Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains

• Название: Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains
• Анкор: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.doc
• Дата: 28.09.2017
• Размер: 2.41 Mb.
• Имя файла: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно.doc
• Тип: Документы; #9039
• страница: 25 из 34

Глава Верховного суда Джон Маршалл вынес по данному делу ре­шение Верховного суда, большинство членов которого принадлежа­ли, как и сам Маршалл, к партии федералистов. Он признал, что Мэрбари действительно был назначен судьей в соответствии с за-

' О таком контроле в других странах с английским языком см. McWhinney Е. Judical Review in the Inglish-Speeking World, 4 ed. 1969.

298

коном. Он имел право получить сообщение о своем назначении;

посылка такого сообщения не зависит от усмотрения президента или государственного секретаря. Предписание, предлагающее государствен­ному секретарю передать Мэрбари решение о его назначении, может быть выдано. Но, объявил Маршалл, Верховный суд не компетентен давать такие предписания. Конституция США предусматривает, что Верховный суд — это только апелляционная инстанция, за исключе­нием некоторых частных случаев: Акт о судоустройстве 1789 года, разрешая обращаться непосредственно в Верховный суд с просьбой дать предписание администрации, противоречит этому положению Конституции. Верховный суд не может признать его действительным.

Таким образом, судебный контроль за конституционностью зако­нов установился в США без особых затруднений в связи с делом, в котором Верховный суд счел неконституционным закон, предостав­ляющий ему определенные полномочия. Тем самым Верховный суд не желал подчеркивать свое превосходство. Решение по делу Мэрба­ри против Мэдисона, кроме того, удовлетворяло исполнительную власть. Весьма скромное применение на практике принципа судебно­го контроля в течение XIX века привело к тому, что он никогда не вызывал серьезных споров в США. В наше время он составлял одно из главных различий, которые существуют между американской кон­ституционной системой, с одной стороны, и английской и французс­кой — с другой. Конституция США — весьма серьезный не только политический, но и юридический документ.

405. Конституционность судебных решений. Верховный суд США и под его контролем все другие суды — федеральные и штатов, осуществляют контроль не только за конституционностью законов федерации и штатов, но и за применением общего права. Любое су­дебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот конституционный контроль весьма важен как средство заставить все судебные инстан­ции (как и законодателя) уважать основные принципы и обеспечить тем самым, насколько это необходимо, единство права США. Чтобы понять, как это достигается, следует рассмотреть способ, при помо­щи которого «интерпретируется» Конституция США.

406. Толкование Конституции США. Верховный суд США очень давно признал, что Конституция США не такой закон, как «все другие». Закон обычно рассматривается в странах общего права как нечто чуждое общему праву, способное только вносить в право некоторые дополнения и уточнения. Конституцию США нельзя рас­сматривать под таким углом зрения. Она — основной закон страны, и можно считать, что само общее право черпает в ней свою силу в соответствии с идеями школы естественного права, господствовав­шими в 1787 году. Конституция США — выражение общественного договора, который объединяет граждан, и легитимации власти. Она — основной закон, определяющий сами устои общества. Нельзя рас-

299

сматривать ее на том же уровне, как и другие законы, которые на­правлены на дополнение или уточнение права судебной практики и формулируют некоторые частные нормы. Конституция США, гос­подствующая над корпусом общего права, — это закон романского типа, который не преследует непосредственной цели рассмотрения споров, а устанавливает нормы общего характера об организации и поведении администрации. «Нам не следует забывать, — говорит Маршалл, — что мы толкуем Конституцию... Конституцию, которая будет существовать века и которая должна, следовательно, быть при­способлена для различных форм человеческой деятельности»'.

Конституция США всегда толковалась, в принципе, с большой гибкостью. Здесь судьи Верховного суда США своими методами тол­кования опередили на 100 лет «телеологические» методы толкова­ния, введенные во Франции Жоссераном. Как говорил без обиняков судья Хьюз, «Конституция — это то, что скажут о ней судьи». Все развитие права США, различие между федеральным правом и правом отдельных штатов были толкованием Верховного суда подогнаны под определенные формулы Конституции США. По этому вопросу надо специально упомянуть ст. 1 (раздел 8) Конституции, позволяющую Конгрессу устанавливать налоги для общего блага (for the general wel­fare) США и регулировать торговлю с иностранными государствами и между штатами (interstate commerce). Следует упомянуть также V поправку, устанавливающую, что никто не должен лишаться жиз­ни, свободы или имущества без законного судебного разбирательства, и формулу, которую содержит XIV поправка, касающаяся ограниче­ния прав штатов. Та же XIV поправка запрещает штатам отказывать кому-либо из граждан, подчиненных их власти, в равной для всех за­щите закона; XV поправка провозглашает, что ни США, ни штаты не могут лишать прав или ограничивать в правах граждан в связи с ра­сой, цветом кожи или их прежним нахождением в рабстве. Статья 1 (раздел 10) Конституции запрещает штатам принимать законы, нару­шающие обязательства по договорам.

Указанным формулам федеральной Конституции было дано очень гибкое толкование. Без учета этого толкования путем лишь одного ознакомления с текстом закона нельзя сказать, соответствует он или нет Конституции США и, следовательно, каково разграничение ком­петенции между федеральным правом и правом США.

Пример Конституции США очень интересен, так как он показы­вает, что передовые теории, существующие в отношении толкования закона в странах романо-германской правовой системы, могут при случае быть приняты и в странах общего права. В США не колеблясь

' McCulloch v. Maryland. 17 U.S. (4 Wheat), 316 (1819). По этому делу было признано, что создание национального банка соответствует ст. 1 Консти­туции, уполномочивающей Конгресс принимать «необходимые и соответст­вующие» меры для осуществления закрепленных за ним Конституцией прав.

300

отбросили, в том что касается федеральной Конституции, классичес­кие аксиомы, согласно которым в законе следует видеть лишь поп­равки и дополнения к общему праву и устанавливающие принципы ограничительного толкования законодательных текстов.

407. Торговая оговорка. Можно привести несколько примеров, показывающих, как интерпретируется Конституция США. Толкова­ние торговой оговорки свидетельствует прежде всего о том, как модифи­цировались отношения между федеральным правом и правом штатов.

Статья 1 (раздел 8) Конституции предоставляет Конгрессу право «регулировать торговлю с иностранными государствами, между от­дельными штатами и индейскими племенами».

В эпоху составления Конституции существовала в основном мест­ная торговля. В настоящее же время получила широкое развитие тор­говля между штатами, а также международная торговля; торговля игнорирует границы между штатами, что и создало потребность рег­ламентировать ее единообразно.

Торговая оговорка благодаря толкованию получила двойственное развитие. Прежде всего был установлен принцип, прямо из нее не выте­кающий, что закон штата является неконституционным и не должен применяться, если тем или иным образом он вносит осложнения в меж­дународную торговлю или торговлю между штатами. Позднее было дано весьма расширительное толкование понятия торговли между штатами, включившее в понятие торговли и промышленность и признающее кон­ституционность федеральных законов, направленных на улучшение условий труда для работающих или на организацию национальной эко­номики'. Таким образом, за Конгрессом и другими федеральными орга­нами признаны широкие полномочия в области экономики, а также в сфере социального законодательства; в сущности говоря, нет такого предприятия, которое с точки зрения нынешней судебной практики не рассматривалось бы как заинтересованное в торговле между штатами.

Несмотря на достигнутый прогресс, в США не удалось устано­вить по данному вопросу единообразной регламентации. Многие во­просы, представляющие интерес для торговли и /которые следовало бы разрешить в общефедеральном масштабе, продолжают регулиро­ваться правом отдельных штатов. Торговые договоры (купля-продажа, представительство, перевозка, страхование), операции с ценными бу­магами регулируются в настоящее время почти исключительно судеб­ной практикой каждого штата. Единообразный торговый кодекс, вы­работанный недавно, является как бы просто типовым законом, предлагаемым законодателям отдельных штатов.

' См. решение по делу: Национальное бюро трудовых отношений про­тив «Стальной К° Джонс и Лаустин», 301 US I (1937) (признание конститу­ционным Акта <у национальных трудовых отношениях, устанавливающего комплекс положений по вопросам трудового права для всех предприятий промышленности, связанных с торговлей).

301

408. Должная правовая процедура. Это еще одна формула, поз­воляющая осуществлять контроль за законодательством и судебной практикой федерации и штатов, основанная на V и XIV поправках к Конституции. Согласно этим поправкам, никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества без «должной правовой процедуры». Эта формула, по всей вероятности, по мысли ее составителей, не имела какого-либо особого значения; она просто означала, что ли­шение свободы или экспроприация должны быть оформлены юриди­чески. Верховный суд США, однако, использовал эту формулу для осуществления надзора за федеральным законодательством и законо­дательством штатов; он требовал, чтобы законы, посягающие на сво­боду или собственность граждан, были разумными. Результатом ши­рокого толкования Верховным судом этой формулы явилось существенное ограничение автономии штатов.

Приведем примеры. В 1963 году Верховный суд США в решении по делу Гидеон против Вэйнрайта пришел к выводу, что закон штата Флорида, не предусмотрев возможности бесплатного участия адвоката на стороне неимущего обвиняемого, которому грозило пятилетнее тю­ремное заключение, нарушил тем самым принцип «должной правовой процедуры». В другом решении, по делу Рой против Уэйд (1973 г.), Верховный суд признал неконституционной норму закона одного из штатов, которая предусматривала уголовное наказание женщины за аборт. По мнению суда, V и XIV поправки к Конституции включают право каждого по своему усмотрению вести свою личную жизнь (right of privacy), в том числе и право женщины на прерывание беременности.

Эти два примера показывают, почему в США говорят о «правле­нии судей». Тем не менее приведенные решения надо сопоставить с обстоятельствами дела, что и покажет реальную сферу, охваченную ими. Напомним, что в первом деле речь шла не о том, что всякий об­виняемый имеет право на бесплатную защиту, а о конкретном обви­няемом, которому грозили пять лет тюрьмы. Точно так же и конкрет­ные обстоятельства второго дела не дают оснований полагать, что не может быть ситуаций, при которых аборт не окажется под запретом.

409. Равная для всех защита закона. Перед нами еще одна, третья, формула, свидетельствующая о том, какие разные варианты может придать ей в контексте общественного мнения практика Вер­ховного суда США. Конституция США гарантирует, что гражданин США в любом штате пользуется равной для всех защитой закона (XIV поправка). Как понимать эту формулу? Самые разнообразные возможности использования подтверждает история.

Если обратиться, например, к расовой проблеме, то Верховный суд начинал с провозглашения принципа «разделенные, но равные». Требование Конституции считалось реализованным, поскольку в сфере образования, на транспорте и т.д. белые и черные имели один и тот же статус, но вместе с тем учились они в разных школах, поль­зовались разными автобусами и больницами. Сегодня от этого сегре-

302

гационного принципа отказались. Равенство перед законом в его те­перешнем понимании требует, чтобы закон был «слеп к цвету», что­бы в нем не содержалось никаких различий, связанных с расой или цветом кожи, подобно тому как не должны иметь места различия, связанные с религией. Однако реализация этого нового принципа до­статочно'трудна, и сам Верховный суд установил, что в сфере обра­зования принцип должен осуществляться постепенно'.

Принцип равенства перед законом, провозглашенный Конститу­цией, стал объектом и других показательных решений Верховного суда. Он объявил, например, антиконституционными законы штатов, предусматривавшие такую разбивку их территории на избирательные округа, которая не обеспечивала равного представительства избира­телей в Конгрессе. Другие решения имели своим объектом некоторые законы, в которых суд усмотрел дискриминацию женщин, а относи­тельно недавно им были предприняты шаги к уравнению законных и внебрачных детей как в отношении их правового статуса, так и в от­ношении порядка их усыновления².

410. Жестокие и необычные наказания. Обратимся теперь к VIII поправке к Конституции, запрещающей налагать жестокие и необыч­ные наказания. В 1972 году Верховный суд США объявил неконститу­ционным закон одного из штатов, предусматривавший в качестве меры наказания смертную казнь. Печать разных стран приветствовала это решение, толкуя его как отмену смертной казни. Однако решение Вер­ховного суда было принято большинством в один голос (5 против 4). Многие критиковали его, а подавляющее большинство избирательного корпуса Калифорнии вскоре после решения Верховного суда высказа­лось за сохранение смертной казни в штате. Учитывая такую реакцию, Верховный суд пересмотрел вопрос и в 1976 году решением, принятым большинством (7 против 2), признал не противоречащими Конститу­ции законы штатов Флорида, Джорджия, Техас, предусматривающие в качестве меры наказания смертную казнь.

411. Толкование других законов. Гибкие методы, используемые для толкования Конституции США, не были распространены на кон­ституции штатов. Правда, эти конституции не имели такого основопо­лагающего политического значения, как федеральная Конституция;

они часто представляли собой только конгломерат разнообразных поло­жений, причину включения которых в Конституцию трудно понять.

Уважение к федеральной Конституции, значительный масштаб писаных федеральных законов, с которыми сталкиваются юристы США, казалось бы, могли породить у них иное отношение к пИсано-му закону, чем у юристов Англии. Но этого не произошло. Что каса-

' См. Groswold Е. Law and Lawyers in the United States. 1964. P. 105— 150.

² См. Krause H, Illegitimacy: Law and Social Policy. 1971; Adde Buck M., Toners P., Perelman Ch. L'egalite. 1971.

303

ется писаных законов (за исключением Конституции США) и толко­вания английских законов, о которых говорилось ранее, можно ска-, зать и об американских законах. )

Как и в Англии, законы не интегрируются полностью в право США, пока их значение не уточнено судебными решениями. Типична в этом плане позиция Верховного суда США: он отказывается решать, соответствует ли закон штата Конституции США, если суды этого штата не уточнили при толковании действительного значения данного закона. Федеральные суды в случаях, когда им приходится применять право штатов, также проявляют нерешительность, если соответствую­щие законы не были истолкованы судами данного штата.

Каноны толкования, соответствующие традиции, по-прежнему уважаются, даже если конституции, кодексы и законы специально предлагали избегать их. Провал движения за кодификацию в США во второй половине XIX века произошел благодаря сопротивлению аме­риканских юристов.

412. Административное право. Употребляемые методы толкова­ния привели в США, как и в Англии, к развитию в рамках нового ад­министративного права большого числа бюро, комиссий и админис­тративных судов. Однако этим не хотели лишить каких-то функций обычные суды; стремились только, особенно в экономической и со­циальной сферах, обеспечить применение новых законов в новых, отвечающих их специфике формах, исключив обычные методы, при­меняемые судами. Новое направление получило развитие и в феде­ральном праве, и в праве отдельных штатов, но особенно широко — в федеральном праве. Наибольшее количество дел связано с социаль­ным обеспечением и оспариванием налогов.

В США теория не считает, что регламентарная власть принадле­жит исполнительной власти.

Современная доктрина считает, что в обществе появилась четвер­тая власть — административная, отличающаяся от трех традиционных властей. Как и исполнительная, эта власть принадлежит в конечном счете Президенту США. Но, в отличие от исполнительной власти, она осуществляется в сотрудничестве и под контролем ряда крупных ко­миссий, учрежденных Конгрессом. Первой из таких комиссий была Комиссия по торговле между штатами, учрежденная в 1887 году для контроля над железными дорогами и регламентации в целом транспор­тного сообщения между штатами. Число крупных административных комиссий с тех пор возросло; можно назвать среди них Федеральную комиссию по торговле. Национальное бюро трудовых отношений и т.п. Эти постоянные федеральные органы управомочены составлять рег­ламенты и разрешать споры. Американское право во многих отноше­ниях нельзя понять, не изучив работу этих комиссий, которые можно рассматривать как воплощение развития принципов новой «справед­ливости». Это новое право (administrative law) носит полуадминистра­тивный-полусудебный характер, как и прежнее право справедливос-

304

ти, но оно выработано и применяется органами, функционирующими под контролем традиционных судов.

413. Американские кодексы. В современных США число зако­нов постоянно растет. Как и в других странах, это потребовало при­нятия некоторых мер в целях приведения в порядок законодательства и тем самым облегчения гражданам и юристам ознакомления с ним. Существует ряд сборников, официальных и частных, охватывающих федеральное законодательство или законодательство штатов.

Как правило, выходящие под названием Revised Laws или Consoli­dated Laws сборники иногда именуются также кодексами. Имеется, например, так называемый Кодекс законов США (United States Code Annotated), представляющий собой систематизированное собрание дей­ствующих федеральных законов. Не следует заблуждаться в отношении этого названия. Все своды и сборники — не кодексы во французском смысле слова. Даже с технической стороны изложение вопросов в ал­фавитном порядке достаточно отличает их от европейских кодексов Но главное, у них другая цель: классифицировать американские законы (федеральные или отдельных штатов), оставляя в стороне общее право.

Не только систематическое изложение действующих законодатель­ных норм, но и кодификация наполеоновского типа коща-то предпола­гались в США. Это дало определенные результаты. Существуют граж­данские кодексы в ряде американских штатов: Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, в Джорджии и Монтане. В 25 штатах имеются граж-данско-процессуальные кодексы Но и здесь не место иллюзиям. Аме­риканские кодексы не идентичны европейским. Их и толкуют иначе. В кодексах видят просто плод консолидации, более или менее удач­ной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой системы. Презюмируется, что законода­тель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судеб­ной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован суда­ми. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер.

Иное положение только в штате Луизиана, где сохраняется рома-но-германская традиция. Штат Луизиана выделяется и своим отноше­нием к кодексам, и самим фактом наличия таких кодексов; этот штат, поскольку речь идет о гражданском праве, не является страной общего права'.

414. Забота о единообразии американского права. Помимо про­блем, которые возникают во всех странах, рост количества законов выдвигает в США особую проблему. Можно опасаться, что. единооб­разие общего права будет нарушено наличием разнообразных зако­нов, которые появятся в различных штатах для изменения имеющих-

' О праве штата Луизиана см. David R. Traite dementaire de droit civil com­pare. 1950. P. 305—306; Tucker J. Tradition et technique de la codification: 1'ex-penence de la Louisiane//Melanges Julliot de la Morandiere. 1964. P. 593—615.

20—2917


305

ся норм или их дополнения. Опасность, что законодательство штатов нарушит единообразие американского права, не возникала в XIX ве­ке, коща чувство независимости штатов было очень сильно и когда реформы больше касались процесса, чем материального права. Об этом стали думать лишь в XX веке. Для преодоления такой опаснос­ти применяются два средства.

415. Единообразные законы штата. Первое средство состоит в том, что штатам было предложено принять типовые единообразные за­коны в тех вопросах, в которых практика признавала необходимым за­конодательное вмешательство. Эта работа была проведена Националь­ной конференцией представителей для выработки единообразных законов штата', и она проводилась с тех пор в течение 20 лет этой орга­низацией вместе с другим органом — Американским институтом права.

Таким образом, был выработан в 1952 году проект Торгового кодекса², содержащий 400 статей, который затем был пересмотрен в 1958 году и в 1962 году³; созданы типовые кодексы по уголовному пра­ву и уголовному процессу и по доказательственному праву. Эти попыт­ки позволили добиться важных результатов в отношении, например, ценных бумаг и купли-продажи движимого имущества. Однако прогресс здесь очень сложен и замедлен. Трудно добиться принятия единообраз­ного закона; и ничто не гарантирует, с другой стороны, что единообраз­ный закон будет одинаково толковаться во всех штатах. Кроме того, трудно изменить в случае необходимости и обстоятельной критики текст закона из страха нарушить с трудом достигнутое единообразие. Не следует, очевидно, ждать слишком многого от этого первого средства.

416. Развитие федерального права. Второе средство состоит во вмешательстве Конгресса США или федеральной администрации во все вопросы, где необходимо единообразие права. Общие формулы, используемые Конституцией США так, как они толкуются Верхов­ным судом, позволяют найти законное основание для такого вмеша­тельства во всех случаях, когда это нужно. Значительные модифика­ции имели целью расширить сферу применения федерального права, хотя и без всяких формальных изменений Конституции. Именно та­ким путем, расширяя компетенцию федеральных властей, и достига­ется необходимое единообразие права, когда это оказывается особен­но необходимым.

' См. Day J.W. The National Conference of Commissioners of Uniform State Law//Florida Law Review. 1955. № 8. P. 276. Конференция впервые была созвана в 1892 году по инициативе Американской ассоциации адвока­тов; свое сегодняшнее название она получила в 1912 году, то есть когда в ней были представлены все штаты. Она рекомендовала к принятию в 1962 году 68 единообразных законов и 18 типовых законов.

² Об этом кодексе см. Yarns-worth E.A. Le droit commercial aux Etats-Unis/TRevue internationale de droit compare. 1962. P. 309. Кодекс в настоящее время принят во всех штатах, кроме Луизианы и Пуэрто-Рико.

³ См. Единообразный торговый кодекс США (пер. с англ.). М., 1969.

Часть четвертая

ДРУГИЕ ВИДЫ ОБЩЕСТВЕННОГО СТРОЯ И ПРАВА

417. Важность вопроса. Романо-германская, социалистическая и англосаксонская — это, без сомнения, три главные правовые семьи современного мира. Они охватывают всю Европу и всю Америку, почти все мощные, экономически развитые государства. Велико вли­яние этих правовых семей в Африке и Азии. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той или иной степени не восприняла бы принципы европейского права, идет ли речь о праве английском, ро­манском или советском.

Однако правовые семьи, которые мы рассмотрели, очень тесно связаны с развитием европейской цивилизации: они отражают образ мышления и жизни, выражают идеи, содержат институты, сложивши­еся в исторических и культурных условиях Европы. Их принятие не было проблемой для Америки — континента, где они не столкнулись с соперничеством местной цивилизации. Здесь стояла только одна проблема — проблема приспособления права к другой географичес­кой среде.

Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостанском по­луострове. В отличие от Америки, европейское вторжение было не в малонаселенные места или такие, где население было готово согла­ситься с европейским превосходством. В Азии, например, существо­вало очень многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было считать менее развитыми, чем цивилизация За­пада. Эти типы местной цивилизации в большей части Африки и Азии были, в свою очередь, связаны с религиозными верованиями, которые представляли серьезное препятствие для рецепции права и юридических понятий Запада.

Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право? Задача четвертой части книги и состоит в том, чтобы рассказать об этом, обратить внимание на проблемы, недоста-

20*


307

точно изученные, но достойные изучения. Прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный образ мышления достоин

внимания.

Следующие четыре раздела последовательно будут посвящены мусульманскому праву, праву Индии, правовым системам Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Необходимо подчеркнуть, что право этих регионов не составляет единой семьи. Все они чужды друг другу. Поводом для объединения этих четырех правовых систем в четвертой части книги послужило лишь то, что все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые доминируют в западных странах. Главное, что нам хоте­лось показать при описании этих систем, — это то, что западный об­раз мышления не является ни господствующим, ни бесспорным в со­временном мире.

Раздел первый МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО |

418. Переплетение права и религии. Мусульманское право, в от- i личие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является са­мостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама'. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая уста­навливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить;

во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это пра­во указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отноше­нию к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бед­ным) и по отношению к богу (молитва, пост и тд.). Тем не менее мусульманские правоведы четко различают права бога и права инди­вида².

Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нем отве­дено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определенных границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой — уточнением объема прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим пра­вам влечет санкции, налагаемые мусульманским судьей.

' Некий автор вправе был сказать: «Там, где перестали применять му­сульманское право, ислам больше не существует».

² Небезынтересно сравнение с известной формулой Ульпиана: Jurisp-rudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia: justi atque injusti scicn-tia.

308

Основы мусульманского права не только божественного свойства (Коран и Сунна). Теологами-правоведами в течение веков создана обширная доктрина. Это право применимо, в принципе, только в от­ношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

В исламе господствует концепция теократического общества, в ко­тором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные прин­ципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теологи разработали, исхо­дя из божественных откровений, целую систему очень детализированно­го права, права идеального общества, которое установится в один пре­красный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусуль­манское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнориро­вать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, — это религия закона. Мусульманское прачо, по выражению Бергштрассе-ра, — это «квинтэссенция настоящего мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии, главное звено ислама»'

419. Структура права. Наука мусульманского права, или, точнее, доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из ка­ких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божес­твенный закон. Кроме того, она изучает «содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского пра­ва. По структуре, по своим категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально по сравнению с рассмотренными выше правовыми системами. Мы не будем, однако, подробно изучать эти "структурные различия, а ограничимся тем, что изложим последовательно теорию ис­точников мусульманского права. Затем мы увидим, как, несмотря на внешний ригоризм, мусульманское право способно применяться к усло­виям современного мира. После этого перейдем к краткому обзору пра­вовых систем различных современных мусульманских государств.