызвала негодование читателей, особенно участников ВОВ. Четыре юриста обратились к Генеральному прокурору РФ со следующим заявлением: "22 июня с. г. в День, памятный для российского народа, газета "Московский комсомолец" опубликовала материалы, унижающие наше национальное достоинство и по существу оправдывающие военные преступления гитлеровских нацистов. В обширной публикации под названием "Чья победа?", подписанной А. Минкиным, содержатся, в частности, следующие измышления: "Нет, мы не победили. Или так: победили, но проиграли. А вдруг было бы лучше, если бы не Сталин Гитлера победил, а Гитлер - Сталина? Может, лучше бы фашистская Германия в 1945-м победила СССР. А еще лучше в 1941-м!". И такого рода измышлениями пестрит вся статья. Принимая во внимание клеветнический и провокационный характер указанной публикации, просим Вас реализовать полномочия, предоставленные ст. 8 Федерального закона "О противодействии экстремистской деятельности", и внести представление о недопустимости распространения экстремистских материалов через газету "Московский комсомолец" учредителю и (или) редакции (главному редактору) данного средства массовой информации" <*>. -------------------------------- <*> Подписали письмо член-кор. РАН, лауреат Государственной премии СССР, ветеран Великой Отечественной войны Д.А. Каримов; доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РСФСР, лауреат Государственной премии СССР, ветеран Великой Отечественной войны Н.Ф. Кузнецова; доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ Э.Ф. Побегайло; кандидат юридических наук, доцент Г.К. Мишин. |