Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains

• Название: Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains
• Анкор: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.doc
• Дата: 28.09.2017
• Размер: 2.41 Mb.
• Имя файла: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно.doc
• Тип: Документы; #9039
• страница: 23 из 34

Глава 1. ИСТОРИЯ ПРАВА США

359. Исторические сведения: принцип дела Кальвина. Первые ан­глийские поселения на'территории современных США возникли в XVII веке: независимые колонии были созданы англичанами в Виргинии (1607 г.), в Плимуте (1620 г.), в Массачусетсе (1630 г.) и Мэриленде (1632 г.); колония Нью-Йорк, основанная голландцами, стала английс­кой только в 1664 году; колония Пенсильвания, ранее принадлежавшая шведам, — в 1681 году. 13 колоний были основаны в 1722 году.

' См. David R. Droit commun ct common law//Studi in memoria di T. As-carelli. 1968.1. P. 345—363.

269

Какому праву подчинялись эти английские колонии?' Ответ, дан­ный на этот вопрос в Лондоне в связи с делом Кальвина в 1608 году, сводился к следующему: подлежит применению общее право Англии;

обосновываясь на территориях, не освоенных цивилизованными на­циями, английские подданные приносят с собой и общее право. Ан­глийские колонии в Америке попадают под это правило. Следова­тельно, в принципе, подлежат применению общее право и вместе с ним английские законы, изданные до колонизации Америки и вно­сившие дополнения или изменения в общее право. Датой начала при­менения общего права во всех американских колониях считается, со­гласно Кенту, 1607 год, т.е. дата образования первой колонии. Это положение, хотя и весьма спорное (так как до 1776 г. не существова­ло никаких связей между различными колониями), как будто получи­ло всеобщее признание.

Принцип дела Кальвина, однако, содержит одно ограничение: об­щее право Англии применяется в колониях только «в той мере, в ка­кой его нормы соответствуют условиям колоний».

360. Американское право в XVII веке. Если мы перенесемся в Аме­рику XVII века, то увидим, что преобладало именно это ограничение, а не сам принцип дела Кальвина. Нормы английского общего права со­вершенно не соответствовали условиям жизни американских колоний.

Тесно связанное с архаической процедурой, требовавшей опыт­ных практиков, общее право было неприменимо на территориях, где практически не было, несмотря на пестроту населения, никаких юристов и где вовсе не заботились о том, чтобы их пригласить или готовить. Кроме того, важнейшие нормы общего права были вырабо­таны феодальным обществом и для феодального общества, то есть для общества такого типа, от которого американские колонии были далеки. Проблемы, которые вставали перед колонистами, были со­вершенно новыми проблемами, разрешить которые общее право не могло. Кроме того, общее право вовсе не нравилось колонистам: в большинстве случаев они вынуждены были эмигрировать из-за пре­следования и отнюдь не видели, подобно английским юристам, в об­щем праве бастиона свободы личности. Вследствие всего этого в Америке не знали общего права; по выражению Паунда, «незнание — основной фактор формирования американского права».

Что же фактически применялось в Америке? Если оставить в сто­роне отдельные распоряжения местных властей, то можно сказать, что практически действовало довольно примитивное право, создан­ное в некоторых колониях на основе Библии. Повсюду была широко распространена свобода судейского усмотрения. Как реакция на про­извол судей в различных колониях предпринимались попытки коди-

' См. Pound R. The Formative era of American Law. 1938; Wengler W. Die Anpassung des englischen Rechts durch die Judikatur in den Vereinigten Staa-ten. Festschrift fur Ernst Rabel. T. I. 1954. S. 39—65.

270

фицировать право, но примитивные кодексы, составленные в период с 1634 (в Массачусетсе) по 1682 год (в Пенсильвании), ничего обще­го не имели с современной техникой кодификации. Основной инте­рес представляет не содержание, а сам дух и цель этой кодификации. Американские колонисты XVII века благожелательно относились к писаному праву, в отличие от англичан, которые в тот же период ви­дят в законе опасность произвола и угрозу своим свободам. Таким об­разом, с самого начала мы видим расхождение точек зрения англича­нина и американца и ориентацию американцев на формулы, которые не в фаворе у английских юристов.

361. XVIII век. Положение меняется в XVIII веке с улучшением условий жизни колонистов, с изменением их экономики и взглядов. В колониях ощущается потребность в более развитом праве. На об­щее право начинают смотреть по-иному: во-первых, потому, что оно может быть использовано для защиты от королевского абсолютизма, и, во-вторых, потому, что в нем видят связующее звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от французс­ких колоний — Луизианы и Канады. Вместе с тем масштабы приме­нения общего права по-прежнему оставались объектом сомнений и споров, юристов по-прежнему не хватало, и судья с юридическим об­разованием был редкостью. Возникает течение в пользу более широ­кого применения общего права; американские суды выражают свое намерение применять различные английские законы (например, 1677 г. о мошенничестве); в Филадельфии в 1771—1772 годах были изданы комментарии Блэкстона.

362. Независимость Америки. Независимость, провозглашенная в 1776-м и окончательно установленная в 1783 году, создала для быв­ших английских колоний, ставших Соединенными Штатами Амери­ки, совершенно новые условия. Французская угроза, несколько уменьшившаяся в результате аннексии Канады Англией в 1763 году, полностью исчезла с приобретением Соединенными Штатами Аме­рики Луизианы в 1803 году. Франция стала для США другом и союз­ником, а все враждебные настроения были обращены против Англии. После завоевания политической независимости возникла и стала по­пулярной идея самостоятельного американского права. Республикан­ские идеалы и идеи национального права обусловили благоприятное отношение к кодификации. Казалось нормальным, что Декларация прав и Конституция США (провозглашенная 17 сентября 1787 г.) бу­дут дополнены кодексами. Территория Нового Орлеана, выделенная из бывшей Луизианы, могла явиться примером в этом отношении, так как после вступления в Союз в Новом Орлеане были приняты кодек­сы французского типа, в том числе и Гражданский кодекс (1808 г.). В 1811 году Бентам предложил свои услуги президенту Мэдисону для составления кодекса США'.

' См. Bentham J. Works. 1843. Vol. IV. P. 459—460. 271

До середины XIX века можно было сомневаться относительно ис­хода борьбы, которая велась в Америке между сторонниками общего права и приверженцами кодификации. В Массачусетсе в 1836 году законодательная комиссия потребовала составления кодекса; Кон­ституция штата Нью-Йорк 1846 года предусматривала составление систематизированного кодекса, включающего все право штата. Еще в 1856 году историк английского права Генри Мэн предсказывал ус­пех роман о-германской правовой системы в США. Многие обстоя­тельства, казалось, говорили в пользу этого; ряд штатов после провоз­глашения независимости запретил ссылаться на английские судебные решения, вынесенные после 1776 года; к Союзу было присоединено много территорий, где действовало, во всяком случае теоретически, французское или испанское право и не существовало никаких тради­ций общего права. Кроме того, Америку населяли толпы новых им­мигрантов, приехавших из стран, где общее право не было известно, и в которых, как, например, в Ирландии, не любили все английское. Труды Потье и Дома были переведены и изданы в США; возникло мощное движение, требующее кодификации американского права, связанное в Нью-Йорке с именем Дэвида Дедлея Фильда. Этому дея­телю удалось добиться принятия в ряде штатов уголовных, уголовно-процессуальных и гражданско-процессуальных кодексов.

363. Триумф общего права. Однако Соединенным Штатам Аме­рики суждено было остаться в системе общего права, за исключением территории Нового Орлеана, ставшего в 1812 году штатом Луизиана. Другие территории, присоединившиеся к Союзу, могли теоретически подчиняться французским, испанским или мексиканским законам. Од­нако фактически эти законы там были неизвестны, и поэтому в Техасе (с 1840 г.) и в Калифорнии (с 1850 г.), в принципе, было адаптировано общее право Англии, а прежние традиции были сохранены только для нескольких институтов (брачный режим, земельный режим). Повсюду утвердились концепции, которые ранее применялись в бывших ан­глийских колониях, а они были тесно связаны с общим правом.

Причины триумфа общего права не требуют особого объяснения. Прежде всего это триумф традиции. Английский язык и английское происхождение населения страны сохранили США в семье общего права. Этому способствовали труды некоторых юристов, среди кото­рых прежде всего следует назвать Кента с его комментариями (1826—1830 гг.), и Стори. Вспомним также и о влиянии некоторых школ права, которые, правда, получили настоящее распространение только после Гражданской войны (1861—1865 гг.), но которые сразу после завоевания независимости способствовали формированию юристов благодаря системе обучения, основанной на общем праве.

Общее право безоговорочно победило в США. Законы большин­ства штатов прямо оговорили, что общее право по состоянию на оп­ределенную дату является действующим правом. В других штатах обошлись без такого уточнения.

272

Конфликт между романо-германской правовой системой и об­щим правом, который возник в стране после завоевания независи­мости и продолжался более полувека, не был бесплодным. Он значи­тельно способствовал тому, что общее право США приобрело специфический, отличающийся от общего права Англии характер. США остались страной общего права в том смысле, что там в общем сохраняются концепции, способ мышления и теория источников анг­лийского права. Однако в системе общего права право США занима­ет особое место; оно имеет черты, придающие ему оригинальность и часто сближающие его с романо-германской правовой системой, притягательную силу которой право США испытало в определенный период своей истории.

364. Причины отличия. Триумф общего права в США пришел трудным путем и не был полным. Многие нормы общего права никог­да не применялись в США, так как они были неприемлемы в услови­ях Америки. Часть норм английского права не действовали в США в силу того, что они созданы не судами; раз и навсегда было установле­но, что законы, принятые парламентом, будут применяться вне Анг­лии только по специальному решению парламента.

Наиболее важно отметить, что в Америке было воспринято ан­глийское право, которое действовало в Англии в ту эпоху, когда Анг­лия господствовала над Америкой, то есть до 1776 года. Вопрос о применении в Америке более поздних норм никогда даже не вставал. Изменения, происшедшие в английском праве после 1776 года, не обязательно отражались в праве США. С момента возникновения американского суверенитета развитие английского и американского права шло, в принципе, независимо. Чтобы убедиться в этом, доста­точно проследить эволюцию английского права после 1776 года и развитие американского общества после той же даты. Англия и со­временное английское право глубоко отличаются во многих аспектах от Англии и английского права XVIII века. Америка тоже не оста­лась неизменной. Даже с чисто географической точки зрения нет тождества между 13 колониями, провозгласившими свою независи­мость, и современными США. Страна, насчитывающая 220 миллио­нов человек, с мощной индустриализацией, самая богатая держава мира, не имеет ничего общего с прибрежной территорией, где насчи­тывалось менее 3 миллионов жителей, завоевавших свою независи­мость 200 лет назад. Образ жизни, способ мышления, экономические условия ставят совсем другие проблемы, чем это было в колониаль­ную эпоху и в европейской среде, к которой принадлежит Англия. Право США не может быть английским^равом, оно отделено от ан­глийского права всем тем, что отделяет образ жизни и цивилизацию Америки от образа жизни и цивилизации Англии.

365. Английское влияние. Вместе с тем Англия долгое время яв­лялась моделью для американских юристов. Развитие, достигнутое Англией в экономическом и культурном отношении, и отставание

18—2917


273

американских университетов и доктрины заставляли судей США строго руководствоваться этим образцом, согласовывать развитие американского права с развитием права английского, хотя это и не было обязательным. Поэтому можно наблюдать некоторый паралле­лизм в развитии английского и американского права. С некоторых точек зрения можно даже утверждать, что по мере того, как условия жизни в США сближались с условиями жизни в Европе, американс­кое право стало более близким к английскому праву, чем в колони­альную эпоху.

Структурные реформы, осуществленные в английском праве в те­чение XIX века, нашли в общем виде отражение и в США. В различ­ных штатах, как и в Англии, отбросили старинные формы исков и приняли значительно менее формальную процедуру, которая позво­лила юристам уделить больше внимания материальному праву, а не отправлению правосудия. Соотношение между общим правом и пра­вом справедливости также было пересмотрено, в результате чего в большинстве штатов был ликвидирован дуализм юрисдикции общего права и права справедливости. Наконец, в различных штатах выяви­лась тенденция в пользу определенной рационализации. Как и в Анг­лии, здесь старались очистить право от архаичных решений и норм, пытались сделать право более доступным, систематизируя нормы права по отраслям путем их консолидации.

Развитие, начавшееся в XIX веке, продолжалось и в XX веке. С другой стороны, в XX веке в США, как и в Англии, появилась новая тенденция. Право перестали рассматривать только как средство раз­решения споров, все более и более оно стало представлять в глазах граждан и самих юристов орудие, способное создать общество нового типа и именно для этого предназначенное. Развивается как в обще­федеральном масштабе, так и в каждом штате ранее неизвестная «ад­министративная власть» наряду с тремя традиционными властями — законодательной, исполнительной и судебной.

Общие черты развития английского и американского права гово­рят, таким образом, об их сходстве, которое не вызывает сомнений.

366. Оригинальность американского права. Обе системы права, однако, никогда полностью не совпадали'. Различие между английским и американским правом первоначально объяснялось невозможностью применять в Америке английское право. В настоящее время различие или даже противоположность этих систем вызывается, если абстраги­роваться от национального суверенитета, целым комплексом довольно сложных факторов, которые в различных планах делают США и аме­риканцев государством и нацией, глубоко отличающимися от Англии

' См. Pound R. The Deviation of American Law from Englich Law//Law Quarterly Review. 1951. № 67. P. 46—66; Kahn-Freund A. English Law and American Law. Some comparative Reflections//Essays in Jurisprudence in ho­nor ofR. Pound. 1962. P. 362—409.

274

и англичан. Англия — это европейский остров; США — континен­тальный массив, не зависящий от своих непосредственных соседей. Англия — страна традиций; США, гордые своими предками, сбросив­шими иго колониализма и тем самым создавшими новую родину для иммигрантов многих рас, отвергают слишком древние традиции. Анг­лия — монархия, ее политический режим — парламентарного типа;

США — республика, имеющая президентский режим. Англия всегда была очень централизованной в вопросах отправления правосудия;

США — государство федеральное, в котором необходимо примирять общенациональные интересы и партикулярные интересы штатов. Есть серьезные различия и в экономической структуре обеих стран. Их на­селение, различное по количеству, различно и по своему этническому составу, по вероисповеданию, образу жизни и настроениям. Американ­ский образ жизни не является идеалом для англичан; система образо­вания в США иная, чем в Англии; даже язык американцев имеет тен­денцию отделиться от английского языка.

Поскольку страна столь отлична от Англии, то, разумеется, про­блемы в ней возникают и решаются иначе, чем в Англии. Американ­ское право развивалось под воздействием иных факторов и потому глубоко отличается от права английского. Но дело не ограничивается различием норм права. Различие идет дальше, оно охватывает поня­тийный фонд и структуру права. Американские юристы профессио­нально организованы не так, как английские юристы; американское отношение к праву отличается от английского; даже теория источни­ков права неодинакова в США и в Англии, равно как и практика.

Разумеется, нельзя преувеличивать все эти расхождения. При всем том обе правовые системы имеют общую основу, и это очень су­щественно и, во всяком случае, достаточно для того, чтобы американ­цы сами без всяких колебаний считали себя членами семьи общего права. Но стоящая за этим чувством реальность говорит о диверсифи­кации двух правовых систем. Если американскому юристу с высшим образованием не так уж сложно понять английское право, то англий­скому юристу не очень легко разобраться в американском праве; для изучения этого права ему потребуется определенная подготовка.

Глава 2. СТРУКТУРА ПРАВА И ПРАВО ШТАТОВ

367. Право США и английское право. Право США по своей структуре относится к семье общего права¹. В Англии и США — одна и та же общая концепция права и его роли; в обеих странах существу­ет, в общем, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права. Категории «общее право», «право

Famsworth E.A. Introduction au system® juridique des Etats-Unis. 1986;

Levasseur A., dir., Droit des Etats-Unis. 1990.

275

справедливости», «доверительная собственность» понятны и естес­твенны как для английских, так и для американских юристов. Для аме­риканского юриста, как и для английского, право — это только право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, как бы мно­гочисленны они ни были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие. Если нет прецедентов, американский юрист охотно скажет: «По этому вопросу право молчит», — даже если существует совершенно очевид­ная норма закона, относящаяся к данному вопросу.

Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогич­ную структуре общего права. Однако только в целом; стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочис- , ленные структурные различия между американским и английским пра­вом, многие из которых действительно существенны и не могут сбра­сываться со счетов.

Следует особо изучить одно существенное различие, так как оно является основополагающим, — различие, которое имеется в США (его нет в Англии) между федеральным правом и правом отдельных штатов. Прежде всего рассмотрим, что же скрывается за этими поня­тиями. Затем познакомимся с другими различиями между английским и американским правом, которые имеются в классификации, концеп­циях и терминологии.

Отдел I. Федеральное право и право штатов

368. Двойной аспект проблемы. США, в отличие от Англии, яв­ляются федеральным государством, в котором неизбежно возникает основной вопрос, о соотношении компетенции федеральных властей и властей штатов.

Этот же вопрос в области права возникает в двойном аспекте в свя­зи с концепцией права, господствующей в странах общего права. Пре­жде всего по каждому вопросу приходится выяснять, в ведении чьих за­конов и регламентов он находится — федеральных властей или властей штатов. Этот вопрос возникает во всех федеральных государ­ствах. Он понятен и юристам романской правовой семьи. Но в США он возникает и в другом аспекте, более трудном. Определить, в каких областях может законодательствовать конгресс США или устанавли­вать регламенты федеральная администрация, не значит исчерпать данную проблему в стране, где в праве не видят продукт прежде всего законодательного творчества. Право в США, как и в Англии, понима­ется как право судебной практики, основанное прежде всего на преце­денте и разуме. Законы и регламенты рассматриваются по традиции

276



только как дополнения или коррективы к корпусу норм, ранее сущес­твовавших, то есть к системе общего права в узком смысле.

Тогда неизбежно возникает еще один вопрос: существует ли это общее право в рамках федерации или в рамках штатов? Иначе гово­ря, имеется ли общее право США (федеральное общее право) или об­щее право штата? Вопрос, как мы увидим, очень интересный, ибо он помогает уточнить метод понимания самого понятия права и общего права в странах английского языка.

369. Принцип: законодательная компетенция штатов. По каким же вопросам может законодательствовать Конгресс США и когда вправе издавать подзаконные акты иные федеральные власти, какие вопросы относятся к компетенции «законодательных» и исполни­тельных властей штатов?

Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, со­вершенно ясно разрешила этот вопрос; «Полномочия, не предостав­ленные настоящей Конституцией Соединенным Штатам и пользова­ние которыми не возбранено отдельным штатам, остаются за штатами или народом». Этот принцип действовал всеща: законодательство от­носится к компетенции штатов; компетенция федеральных властей — исключение, которое всегда должно основываться на определенной статье Конституции'.

Не следует удивляться установлению такого принципа. Вполне естественно, что он был выдвинут на следующий же день после заво­евания Соединенными Штатами Америки своей независимости. До этого 13 колоний существовали совершенно самостоятельно одна от другой и имели мало общего по своему происхождению, по составу населения и его вероисповеданию, по экономической структуре и ин­тересам. Не существовало между ними до революции и политических связей (помимо их общей связи с метрополией) или общих полити­ческих институтов.

370. Остаточная компетенция. Существенно, что даже по тем вопросам, по которым законодательствует Конгресс, штатам предос­тавлена известная компетенция. Это так называемая остаточная ком­петенция. Штатам разрешается законодательствовать по этим вопро­сам, но им запрещается принимать положения, идущие вразрез с нормами федерального права. Зато им не возбраняется дополнять фе­деральное право или восполнять имеющиеся в нем пробелы. Наряду с федеральными налогами существует фискальное право в каждом штате².

Конгресс США воздерживался от издания законов по многим

' Такой же принцип действует в Австралии, прямо противоположный установлен­ному Конституцией Канады 1982 года

² Этот дуализм выдвигает проблему и в плане международных отноше­ний. Заключаемые американскими дипломатами соглашения, направленные на то, чтобы избежать двойного обложения налогами, действительны только в отношении федеральных налогов; США связаны этими соглашениями только в отношении налогов, устанавливаемых федеральными властями.

277

входящим в его компетенцию вопросам. Напомним, что в странах об­щего права сдержанно относятся к кодификациям и, хотя Конгресс мог регламентировать внешнюю торговлю или торговлю между шта­тами, в США нет федерального закона, который регламентировал бы такие важные для этой сферы вопросы, как ценные бумаги, купля-продажа, торговые товарищества, конфликт законов. По трем из этих вопросов были изданы законы в штатах, восполнившие пробел. Что же касается четвертого — конфликта законов, — он остался в веде­нии общего права. До принятия закона 1938 года федеральные суды не имели даже правил, определяющих порядок их собственной дея­тельности (кроме Верховного суда США). Считалось, что федераль­ные суды должны применять процедуру, установленную правом от­дельных штатов для своих судов.

Принцип остаточной компетенции штатов имеет определенные границы. Даже в отсутствие федеральных законов штаты не могут за­конодательствовать вразрез с духом Конституции и препятствовать торговле между штатами. И в других случаях также признавалось, что закон штата считается неконституционным, даже когда он не проти­воречит федеральным нормам, если отрасль, к которой он относится, подлежит регламентации исключительно федеральным правом'.

371. Проблема общего права. Для того чтобы уяснить соотноше­ние между федеральным правом и правом отдельных штатов, недо­статочно знать установленный Конституцией принцип, гласящий, что федеральные законы могут приниматься только по определенным вопросам. Недостаточно также для более конкретного изучения вопроса знать, в каких же областях действительно существуют феде­ральные законы и регламенты. Право США, в принципе, как и ан­глийское право, — право судебной практики; его нормы устанавли­ваются судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть права в глазах юристов США. Что же это такое — общее право в США? Существует ли национальное общее право, единое для всех штатов, или существует свое общее право в каждом из штатов?

С первого взгляда может показаться, что эта проблема решается достаточно просто. Конституция определяет круг вопросов, отнесен­ных к законодательной компетенции Конгресса. Следовательно, в этой сфере действует и федеральное общее право; в других же сфе-

' В этих случаях говорят о «превалировании федерального закона». В качестве примера можно указать на признание неконституционным закона о подрывной деятельности против правительства США, принятого в штате Пенсильвания в связи с делом Нельсона. Верховный суд США указал, что федеральный закон Смита содержит положения, которые не требуют и не допускают каких-либо дополнений законодательством штатов. Вместе с тем закон Пенсильвании был признан сохраняющим силу в той степени, в какой речь идет о подрывной деятельности против правительства штата Пен­сильвания.

278

I pax общее право может отличаться от штата к штату. Однако на пути I этого простого решения встает ряд препятствий. | Во-первых, как уже отмечалось. Конгресс нередко не реализует i предоставленные ему законодательные полномочия и штаты в этих | случаях могут использовать остаточную компетенцию, то есть изда-I вать соответствующие законы. Возникает вопрос: не следует ли на­ряду с законодательными органами штата наделить и его судей пол­номочием создавать в этой ситуации нормы права?

Во-вторых, трудности обусловлены судебной организацией, су­ществующей в стране, где наряду с федеральной судебной системой каждый штат имеет и свою иерархию юрисдикции. При этом компе­тенция обеих систем основана не на том принципе, по которому раз­граничивается законодательная компетенция Конгресса и легислатур штатов. В федеральной юрисдикции находятся и споры по таким проблемам, которые не входят в законодательную компетенцию Кон­гресса. Это дела, где стороны принадлежат к разным штатам, а сам спор достаточно важен. Очевидно, в этой ситуации федеральные суды будут чувствовать себя свободными в своей судебной практике даже тогда, когда рассматриваемые дела относятся к сферам, отнесенным к компетенции не федеральных властей, а штатов.

К этим двум усложняющим обстоятельствам добавляется и еще одно, уже психологического порядка. Хотя штаты сохраняют в США важные позиции, несомненно, что у американцев сегодня доминиру­ет чувство принадлежности к стране в целом; они чувствуют себя гражданами США, а не Калифорнии или Индианы. Могут ли в этих условиях судьи и юристы согласиться с тем, что общее право различ­но в пятидесяти штатах, составляющих Союз?

372. Отсутствие федерального общего права. Акт о судоустрой­стве 1789 года. Казалось бы, что федеральный Акт о судоустройстве, изданный в 1789 году, рассеял сомнения по этому вопросу. Акт пред­писал федеральным судам применять по вопросамГне регламентиро­ванным федеральным законом, «законы» («the laws») того штата, к которому отсылает коллизионная норма, действующая там, где феде­ральный суд рассматривает дело. Это предписание как будто четко говорит, что там, где не действует федеральный закон, должно всегда применяться право штата. .Тем не менее возникли сомнения по пово­ду того, как надо понимать термин «the laws», использованный в Акте о судоустройстве 1789 года. Было очевидно, что этот термин ох­ватывает законы штата, исходящие от его легислатуры. Но включает ^! ли он право, установленное судами штата в случае молчания закона? ; Некоторые полагали, что федеральные суды, образующие самостоя-I тельную систему, не связаны судебной практикой штатов и, рассмат-| ривая подсудные им дела, они вправе создавать в этой связи нормы | федерального общего права.

i 373. Дело Свифта против Тисона (1842 г.). Американская судеб­ная практика по затронутому вопросу разноречива. Первоначально

279



она решила вопрос в традиционном плане, утверждая возможность и обязанность федеральных органов в делах такого рода действовать на основе федерального общего права, а не в соответствии с общим пра­вом какого-либо определенного штата. Эта доктрина, провозглашен­ная судьей Стори, была одобрена Верховным судом США в извест­ном решении по делу Свифта против Тисона (1842 г.). По делу надо было установить, мог ли держатель векселя воспользоваться прави­лом безоговорочности векселя, поскольку он приобрел его возмездно (for value). Вексель был индоссирован в его пользу одним из его до­лжников. По праву штата Нью-Йорк было весьма сомнительным на­личие в этом случае встречного удовлетворения. Судья Стори решил, что такое «встречное удовлетворение» имело место с точки зрения общего права всей страны.

374. Критика этой доктрины. Однако это решение не получило всеобщего признания и даже в ограничительном понимании оно вы­звало много возражений. И действительно, оно вело к весьма шоки­рующим выводам и в конституционном, и в практическом плане, в частности к неоправданному дуализму судебных решений, которые могли оказаться различными в зависимости от того, куда обратился истец — в судебный орган штата или в федеральный суд. Ситуация еще более усугублялась тем, что одна из сторон во многих случаях могла создать условия, допускающие или исключающие обращение в федеральный суд, — для этого достаточно было переменить местожи­тельство, что не представляет трудностей'.

В плане конституционном ясно, что, предусматривая федераль­ную юрисдикцию в случае разного гражданства тяжущихся, авторы Конституции стремились обеспечить равенство для сторон, являю­щихся гражданами различных штатов; однако они не имели в виду способствовать созданию федерального права вне пределов законода­тельной компетенции конгресса. Введение понятия федерального об­щего права противоречит духу Конституции; признается факт пре­восходства федеральных властей (имеются в виду судебные власти) в тех вопросах, которые Конституция стремилась сохранить в компе­тенции штатов.

' См. Black and White Taxicab Co. v. Brown and Yellow Taxicab Co., 276 U.S. 518(1928). Компания железных дорог в штате Кентукки предоставила другой компании — компании такси и транспорта того же штата — приви­легию пользоваться принадлежащими ей земельными участками и предлагать свои услуги ее клиентам. Такая привилегия противоречит публичному поряд­ку штата Кентукки. Чтобы обойти действие этой оговорки, общество само­ликвидировалось и вновь было создано в Теннесси, изменив таким образом свое «гражданство». Федеральные суды получили право рассматривать спо­ры между обществом и его конкурентами и пришли к выводу, что договор о предоставлении исключительного права, противоречащий публичному по­рядку штата Кентукки, не считается таковым по общему праву всей стра;

(general common law).

280
375. Железнодорожная компания «Эрие» против Томпкинса (1938 г.). Решение 1938 года по делу железнодорожной компании ' «Эрие» против Томпкинса направлено против понятия федерального общего права. Обстоятельства дела следующие'.

В штате Пенсильвания некто Томпкинс шел ночью по тропинке [ вдоль железнодорожного пути. Прошел товарный поезд. Томпкинс | был отброшен на землю и ранен — по всей вероятности, открытой | дверцей одного из вагонов. Поезд принадлежал названной железнодо-| рожной компании, зарегистрированной в штате Нью-Йорк. Томпкинс возбудил иск о возмещении убытков в федеральном суде южного ок­руга этого штата. Не было сомнений в том, что этот суд должен ре­шать дело согласно «законам Пенсильвании» в силу ст. 34 Акта о су­доустройстве 1789 года. Железнодорожная компания в этих условиях заявляла, что, согласно судебной практике Верховного суда Пенсиль­вании, Томпкинс не имеет права на возмещение убытков; его самого следует считать правонарушителем: он не имел права ходить по тро­пинке, принадлежащей компании, и поэтому причинение вреда про­изошло лишь по вине самого Томпкинса. Томпкинс оспаривал это положение. Он выдвигал следующий аргумент: так как Акт о судоус­тройстве 1789 года обязывает федерального судью применять «зако­ны Пенсильвании», это положение следует толковать как имеющее отношение только к писаным законам (statutes) штата Пенсильвания. За отсутствием закона по данному вопросу федеральный судья дол­жен применять федеральное общее право США, а не судебную прак­тику (общее право) штата Пенсильвания. Окружной, а затем и Апел­ляционный суд приняли эту аргументацию и решили, что в случае отсутствия писаного закона федеральные суды должны применять 1 федеральное общее право и могут не принимать во внимание нормы ^ общего права Пенсильвании.

i Верховный суд США, в который была подана жалоба, отменил вынесенное решение и направил дело в Апелляционный суд Третьего округа, чтобы он рассмотрел дело по общему праву Пенсильвании². «За исключением вопросов, регулируемых федеральной Конститу­цией или законами конгресса, — заявил судья Брандейз, выражая мнение большинства членов суда, — право, которое следует приме­нить в тех или иных случаях, является правом отдельного штата. Во­прос о том, сформировано ли это право парламентом штата в законо­дательном акте или в 'решении Высшего суда штата, не касается федеральных властей. Федерального общего права не существует». Верховный суд США с 1938 года часто имел возможность утверждать

¹ См. 304 U.S. 64. 1938; Типе A. L'application du droid des Etats par les juridictions federales des Etats-Unis//Rcvue Internationale de droit compare. 1951.P.5—35.

² Верховный суд не мог рассматривать дело сам, так как имелись споры о том, какова же норма общего права Пенсильвании.

281

и применять принцип, сформулированный в рассмотренном выше деле Томпкинса. Этот принцип в настоящее время твердо укоренил­ся в американском праве несмотря на многие трудности, которые он вызвал.

376. Исключения: сферы, входящие в исключительную компе­тенцию федерального права. «Федеральное общее право не существу­ет». Эта формула, подтвержденная в решении по делу «Железнодо­рожная компания «Эрие» против Томпкинса», в свою очередь, не является абсолютной. Федеральное общее право существует, пос­кольку речь идет о сферах, подпадающих под исключительную ком­петенцию федеральной законодательной власти.

Имеется, например, федеральный патентный закон и федераль­ный закон о фабричных марках. Считается, что в этих сферах феде­ральное право полностью «захватило территорию», исключив воз­можность вмешательства штатов. За пределами точного применения законодательных норм здесь возможно появление федерального об­щего права, и, более того, оно может охватить также и некоторые смежные проблемы, например недозволенную конкуренцию.

Проблема более сложна, когда речь идет о сферах, где федераль­ная законодательная власть, обладая соответствующей компетенцией, тем не менее бездействует. Здесь создание судами норм федерально­го общества права допускается лишь в порядке исключения. Тем не менее это происходит в некоторых областях, в частности в морском праве (admiralty law).

377. Важное значение права штатов и различия между ними. Таким образом, к общему праву, как и к законодательному праву США, применим один и тот же принцип: компетенция не федераль­ных властей, а каждого из штатов.

Между правом разных штатов немало различий, подчас значи­тельных, которые большей частью связаны с законодательными ре^ шениями, но бывают и следствием толкования общего права. Судеб­ная система и организация управления меняются от штата к штату, равно как гражданский и уголовный процесс. Различны основания и условия развода, и в одних штатах установлен режим общности иму­щества супругов, а в других — раздельный режим. Несовпадением норм отмечены право товариществ и фискальное право. От штата к штату меняется список наказаний, предусмотренных уголовным за­коном.

Как ни значимо федеральное право, в повседневной жизни на­иболее важным для граждан и юристов остается право штатов. При этом необходимо знать не только право штатов, но и возможные рас­хождения между ними.

378. Основа права США — его единство. Очень важно отдавать себе отчет в том, что при всех возможных различиях в праве штатов в основе своей право США едино. Это фундаментальное единство обусловлено рядом факторов институционного характера, но прежде

282




всего оно результат состояния умов американского населения и юристов.

379. Институционные факторы. Остановимся на тех институци­онных факторах, которые не позволяют различиям между правом штатов нарушить единство американского права.

Первый из них — воздействие федерального права. С первого взгляда в распределении компетенции, установленном Конституцией США в 1787 году, произошло мало изменений. Эта Конституция, ог­раничившая полномочия федеральных властей, не претерпела значи­тельных модификаций. К ней добавлено 26 поправок, из них десять первых (Билль о правах) — в 1789 году и поправки XIII, XIV, XV — сразу же после Гражданской войны. Именно эти тринадцать попра­вок интересуют нас в рассматриваемой связи, ибо они сделали феде­ральные суды защитниками гражданских прав и свобод от федераль­ных властей, с одной стороны (поправки I—X), и от властей штатов — с другой (поправки XIII, XIV, XV).

Однако помимо этих поправок конституционное разделение пол­номочий между федерацией и штатами было существенно изменено Верховным судом США путем толкования, данного формулам кон­ституционного текста и поправкам. В итоге этой интерпретации (к которой мы еще вернемся ниже) штаты обязали уважать некоторые общие принципы, что отразилось и в праве судебной практики, и в законодательном праве. Были предприняты и другие инициативы, на­правленные на то, чтобы обеспечить в разных сферах единообразие законов штатов. К этому вопросу мы вернемся ниже, при рассмотре­нии места закона среди источников права США.

380. Мышление юристов. Еще более важно, чем институционные факторы, мышление, которое господствует у американских юристов. Они охотно признают, что законы разных штатов в рамках некоторых общих принципов могут различаться. Однако они решительно не со­гласны с тем, что общее право в разных местах может интерпретиро­ваться по-разному. Формула «федеральное общее право не существу­ет» означает лишь, что федеральные органы неправомочны создавать такую систему и при отсутствии федерального закона должны приме­нять право штата. Но она не означает, что право одного штата пол­ностью автономно и чуждо праву других штатов. В США действует постулат, согласно которому единство является фундаментальной ос­новой права страны и лишь на этой основе возможны варианты, вво­димые законодателями различных штатов. Этот столь существенный постулат мышления юристов находит разные формы выражения.

Юридические труды, публикуемые в США, лишь в очень редких случаях посвящены праву какого-то одного штата. Сборники судеб­ной практики, энциклопедии, учебники, юридические журналы гово­рят, как правило, о «праве США», причем даже тогда, когда речь идет о таких аспектах права, которые, согласно теории, могут иметь место только на уровне штата.

283



Во многих случаях с правом штата трудно ознакомиться или же в подлежащем применению общем праве штата отсутствует соот­ветствующий прецедент. В подобных случаях американский юрист, вполне естественно, учитывает решения, ранее принятые в дру­гих штатах. Они помогают ему увидеть нечто большее, чем наи­более разумно возможное разрешение спора. Они позволяют ему увидеть решение, которое должно быть дано спору, кроме тех случа­ев, когда имеются особые обстоятельства, которые влекут ис­ключения.

Как изучаются те или иные вопросы в американской школе пра­ва? Базой для такого изучения являются решения, принятые в отдель­ных штатах. Проблема заключается в том, чтобы сгладить и прими­рить имеющиеся расхождения и сблизить решения. Никто и никогда не относился к этой работе как к бесполезной и не считал, что доста­точно констатировать необходимость применять в одном случае об­щее право штата Нью-Йорк, а в другом — штата Огайо. Эти две сис­темы могут быть и теоретически, и по Конституции различны;

американский юрист исходит из постулата их общности. Если два ре­шения противоречат друг другу настолько, что не могут быть прими­рены, то в данном противоречии не только видят показатель разни­цы, существующей между системами общего права соответствующих штатов, но и приходят к выводу (по крайней мере, в школах, так как суды более сдержанны), что одно из этих решений вынесено пра­вильно, а второе неправильно (bad law) и его обоснование не должно иметь места в будущем не только в других штатах, но и в том штате, где оно в настоящее время представляет позитивное право.

381. Вывод. В итоге можно сказать, что в США нет федерального общего права. Однако надо скорректировать это положение. 50 сис­тем общего права, имеющиеся в 50 штатах, теоретически действи­тельно различны, но давно уже считается, что они стали или должны^ стать идентичными. Эта идентичность не создает концепции феде­рального общего права. Но большого различия между 50 системами права отдельных штатов нет, они тяготеют к единообразию, создавая тем самым единое право, по сфере своего применения являющееся федеральным правом¹.

В конце концов все, что было решено по делу компании «Эрие» против Томпкинса, сводится к тому, что направление судебной прак­тики, необходимое для восстановления гармоничного единства общего права в США, должно быть делом не федеральных судебных органов, а штатов. Именно на суды штатов возложена задача уточнения и раз­вития американского общего права по тем вопросам, которые не вхо­дят в законодательную компетенцию конгресса. Унификация амери­

' Издание Restatement of the Law свидетельствует, что в 95—98% случа­ев решения судов различных штатов совпадают (см. Goodrich H. Restatement and Codification//Field Centenary Essays. 1949. P. 241—250).

284

канского общего права должна осуществляться в форме сближения пра­вовых систем 50 штатов, а не путем выработки федерального права.

382. Конфликт законов. Вопросы коллизии законов не урегули-, рованы в США в федеральном плане: каждый штат имеет свою со­бственную систему их разрешения, и издавна эти системы в штатах ' были достаточно схожи. Однако ситуация изменилась после появле­ния доктрины, признанной судебной практикой части штатов, но от­вергнутой другой. Она предлагала заменить традиционный метод ре­шения конфликтов прямым поиском закона, в наибольшей степени соответствующего обстоятельствам спора'. Верховный суд никогда не обнаруживал желания вмешаться в сферу коллизии законов путем выработки единообразных норм, хотя некоторые положения Консти-^[ туции открывали перед ним такую возможность. Формула «о долж-j ной правовой процедуре» (XIV поправка к Конституции) была ис-s толкована как требование такой связи между обстоятельствами дела t и его рассмотрением в суде данного штата, которая обосновывала I возможность применения судом закона этого штата. Однако уже дли­тельное время Верховный суд не высказывался по поводу такого рода решений. Применение права другого штата может натолкнуться на оговорку о публичном порядке; закон Массачусетса, ограничиваю­щий сумму возмещения, на которую может претендовать жертва не­счастного случая на воздушном транспорте (а в случае смертельного исхода — его наследники), был сочтен противоречащим публичному порядку в штате Нью-Йорк. Но это также встречается редко, ибо но­вый метод позволяет избежать применения нежелательного закона менее резким способом, чем использование оговорки о публичном порядке.

Следует сделать еще одно замечание по поводу коллизии законов, которое иллюстрирует, как понимается общее право в США и как относятся американские юристы к законам. Как применяется в од­ном штате общее право другого штата? Судьи должны сами знать это право, от сторон не требуется излагать его содержание. А что же в от­ношении законов? Судьи обязаны были знать законы только своего штата (и федеральные законы, конечно). Сторона, требующая приме­нения закона другого штата, должна была сообщить судье о наличии такого закона и изложить его содержание. Судья не мог применять за­кон другого штата ex officio.

Развитие законодательства изменило, однако, эту ситуацию, и от сторон более не требовалось излагать содержание этих законов; судь­ям было разрешено принимать во внимание законы других штатов ex officio. Это изменение связано с принципами, которые выходят за пределы изучаемого вопроса; во многих штатах судьи уполномо-

' Von Mehren A. Une esquisse de 1'evolution du droit international prive aux Etats-Unis//Journal de droit international. 1973. P. 116; Hanotiau B. Le dro­it international prive americain. Paris — Bruxelles, 1979.

285

чены применять ex officio законы государств, не входящих в соста США.

Отдел II. Другие структурные различия

Другое структурные различия английского права и права амери­канского имеют гораздо меньшее значение по сравнению с рассмот­ренными выше. Однако и этими различиями не следует пренебрегать, так как незнание их в ряде случаев может оказаться препятстви­ем для взаимопонимания между английскими и американскими юри­стами.

383. Право справедливости в США. Отметим здесь, в частности, очень оригинальное распространение в США юрисдикции судов справедливости. Из-за отсутствия в США специальных судов, приме­няющих каноническое право, суды справедливости включили в сфе­ру своей деятельности те вопросы, которые в Англии относились к церковной юрисдикции. Компетенция судов справедливости, по мне­нию американцев, необходима в тех случаях, когда право не предос­тавляет никаких средств для решения вопроса. Так, например, пос­кольку мужа и жену рассматривали как одно лицо, право не давало им возможности предъявлять иск друг другу. Поэтому концепция пра­ва справедливости получила в Америке распространение, которое вызывает удивление английских юристов, например дела о призна­нии недействительности брака рассматривались именно таким обра­зом, пока не появился на свет соответствующий закон'.

384. Конституционное и административное право. Конституци­онное право и административное право также являются отраслями, глубоко различающимися в Англии и США, так как различия кон­ституционных принципов и политических институтов выявляют со­вершенно разные проблемы или серьезно изменяют основы этих про­блем. Контроль судов за конституционностью законов существует в США, но не существует в Англии. Американское административное право предполагает важность изучения организации и функциониро­вания различного рода комиссий — федеральных или отдельных штатов, которых или аналогичных которым не существует в Англии².

385. Другие сферы. Трудовое право также существенно отлича­ется от английского. Американские профсоюзы — это нечто иное, чем тред-юнионы в Англии. Глубоко различна в обеих странах и практика судов по трудовым делам.

Право товариществ и банковское право США также отличны от английских. В Англии нет учреждения, подобного Комиссии по га-
рантиям и валютным расчетам (Security and Exchange Comission), иг­рающей в США важную роль. Реформы процессуального права XIX и XX веков, проходившие в США, внесли существенное отличие в эту отрасль права в сравнении с английской.

Генеральный атторней США — это министр юстиции, и лишь по наименованию он похож на английского генерального атторнея — |' юриста, обслуживающего правительство. Американский генеральный атторней возглавляет прокуратуру (при каждом федеральном суде имеется прокурор) и может, в частности, всегда вступить в процесс в качестве amicus curiae (т.е. лица, дающего заключение по правовым вопросам), если поставлена под сомнение конституционность феде­рального закона'.

386. Юридическая терминология. Юридическая терминология в ряде случаев свидетельствует о различии двух правовых систем, а в ряде случаев, наоборот, маскирует это различие. Одна и та же кон­цепция может быть выражена разными терминами, в то же время одни и те же термины могут иметь различные значения в Англии и в Америке. Иностранный юрист должен это знать и не пользоваться английским правовым словарем при изучении тех или иных вопросов американского права².