ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА. Общая характеристика курса теория государства и права Наука как познавательная деятельность. Систематизация наук

• Название: Общая характеристика курса теория государства и права Наука как познавательная деятельность. Систематизация наук
• Дата: 28.11.2020
• Размер: 441.54 Kb.
• Имя файла: ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА.docx
• Тип: Глава; #154697
• страница: 18 из 18

360 Правовой обычай чаще всего прямо не зафиксирован в нормах действующего законодательства. В юридической литературе выделяют две формы, два уровня санкционирования обычая: отсылка к нему в норме закона и использование его в качестве основы судебного решения. (См.: Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. С. 9; Теория права и государства: Учебник / Под ред. Г. Н. Монова. М., 1995. С. 168.)

361 См.: Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 29.

362 Вполне обоснованным является утверждение о том, что обычное право – это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Оно «неизменно развивается вместе с любым обществом как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. … Обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития государства…». (Мурашова С. А. Обычай в системе форм права: вопросы теории // Источники (формы) права: вопросы теории и истории… С. 43.)

363 Несмотря на возрастающую роль нормативно-правовых актов, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактически сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать ранее сложившиеся прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить «определенность» права, а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т. д. (См.: Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 97–102.)

364 Наряду с Великобританией, США, Австралией страны континентальной Европы также пережили времена, когда судебные прецеденты имели авторитет общеобязательных норм, которым следовали во многих местностях. Однако со временем под решающим влиянием идеи разделения властей в указанных странах формируется все более отрицательное отношение к прецедентному праву, «ибо стремление к обеспечению господства закона и к превращению судей в исполнителей велений законодательной власти несовместимо с призанием обязательной силы за судебным прецедентом». (См.: Судебная практика в российской правовой системе. СПб., 2003. С. 12.)

365 М. М. Исаев включил руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда как источник советского уголовного права в число подзаконных нормативных актов, которые принимаются на основании и в пределах действующих законов, но «могут пополнять и пробелы нашего законодательства, как их пополняют подзаконные акты других органов». (См.: Исаев М. М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВИЮН. Вып. 5. М., 1947. С. 75–88; Вопросы уголовного права и процесса в судебной практике Верховного Суда СССР. М., 1948. С. 31–32.)

366 Так, например, ч. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан признает источниками права «нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативно-правовых актов, международных договоров и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики».

367 Отличие нормативного договора от договоров-сделок в том и заключается, что он выступает не в качестве индивидуально-разового акта, его содержание составляют правила поведения общего характера – нормы.

368 Закон, в широком смысле слова, отмечал Р. Давид, – это, по-видимому, в наши дни «первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи». Все эти страны – страны писаного права. Юристы здесь, прежде всего, обращаются «к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами». Что же касается других источников права, то они, в свете данного постулата, занимают «подчиненное место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права – законом». (См.: Sources of Law. Comparative Empirical Study. London, 1991. P. 79–85.)

369 См.: Федеральный конституционный закон «О референдуме Российской Федерации» от 10 октября 1995 г. // Российская газета. 1995. 19 октября.


Необходимо, однако, иметь в виду, что статус законов могут иметь и акты, принимаемые исполнительно-распорядительными органами. Так, во Франции широкое распространение имеют ордонансы, которые принимаются правительством страны с разрешения парламента и представляют собой одну из разновидностей делегированного законодательства. В Италии таковыми являются «законодательные декреты» правительства и декреты президента.

370 Федеральные конституционные законы отличаются тем, что, по сути, являются продолжением действия конституционных норм и принципов, на них делается ссылка в тексте основного закона; принимаются в особом порядке (отсутствие вето Президента, квалифицированное большинство голосов в палатах Федерального Собрания); регулируют основополагающие, достигшие определенной степени зрелости устойчивые общественные отношения; обладают повышенной стабильностью и более широкой сферой действия.

371 В последнее время все более широкое распространение получают модельные законы, которые носят рекомендательный характер и выступают в роли своеобразного ориентира при регулировании определенных сфер общественных отношений, призваны гармонизировать правовое регулирование в масштабах федеративного государства. Чаще всего модельные законы в Российской Федерации разрабатывают по вопросам исключительного ведения субъектов и оказывают последним своего рода правовую помощь. Обычно в модельном законе указывается целесообразная его структура, учитывается федеральное законодательство и предлагаются варианты регулирования отдельных вопросов с учетом специфики субъекта.

372 Время выступает совокупностью таких признаков, как длительность, последовательность, непрерывность, прерывность, устойчивость, изменчивость, конечность, бесконечность, размерность, необратимость и т. д. И целостное, сущностное воспроизведение временных отношений осуществляется за счет взаимосвязей этих признаков. (См.: Аскин Я. Ф. Проблема времени: Ее философское истолкование. М., 1966; Молчанов Ю. Б. Четыре концепции времени в философии и физике. М., 1977; Петров Г. И. Фактор времени в советском праве // Правоведение. 1982. № 6; Абасов А. С. Пространство. Время. Познание. Баку, 1986.)

373 См.: Черданцев А. Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 229.

374 Слово «норма» производно от латинского термина, обозначающего угольник, отвес, которым пользовались при измерениях, а также руководящее начало, правило, образец. Именно это – второе – значение сегодня общеупотребимо. (См.: Кононов А. А., Честнов И. Л. Системные исследования норм права: Учебное пособие. СПб., 2001. С. 21.)

375 Спиридонов Л. И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995. С. 150.

376 Необходимо иметь в виду, что в законодательстве любого государства формулируются не только запрещающие и обязывающие нормы права, но и управомочивающие. Специфика последних (регулирующих, например, условия заключения гражданско-правовых договоров) состоит в том, что они предполагают волеизъявление субъектов, т. е. отрицают возможность принуждения в реализации нормы. Государственное принуждение возможно лишь в том случае если условия договора буду нарушены и заинтересованный субъект обратится в соответствующий государственный орган за защитой нарушенного права. Таким образом, управомочивающие нормы также предполагают возможность государственного принуждения в процессе их реализации.


Как отмечал И. В. Михайловский, угроза наказанием не всегда и не везде «обеспечивает ненарушимость нормы, а, только ссылаясь на факты и на природу человека, учит, что эта угроза в огромном большинстве случаев производит ожидаемый эффект». (См.: Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 61.)

377 Как справедливо заметил Н. Н. Вопленко, в любом законодательстве существуют и работают наряду с нормами права весьма разнообразные виды общих нормативных предписаний, находящих свое выражение не только в правилах поведения, но и в декларациях, принципах, юридических определениях. (См.: Вопленко Н. Н. Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998. С. 19.)

378 См.: Байтин М. И. Нормы права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 2000. С. 359.

379 См.: Там же. – Ряд ученых отрицательно относится к подобному делению правовых норм, утверждая, что исходные нормы не могут быть названы нормами права по той причине, что «их невозможно использовать для соотнесения с ними как с моделями своего поведения. Поэтому такого рода статьи законодательства – это элементы норм права (диспозиции)». (См.: Кононов А. А., Честнов И. Л. Системные исследования норм права. С. 48.)

380 В юридической литературе высказывается мнение, в соответствии с которым связь гипотезы, диспозиции и санкции называется внешней структурой, помимо которой можно обнаружить внутреннюю структуру правовой нормы. Такое возможно в случае использования не формально-юридического, а логико-лингвистического метода познания, на основе которого норма права рассматривается как знак, выражающий некоторое содержание (означаемое). При этом внутренняя структура правовой нормы выражается в соотношении текстуальных составляющих, определяемых содержанием нормы. (См.: Разуваев Н. В. Норма права как явление правовой культуры: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2000; Кононов А. А., Честнов И. Л. Системные исследования норм права. С. 36.)

381 Некоторые ученые считают классификацию по этому критерию наиболее важной. Все же остальные – не имеющими принципиального значения. (См.: Кононов А. А., Честнов И. Л. Системные исследования норм права. С. 37.)

382 Еще в конце XIX в. в юридической литературе высказывалось мнение о наличии всего двух элементов в структуре правовой нормы. Так, Н. М. Коркунов исходил из того, что «каждая юридическая норма состоит естественно из двух элементов: из определения условий применения правила и изложения самого правила». Первый элемент называется гипотезой, или предположением, второй – диспозицией, или распоряжением. Каждая юридическая норма, пояснял ученый может быть выражена в форме: «если – то». Например, если у умершего несколько сыновей, то имущество между ними делится поровну. Или: если кто-то похитил какую-либо вещь, то он подвергнется тюремному заключению. Ученый не отрицал, более того акцентировал внимание на необходимости существования санкции, однако не считал ее составной частью нормы права, а рассматривал как относительно самостоятельную величину по отношению к структур нормы права, как самостоятельно существующее средство принуждения. (См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Спб., 1909. С. 124, 125, 133.)


Идея о двухзвенной структуре правовой нормы в разных вариациях развивалась отечественными и зарубежными юристами. Однако она не стала доминирующей в теоретико-правовой науке. Высказывается также предложение выделять в структуре правовой нормы четыре элемента – помимо гипотезы, диспозиции и санкции выделить элемент, содержащий «указание на условия действия санкции» – для тех правовых норм, на основе которых возникают охранительные правоотношения. (См.: Протасов В. Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. М., 2001. С. 174.)

383 Вплоть до настоящего времени в юридической литературе зачастую отрицается наличие поощрительных санкций. По мнению ряда ученых поощрения являются диспозицией правовой нормы. (См.: Кононов А. А., Честнов И. Л. Системные исследования норм права. С. 38.) Однако в таком случае в структуре правовой нормы санкция отсутствует, что нарушает логическую связь между ее элементами.

384 Процессуальные формы деятельности субъектов права и правовые нормы, определяющие и регулирующие эту деятельность, имеют своим назначением осуществление материально-правовых норм. Причем речь идет о реализации не только санкций, но и диспозиций этих норм. Процессуальные нормы отличаются от материальных, во-первых, большей субъективностью – их содержание определяется не столько условиями жизни общества, сколько потребностями технологии, организации процесса реализации норм материального права; во-вторых, процессуальное право регулирует общественные отношения, возникающие в процессе реализации норм всех отраслей права (а не только гражданского и уголовного), всеми его субъектами. (См.: Краснянский В. Э. Норма права // Проблемы теории права и государства: Курс лекций / Под общ. ред. В. П. Сальникова. СПб., 1999. С. 169–170.)

385 В качестве специализированных норм предлагается также рассматривать оперативные и коллизионные нормы. Оперативные нормы регулирует отмену норм права, распространяют их действие на новые сферы, продлевают их действие и т. д. Коллизионные призваны решать «коллизии» между нормами права, их столкновения, т. е. регулировать выбор между нормами права, регулирующими одни и те же общественные отношения. (См.: Протасов В. Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. С. 172.)

386 Комаров С. А. Общая теория государства и права: Учебник. М., 1997. С. 232.


«Системность права – это объективное объединение (соединение) по содержательным признакам определенных правовых частей в структурно упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования». (Керимов Д. А. Методология права. М., 2000. С. 251.)

387 В юридической литературе вполне справедливо отмечается, что в построении системы права ключевое положение занимает понятие самого права. «От того, насколько концептуально правильно избраны основные направления и основные подходы к его пониманию и определено его место в системе общенациональных средств, воздействующих на общество в целом и его отдельных граждан, зависит работоспособность и результативность всех систем и права». (См.: Мозолин В. П. Система российского права // Труды Московской государственной юридической академии: Сб. статей. М., 2002. С. 10.)

388 См.: Кухарук Т. В. Правовая система и систематика законодательства. Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 84.

389 В данном разделе учебника мы будем рассматривать систему права с точки зрения юридического позитивизма. При этом структурирование права будет осуществляться в соответствии с отраслевым критерием. Данный подход получил наибольшее распространение в странах романо-германской правовой семьи (в том числе в России).

390 Иногда в юридической литературе отождествляются, подменяются понятия «система права» и «система законодательства». (См.: Лившиц Р. З. Система права и перспективы ее развития // Советское государство и право. 1982. № 6. С. 96; Рабец А. М. Интеграция и дифференциация в праве // Труды Московской государственной юридической академии: Сб. статей. М., 2002. С. 54–57.) Они, несомненно, тесно связаны, но не совпадают. Об их соотношении будет идти речь ниже.

391 Объективное (позитивное) право выступает в виде нормативного образования, и на таком уровне понимания права оно предстает в качестве логической системы, соотвествующей нормам и требованиям формальной логики. «Оно как нормативное образование призвано выступать в общественной жизни в виде логически стройной и законченной, непротиворечивой и последовательной системы норм, принципов, институтов и отраслей». (См.: Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 59.)

392 Матузов Н. И. Система права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 2000. С. 394–395.

393 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 39.

394 Синюков В. Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 342.

395 Любая система характеризуется наличием структурных элементов. Элемент системы – минимальный ее компонент, сохраняющий присущие данной системе свойства, совокупность которых прямо или опосредованно складываются в систему. (См.: Кузьмин А. А. Система права и система законодательства // Проблемы теории права и государства: Курс лекций / Под общ. ред. В. П. Сальникова. СПб., 1999. С. 143.)

396 По мнению Н. И. Матузова, для образования самостоятельной отрасли права имеют значение: а) степень своеобразия тех или иных отношений; б) их удельный вес; в) невозможность урегулировать возникшие отношения с помощью норм других отраслей; г) необходимость применения особого метода регулирования. (См.: Матузов Н. И. Система права. С. 396–397.)

397 С. С. Алексеев предлагает различать три группы отраслей права: 1) профилирующие (или фундаментальные) отрасли, к которым отнесены государственное, административное, гражданское, уголовное право, процессуальные отрасли; 2) другие основные отрасли – трудовое, земельное, колхозное, семейное, финансовое право, право социального обеспечения; 3) вторичные комплексные образования, именуемые комплексными отраслями права – морское, банковское, хозяйственное, страховое, природоохранительное право. (См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 247–259.)

398 Вопросы наличия вертикальных связей, зависимости уголовно-процессуального права и уголовно-исполнительного права от уголовного права рассматриваются в работах Н. И. Пикурова, А. В. Наумова, В. В. Мальцева и др. (См.: Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998. С. 22–23; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 20–21; Мальцев В. В. Понятие и место уголовного права в системе отраслей права // Государство и право. 2000. № 5. С. 54–55.)

399 Иными словами, подотрасль и правовой институт разделяются на основе признака автономности регулирования общественных отношений. Правовой институт не может охватить все стороны регулируемого вида общественных отношений, а регламентирует лишь отдельные участки, фрагменты стороны общественной жизни, подотрасль права с этой задачей справляется. «Законченное правовое регулирование конкретного вида общественных отношений достигается в рамках отрасли (подотрасли) и не может быть урегулировано в границах одного правового института». (См.: Керимова Е. А. Правовой институт: понятие и виды: Учебное пособие / Под ред. И. Н. Сенякина. Саратов, 2000. С. 10, 13.)

400 Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975. С. 119.

401 Предъявление гражданского иска, в частности, предусматривается как нормами собственно гражданского процессуального права, так и нормами уголовного процесса.

402 Единое право Древнего Рима состояло из отраслей: во-первых, права свободных граждан, в составе которого были частное и публичное право; во-вторых, права для свободных граждан Рима (jus gentium); в-третьих, частно- и публично-правовые элементы статуса рабов.

403 Подробнее см.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.

404 См. об этом: Кикоть В. А. О системе права // Труды Московской государственной юридической академии: Сб. статей. М., 2002. С. 43–47.

405 Следует отметить, что по вопросам понятия отрасли права, разделения права на отрасли, оснований такого деления и разграничения соответствующих отраслей полного единства мнений до настоящего времени не достигнуто. В литературе даже высказывалось мнение, что «отраслей как таковых в праве нет», и от рассмотрения, а также попыток разрешения проблем системы права и отрасли права следует отказаться в пользу проблем системы законодательства и отрасли законодательства. (См.: Система советского права и перспективы развития («Круглый стол» журнала «Советское государство и право») // Советское государство и право. 1982. № 6. С. 94–95; № 8 С. 56–57; Лившиц Р. З. Отрасль права – отрасль законодательства // Советское государство и право. 1984. № 2. С. 47.)

406 Иногда в юридической литературе разделяются объект отраслевой правовой регуляции и предмет отраслевого правового регулирования. При этом первый представляет собой группу однородных общественных отношений, составляющих самостоятельную сферу общественной жизни, а второй (предмет правового регулирования) – «это устанавливаемый в сфере правовой регуляции особый правопорядок (правовой режим), который определяется совокупностью однопорядковых (по их регулятивно-правовым свойствам и характеристикам) норм права, составляющих право соответствующей отрасли». (См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2000. С. 436.)

407 См.: Сорокин В. Д. Административный процесс и административно-процессуальное право. СПб., 2002. С. 281.

408 Там же. С. 286–321. – Иначе «общий» предмет правового регулирования определяет В. С. Нерсесянц: «…это присущая праву в целом совокупность способов, приемов и форм использования регулятивных свойств и функций норм права» (см.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 435). В обоих определениях единый метод правового регулирования представлен как сложная система способов регулирования и в таком виде вполне соответствует общей конструкции системы права.