Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains

• Название: Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains
• Анкор: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.doc
• Дата: 28.09.2017
• Размер: 2.41 Mb.
• Имя файла: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно.doc
• Тип: Документы; #9039
• страница: 19 из 34

Глава 2. СТРУКТУРА АНГЛИЙСКОГО ПРАВА

⁸*.

289. Важность предмета. До недавнего времени наиболее ориги­нальной стороной английского права была теория источников права, существующих в Англии. Юристы континентальной Европы воспи­тывались в духе культа закона и восхищения кодексами. Им казалось странным, что столь цивилизованная, крупнейшая торговая страна не восприняла идею кодификации и продолжает придерживаться уста­ревших, по мнению европейских юристов, позиций, считая судебную практику основным источником права.

' Street H. Justice in the welfare State, 2 ed. 1975; Lord Scarman. English Law. The new dimension. 1974; Fromont M. Les Administrative Tribunals en Grande Bretagne, Etudes et Documents du Conseil d'Etat. 1977. P. 303; Farmer J. Tribunals and Government. 1974; White R. The Administration of Justice, 1985;

Ch. 11 — 15; Flogaltis S. Administrative Law et droit administratif. 1986; Gar­ner J.F. Administrative Law. 1987; Gerard C.P. Les tribunaux administratifs britanniques, A.J.D.A. Doc. P. 3.

15—2917 225

Роль закона и судебной практики неодинакова в английском и во французском праве. Однако прежде чем перейти к изложению имею­щихся довольно значительных различий, нам кажется важным пока­зать здесь одно несходство несколько иного порядка романо-герман-ской правовой семьи и семьи общего права. Речь идет о самой структуре права. Это различие, которое доставило наибольшие труд­ности юристам континентальной Европы, в наши дни уже начинают признавать самым главным. Именно оно в конечном счете объясняет, почему английские юристы создали теорию источников права, отли­чающуюся от французской, и почему английское право, в частности, не восприняло и не может принять романо-германскую форму коди­фикации.

Различию в структуре романских правовых систем и английского права долгое время не придавалось должного значения. Это объясня­ется тем, что в течение длительного периода под влиянием ряда тео­рий считалось, что, анализируя право, достаточно подходить к нему лишь как к совокупности норм. Для тех же, кто посмотрит как бы со стороны, самым существенным в праве окажутся не нормы, которые оно содержит в данный момент, а скорее сама структура этого права, его классификация, применяемые концепции, тип норм права, со­ставляющих его основу. Само преподавание права должно проводить­ся именно в этом плане, так как за нормами, которые изменяются, стоят определенные относительно стабильные рамки. Главное для изучающего право — ознакомиться с его словарем, понять основные концепции, которые позднее позволят ему разобраться в других во­просах. Нормы же, с которыми он ознакомился в процессе обучения, могут изменяться. Изменить или отменить какую-либо норму дей­ствующего права — во власти законодателя. Однако он почти не властен изменить язык и основы юридического мышления. Через многочисленные изменения и революции сохраняются термины и по­нятия собственности, договора, брака, ипотеки и др. Нормы, касаю­щиеся этих предметов, изменялись, но эти новые нормы, приходив­шие на место старых, в юридических работах излагались на одном и том же месте. Структура этих работ оставалась почти неизменной на протяжении веков.

290. Категории и понятия. Со всех точек зрения английское пра­во весьма отличается от французского права и других систем, входя­щих в романо-германскую правовую семью. Структура английского права отлична от структуры французского права, и в этом различии заключается самая большая сложность для изучения английского права.

Различие в структуре права, как мы это увидим, действительно полное. С точки зрения известных делений права мы не найдем в ан­глийском праве ни деления на право публичное и право частное, ни деления, столь естественного на наш взгляд, на право гражданское, право торговое, право административное, право социального обеспе-

226

чения. Вместо этого мы находим в английском праве деление в пер­вую очередь на общее право и право справедливости.

На уровне понятий мы также будем частично дезориентированы, не найдя в английском праве таких понятий, как родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т.п. Зато нам встретятся такие незнакомые понятия, как доверительная со­бственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и др., ко­торые нам ни о чем не говорят. Не соответствуя ни одному из знако­мых нам понятий, термины английского права непереводимы на другие языки, как термины фауны и флоры разных климатов. Когда любой , ценой хотят перевести эти термины, их смысл, как правило, теряется. Трудность не уменьшается даже при кажущейся адекватности: «дого-вор» английского права не более адекватен «договору» французского права, чем английское equity, право справедливости, французскому по­нятию «справедливость»; administrative law вовсе не означает админис­тративное право, a civil law — гражданское право'.

291. Норма права. Различие в структуре, существующее между романскими правовыми системами и английским правом, проявляет­ся не только в плане правовых категорий и понятий. На более эле­ментарном уровне — нормы права — мы также не встретим в англий­ском праве привычный нам тип нормы. В английском праве норма менее обща и абстрактна, чем норма французского права, и отсюда следует, например, отсутствие в английском праве элементарного для французов деления норм на императивные и диспозитивные. В силу иного характера норм кодификация континентального типа в Англии невозможна.

Отдел I. Система права и правовые понятия

292. Значение правовых категорий. Первое, о чем спрашивает себя юрист, когда перед ним встает какой-либо правовой вопрос, к какой правовой категории относится данный случай: идет ли речь об уголовном, вещном, договорном или трудовом праве? Решение этого вопроса важно также и потому, что во все времена юристы специали­зировались в отдельных отраслях национального права. Сложилось традиционное деление, например на цивилистов, криминалистов и юристов, специализирующихся в области торгового права. Слож­ность современного права вынудила юристов к еще более узкой спе­циализации. Один и тот же юрист не может консультировать клиента

' Французско-английские или англо-французские словари правовых терминов, несмотря на все усилия их авторов, несовершенны, а часто и опасны для пользования. Мы советуем использовать английские словари, среди которых самый последний в интересующей нас правовой сфере — Dictionary of English Law/Ed. E. Jowitt. Vol. 1 — 2. 2 ed. 1977.

227

и вести его судебный процесс в столь различных областях, как право литературной собственности и дела о несостоятельности, уголовное право, семейное право или фискальное право. Каждая отрасль права, интересующая различных специалистов, имеет литературу, хорошо известную только специалистам, другие юристы имеют об этой отрас­ли права только общие представления, часто уже несколько устарев­шие в силу развития как идей, так и самого процесса.

293. Оригинальность понятий английского права. Так же обсто­ит дело и в английской правовой системе. Но в силу исторических причин в этой системе сложилось иное деление, нежели в романских системах права. Отсюда перед французскими юристами, желающими изучать английское право, возникают трудности. Библиография в об­ласти английского права, как бы обильна и богата она ни была, вряд ли сможет предложить французскому юристу фундаментальную книгу, построенную по привычным ему канонам. Книги такого рода, которы­ми пользуются английские юристы, носят названия: договор, реальная собственность, траст, квазидоговор, залог, конфликт законов, местное самоуправление и тд. Французские деления и категории заменены в Англии такими делениями и категориями, которые, хотя и могут быть в ряде случаев переведены на французский (а в ряде случаев нет), не являются, тем не менее, в общем и целом элементарными делениями и категориями французского права

Как ни значительны структурные различия, с которыми мы встре­чаемся, когда говорим об основных делениях систем континенталь­ного и английского права (публичного и частного, общего права и права справедливости), они уступают еще более фундаментальным различиям понятийных фондов. Так же и здесь французский юрист, как правило, не встретится с теми понятиями, к которым он привык:

юридическим лицом, публичным учреждением и многим другим. Для того чтобы его понял английский юрист, придется использовать та­кие понятия, которые не имеют аналогов во французском праве.

294. Структура английского права объясняется его историей. Чем вызваны такие различия в структуре? Ответ совершенно ясен:

это объясняется различной историей развития права романского и общего права.

Система романских правовых систем — это система относительно рациональная и логичная, так как она создана, если говорить об осно­вополагающих правовых нормах, трудами университетов и законодате­лей. В ней, безусловно, существуют какие-то непоследовательности и недочеты, связанные с историей или объясняющиеся практическими соображениями. Построение романо-германских правовых систем да­леко не совершенно с точки зрения чистой логики, однако очень мно­гое было сделано, чтобы упростить их познание. Английское же пра­во, напротив, создавалось без каких бы то ни было забот о логике, в рамках, которые были навязаны судебной процедурой. Только совсем недавно, примерно век назад, старая процедура была отменена и наука

228

права попыталась внести некоторую рационализацию в создавшееся положение. Но, несмотря на значительный прогресс в этом отноше­нии, было твердо решено сохранить понятия и классификацию, к ко­торым все привыкли с давних пор.

Мы дадим здесь несколько примеров, свидетельствующих о силе традиции. Наиболее типично, вероятно, знаменитое определение права справедливости, которое дал известнейший специалист Мэт-ланд: «Право справедливости — это ансамбль норм, которые, если бы не было Актов о судоустройстве, применялись бы только специ­альными судами, называвшимися судами справедливости»'. Права со­бственности на недвижимость и на движимое имущество различают­ся по тому признаку, что первое включает права, которые до судебной реформы 1833 года защищались так называемыми вещны­ми исками; а второе включает права, защита которых обеспечивалась до 1832 года так называемыми личными исками². Английское поня­тие договора включает только соглашения, которые коща-то санкци­онировались иском (assumpsit); оно не распространяется на дарение, на доверительную собственность, на хранение, которые ранее защи­щались в ином порядке. По этим примерам можно понять, что кате­гории и концепции английского права значительно отличаются от ка­тегорий и концепций романской науки.

295. Роль университетов. Возникает сомнение- разве в английс­ких университетах, созданных в ХШ веке, не преподавали, как и в континентальных университетах, римское право и каноническое пра­во? Только в 1758 году был введен курс английского права в Оксфор­дском университете; еще позднее, в/ЖЮ году, этот курс был введен в Кембридже. Все это верно Но е(у1и юристы континентальной Евро­пы получали образование в университетах, то в Англии дело обстоя­ло иначе.

Английский процесс препятствовал не только рецепции римско­го права. Его сложность не вызывала у юристов желания изучать в университетах принципы, которые им совершенно не понадобятся для практической работы. Английские юристы никогда не получали образования в университетах, и в наши дни в Англии нет необходи­мости кончать университет, чтобы стать адвокатом, поверенным или судьей. Юристы традиционно формировались практикой, которая не могла знакомить с римским правом; их внимание было постоянно со­средоточено на вопросах процедуры и доказательств, от которых за­висел успех и даже сам прием иска судом. Естественно, в этих усло­виях категории английского права были построены на основе процесса и различных типов исков, которые можно было вчинить ко­ролевским судам. Только когда данные формы исков были ликвиди-

' MaitlandF.W. Equity, 2 ed. 1949. P. 1.

² См. Lupoi M. Appunti sulla real property e sul trust nel diritto inglese. 1971; Lawson F.H. et Rudden B. The Law of Property, 2^е ed. 1986.

229

рованы (1852 г.), появилась тенденция к более рациональной систе­матизации. Развитие это шло медленно, что бывает всегда, когда за­тронуты основы правовой системы, и не выходило за традиционные рамки английского права. Не было и речи о том, чтобы воспринять категории и концепции романских правовых систем.

Мы не можем в данной работе более подробно познакомить чита­теля с различными категориями и понятиями английского права, эта задача потребовала бы изучения, по существу, всего английского пра­ва'. Будет, однако, полезным дать здесь некоторые характерные при­меры, затрагивающие ряд основных понятий английского права. Мы выбрали два вопроса: различие между общим правом и правом спра­ведливости и понятие доверительной собственности. В заключение мы покажем, какое важное значение в глазах английского юриста имеют нормы, регулирующие отправление правосудия (процессуаль­ное право и доказательства — adjective law), в отличие от материаль­но-правовых норм (материальное право — substantive law)².

§ 1. Общее право и право справедливости

296. Основополагающий характер различия. Наиболее элемен­тарным с самых первых шагов в изучении права романо-германской семьи для студента является деление на частное и публичное право. Такое деление отсутствует в английском праве, и, более того, его из­давна принципиально не признавали, поскольку в нем видели отказ от идеи о том, что государство и его органы подчинены праву.

Кроме того, для английского студента, изучающего право, основы ным является то, что совершенно неизвестно романо-германской правовой семье: деление на общее право и право справедливости. Мы уже видели, знакомясь с историей английского права, происхождение этого деления: право справедливости — это совокупность норм, ко­торые создавались судом канцлера, с тем чтобы дополнять, а иногда и пересматривать систему общего права, ставшую в то время недоста­точной. Сейчас нам надо несколько подробнее рассказать о нормах права справедливости, и в частности показать, как различие между правом справедливости и общим правом сохранило значение до сих пор, несмотря на их «слияние», оформленное Актами о судоустройстве 1873 и 1875 годов. Это деление и сегодня остается фактически основ-

' См. David R. Le droit anglais, 6 ed. 1990; Jolowicz J.A., dir.: Le droit an­glais Precis Dalloz. 1986; Kinder-Gest P. Droit anglais — Institutions politiqu-es etjudiciaires. 1989; James Ph.S. Introduction to English Law. 1989.

² О различии между административным правом в английском и француз­ском праве см. Lawson F.H. Le droit administratif anglais//Revue intemationa-le de droit compare. 1951. P. 412. Об отрицании в Англии французской кон­цепции торгового права см. Burin des Rovers. La distinction du droit civil et du droit commercial et le droit anglais. 1959.

230

ным в английском праве. Его можно сравнивать с существующим во французском праве делением на право публичное и частное в том смысле, что если во Франции различаются юристы — публицисты и приватисты, то английские юристы делятся на юристов общего права и юристов права справедливости.

297. Происхождение права справедливости. Необходимо еще раз вернуться к условиям, в которых развивалось право справедли­вости. В силу пробелов и недостатков системы общего права (когда нельзя было обратиться в королевские суды, или не было возможнос­ти довести до конца процесс, или принималось несправедливое ре­шение) граждане в духе идей средних веков имели возможность об­ратиться за помощью к королю, чтобы он сам, руководствуясь императивами совести, осуществил правосудие либо обязал суд при­нять справедливое решение.

Король — суверен правосудия — обязан был обеспечить справед­ливость своим подданным. Его вмешательство было обоснованным в тех случаях, когда иные правовые средства отсутствовали.

298. Справедливость основывается на праве. Вмешательство кан­цлера никогда не состояло в создании новых норм права, которые судьи должны были применять в будущем. В этом смысле канцлер не изменял права, которое применялось судами общего права. Наоборот, канцлер всегда высказывал уважение к этому праву: «Справедливость основывается на праве» («Equity follows the Law») — одна из аксиом, провозглашенных канцлером. Однако следовать праву не значит пре­небрегать законами морали. И именно во имя последней осуществля­ется вмешательство канцлера. Нельзя же было допустить, чтобы скла­дывались ситуации, иллюстрирующие римскую формулу summum jus summa injuria. В других странах у судей были способы избежать подо­бной ситуации; так, они могли запретить злоупотребление правом или же прибегнуть к понятиям публичного порядка или добрых нравов. И все это лежало в рамках общих принципов права. Английские коро­левские суды были связаны узкой компетенцией и строгой процедурой и поэтому не имели такой свободы маневра. Отсюда необходимость в специальной юрисдикции, основанной на королевской прерогативе, которая могла бы смягчить жесткость общего права, дополнить его и сделать все это в соответствии с требованиями морали и совести. Мы покажем на нескольких примерах, как это происходило.

299. Примеры. Пб нормам общего права в случае неисполнения договора можно только взыскать убытки, причиненные неисполнени­ем. Иск «о принятии на себя» («assumpsit»), которым защищались до­говоры, был действительно иском, деликатным по происхождению (trespass). Он мог привести только к присуждению убытков. Во мно­гих случаях этого было недостаточно и сторона была заинтересована в реальном получении того, что ей было обещано по договору. Ни один из исков, принимаемых королевским судом общего права, не позволял добиться такого результата. Обращаясь же к суду канцлера,

231



можно было получить предписание о принудительном исполнении, в силу которого контрактант обязан был исполнить в натуре принятое им на себя обязательство (specific peerfonnance). Таким образом, об­щее право, как мы видим, не нарушается; дается только средство, ко­торое оно само предоставить стороне не может.

Общее право рассматривает судебный процесс как своего рода турнир, в котором судья играет роль прбстого арбитра. Каждая сторо­на должна представить свои доказательства; ни одна из сторон не имеет возможности заставить другую предъявить, например, имею­щийся у нее документ. Суд канцлера в данном случае может вмешать­ся и предписать одной из сторон (discovery order) предъявить тот или иной документ.

Общее право — система архаичная, оно придерживается в вопро­се о договорах теории порока воли, очень примитивной и малоразра­ботанной. Например, концепция принуждения подразумевала только физическое принуждение, исключая моральное. Канцлер мог вме­шаться и здесь против того, кто, бессовестно пользуясь своей властью отца, опекуна, хозяина, духовника, врача, заставил другую сторону заключить договор или получил какое-либо иное не полагающееся ему преимущество. Канцлер мог запретить воспользоваться таким до­говором и запретить требовать его исполнения. Эта доктрина так на­зываемого «недолжного влияния» вносила какой-то моральный кри­терий в концепцию принуждения.

Если одно лицо передало другому, доверяя ему, какое-то имущес­тво для управления им в интересах третьего лица и передачи послед­нему доходов, полученных от этого имущества, то, согласно общему праву, лицо, получившее имущество (trustee), становится его един­ственным собственником. Принятое им обязательство управлять иму­ществом в пользу третьего лица и передать ему полученные доходы не имеет силы. Канцлер придает силу этому обязательству. Он не на­рушает норм общего права и не отрицает, что трасти — собственник имущества, но он дополняет общее право, санкционируя обязанность, взятую на себя трасти.

Мы видим, что канцлер признает принципы общего права и сле­дует правилу «справедливость уважает право». Но в ряде случаев в-результате вмешательства канцлера возникают дополнительные нор­мы, называемые нормами права справедливости, совершенствующие в интересах морали систему права, применяемого судами. Лучше было бы, если бы эти дополнительные нормы создавались самими су­дами общего права, но в силу целого ряда причин суды не могли это­го сделать и не сделали. Такие нормы выработал другой государствен­ный орган — канцлер.

Этот орган, во всяком случае первоначально, не рассматривался как суд, применяющий право. Это могло бы вызвать конфликт с су­дами, заинтересованными и с материальной, и с моральной точек зрения в сохранении своей монополии в области отправления Право-232

судия. Это подтверждает и терминология, которой пользовался суд канцлера. Ему подавался не иск, а жалоба, спор шел не о правах, а об интересах, выносилось не решение, а приказ и т.д. Канцлер вме­шивался «во имя справедливости» и не претендовал при этом на из­менение норм, установленных судами. Это вмешательство обосновы­валось «велением совести». Действовать, пользуясь несовершенным состоянием права, — значит вступать в противоречие с совестью.

300. Право справедливости действует в отношении конкретных лиц (Equity acts in personam). Канцлер действует всегда одним и тем же способом: он выдает приказы или запрещения, адресованные опре­деленному лицу, на которое он имеет возможность воздействовать. Канцлер приказывает или, наоборот, запрещает этому лицу вести себя тем или иным образом и требует от него в интересах спасения его души (канцлер первоначально — духовное лицо) поведения, соответ­ствующего требованиям морали и совести. В случае нарушения пред­писания канцлера ответчик отправится в тюрьму или же будет аресто­вано его имущество. Канцлер вмешивался только тогда, когда он действительно мог применить эти санкции к ответчику. Как следствие этого нормы, определявшие компетенцию канцлерского суда, отлича­лись от тех, на которых основывалась компетенция судов общего права.

301. Дискреционный характер средств права справедливости. Вмешательство канцлера, руководимого идеей совести, становится постепенно систематическим, и так складывается определенное чис­ло типичных случаев. Образовалось некоторое количество институ­тов (основной среди них — доверительная собственность) или кон­цепций (концепции введения в заблуждение и злоупотребления влиянием, исполнения договора в натуре, доктрина суброгации и т.д.), которые основываются на юрисдикции канцлера.

Какими бы ни были эти институты и концепции, вмешательство канцлера всегда сохраняло свой первоначальный дискреционный ха­рактер. Канцлер вмешивался только в тех случаях, когда считал пове­дение ответчика противоречащим совести и когда истец со своей сто­роны был безупречен: истец должен иметь «чистые руки», действовать без неосновательного промедления и т.д. Начиная с XVII века были выработаны весьма точные нормы, регулирующие осуществление канц­лером его дискреционной власти и включающие упомянутые формулы.

302. Производство в канцлерском суде. Канцлер рассматривает переданные ему дела'в порядке процедуры и по системе доказательств, которые в корне отличаются от системы общего права. Здесь нет форм исков. Процедура суда канцлера, заимствованная из канонического права, исключает участие присяжных, но придает большое значение письменным документам. Кроме того, рассматривая дело во имя мора­ли, канцлер в целях достижения истины может совершить такие дей­ствия, на которые судья общего права не управомочен. Добавим также, что канцлер осуществляет многочисленные функции бесплатной юри­дической помощи: у него просят указаний, как лучше управлять дове-

233



рительной собственностью, одобрения изменений, вносимых в статут акционерного общества, принятия мер в интересах малолетних и т.д.

303. Право справедливости и общее право. До 1875 года право справедливости отличалось от общего права пятью фундаментальны­ми параметрами. Его нормы, созданные канцлерским судом, имели иное историческое происхождение, чем нормы общего права, создан­ные Вестминстерскими судами. Нормы права справедливости мог применять только канцлер, судам общего права это не дозволялось. Процедура права справедливости, в отличие от общего права, никог­да не знала института присяжных. В канцлерском суде можно было просить таких решений, которых не знало общее право. Наконец, приказ, выдававшийся канцлером в итоге рассмотрения дел, имел дискреционный характер.

При всех этих различиях право справедливости после XVII века уже представляло собой собрание настоящих юридических норм, применяемых судом канцлера согласно процедуре и в условиях, ко­торые своим формализмом и тщательной детализацией ничуть не ус­тупали процедуре общего права. В ряде случаев по одному и тому же делу необходимо было вчинить два иска (и суду общего права, и суду канцлера). Например, если одна из сторон хотела добиться исполне­ния договора в натуре, что возможно только на основе права справед­ливости, и в то же время возмещения убытков за просрочку исполне­ния, что возможно только на основе общего права. Такое положение было изменено в 1873—1875 годах. С этого времени все английские суды могли использовать правовые средства, предусматриваемые пра­вом справедливости, и применять нормы общего права.

Таким образом, прежняя двойственность судебной процедуры была ликвидирована: принципы общего права и нормы права справедливости могли быть применены и осуществлены в одном суде в порядке единого иска. В этом смысле и говорят о «слиянии общего права и права спра­ведливости», проведенном Актами о судоустройстве 1873—1875 годов.

304. Акты о судоустройстве (1873—1875 гг.). Акты о судоустрой­стве вовсе не ставили своей целью слияние общего права и права спра­ведливости. Законодатель в 1875 году ограничился тем, что разрешил всем высшим судебным инстанциям рассматривать дела на основе как общего права, так и права справедливости. Ведь нормы того и другого, сложившиеся до 1875 года, не противоречили друг другу. С этой даты суды могли применять и те, и другие нормы, действуя таким же обра­зом, как это происходило до 1875 года. Сложилась ситуация, аналогич­ная той, которая могла бы возникнуть во Франции, если бы законода­тель передал общим судам рассмотрение тех дел, которые отнесены сегодня к компетенции административной юстиции. В таком случае общие суды соответственно применяли бы к одной категории дел нор­мы гражданского права, а к другой — административного.

305. Право справедливости после 1875 года. Таким образом, в принципе Акты о судоустройстве мало что изменили, ограничившись

234

лишь тем, что отныне и общее право, и право справедливости могли применять одни и те же судебные инстанции.

Сразу же возникает вопрос: поскольку процессуальные формы у общего права и права справедливости были различны, то какую из них следовало предпочесть? Были сохранены обе. В Верховном суде, в том виде, как он был организован на основе Актов о судоустройст­ве, имелись два отделения. Одно из них — отделение королевской скамьи — действовало по устной и состязательной процедуре общего права; другое — канцлерское отделение — по письменной процеду­ре, заимствованной из старого арсенала права справедливости. Ведут дела в этих палатах не одни и те же юристы: по-прежнему есть юрис­ты общего права и юристы права справедливости, а это означает и разные позиции и знание разных отраслей права.

Различие между общим правом и правом справедливости и сегод­ня продолжает оставаться важнейшим в английском праве, но следу­ет признать, что это различие существенно трансформировалось, и произошло это благодаря двум важным факторам.

Во-первых, при решении, какому отделению Верховного суда до­лжно быть передано то или иное дело, перестали интересоваться тем, каково историческое происхождение подлежащих применению норм. Большее значение приобретал иной вопрос, а именно: какую процедуру желательно использовать — общего права или права спра­ведливости. В результате последнее охватило некоторые новые сфе­ры (как, например, акционерное право), хотя они были регламенти­рованы законодателем и исторически не связаны с юрисдикцией канцлера. Бывало и так, что канцлерскому отделению поручалось разрешение споров, которое в прошлом входило в общее право. Так произошло, например, с делами о банкротстве, поскольку основное внимание уделялось не характеру поведения банкрота, а необходи­мости организовать должным образом ликвидацию его имущества.

В итоге различие общего права и права справедливости потеряло тот вид, какой имело в прошлом. Оно стало значительно более раци­ональным. Право справедливости если и не стало полностью, то про­явило тенденцию к тому, чтобы стать совокупностью дел, рассматри­ваемых путем письменной процедуры, а общее право предстает как совокупность дел, рассматриваемых по прежней устной процедуре.

В наши дни для того, чтобы определить, к сфере общего права или права справедливости относится дело, уже, как правило, спрашивают не о том, санкций какого рода хотят добиться стороны, а о том, к ка­кой отрасли права относится дело. Общее право включает помимо уго­ловного договорное право, вопросы гражданской ответственности (правонарушения), и юристы общего права без стеснения применяют здесь такие понятия, как введение в заблуждение, злоупотребление влиянием и др., которые были ими интегрированы в общее право, при­чем никто не вспоминает о том, что они обязаны своим возникновени­ем праву справедливости. Право справедливости включает, в свою оче-

235

редь, разрешение споров о недвижимости, доверительной собственнос­ти, о торговых товариществах, дела, связанные с несостоятельностью, с толкованием завещаний и ликвидацией наследства. Некоторые из указанных дел исторически относятся к праву справедливости, для других просто кажется удобнее, чтобы их вели юристы права справед­ливости по своим правилам и своим методам, а не методами общего права. В настоящее время было бы более закономерно говорить не о системе общего права и нормах права справедливости, как это обычно делают, чтобы показать только вспомогательный характер норм спра­ведливости, а о системе общего права и системе права справедливос­ти, каждая из которых включает определенное количество вопросов и характеризуется применением определенной процедуры.

Во-вторых, отношения между общим правом и правом справедли­вости изменились сразу же после того, как одни и те же судьи стали при­менять нормы обеих систем. Исчезло соперничество. Судьи все чаще спрашивали себя, оправданна ли резкая остановка, происшедшая в раз­витии права справедливости? Они задумывались и над тем, не настало ли сейчас, когда открылась возможность применения норм справедли­вости, время по-новому взглянуть на некоторые доктрины общего права.

Что касается первого момента, то мнения разделились. Попытки некоторых судей развить принципы права справедливости (новое право справедливости — a new equity) были сдержанно встречены большинством юристов, полагающих, что такого рода задачи должны осуществляться не судами, а парламентом. Другая тенденция, наобо­рот, не встречает критики. Достаточно в качестве иллюстрации вспомнить, как в наше время английские суды расширили условия применения правила о реальном исполнении договора. Это правило стало обычным в обязательственном праве'.

Развитие отношений между общим правом и правом справедли­вости после судебных реформ XIX века шло по пути, который сделал возможной определенную рационализацию английского права. Одна­ко этот процесс не вышел за традиционные рамки и не привел, в час­тности, к отказу от таких прочно укоренившихся в сознании юрис­тов категорий, как общее право и право справедливости.

§ 2. Траст²

306. Механизм траста. Неизвестный романо-германским право­вым системам траст (trust) — основное понятие английского права и наиболее важное детище права справедливости. Он строится, по об-

' См. Lav/son F.H. Remedies in English Law. 1972. P. 243 a.o. ² См. Dawid R. Le droit anglais. 1990; Wortley B.A. Le «trust» ct ses appli­cations modernes en droit anglais//Revue intemationale de droit compare. 1962. P. 600—710; Berando J. Les trusts anglo-saxons ct le droit franeais. 1992.

236

щему правилу, по следующей схеме: лицо, учреждающее доверитель­ную собственность (settlor of the trust), оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trus­tees) в интересах одного или нескольких лиц — бенефициантов (ces-tuis que trust). Этот институт очень часто применяется в Англии, так как он может служить для весьма различных практических целей: ох­раны имущества недееспособных лиц, замужних женщин, ликвида­ции наследства; часто эту форму используют и для организации и де­ятельности благотворительных и иных учреждений.

Что же такое институт доверительной собственности? Французс­кий юрист, обнаружив, что этот способ охраны имущества недееспо­собных или управления имуществом учреждений, которые он называ­ет юридическими лицами, будет стремиться видеть в управляющем имуществом представителя недееспособного или юридического лица, так как именно они являются в глазах французского юриста действи­тельными собственниками имущества, управляемого в интересах этих лиц. Он захочет, следовательно, видеть в институте доверительной со­бственности применение принципов представительства, своего рода доверенность, выданную учредителем доверительной собственности или в определенных случаях в силу закона управляющему.

307. Анализ траста. Подобный подход был бы совершенно неве­рен. В действительности доверительная собственность, как и боль­шинство институтов и концепций английского права, может быть по­нята только при рассмотрении ее в историческом плане. По общему праву траста не является простым управляющим, представителем. Напротив, он собственник имущества, образующего доверительную собственность. Следовательно, он управляет имуществом по своему усмотрению, может им располагать полностью и никому в этом не до­лжен отчитываться. Его право собственности ограничивается не юри­дическими рамками, а только принципами морали'. Он должен уп­равлять имуществом не на основании права, а только по совести, как примерный отец семейства, передавая получаемые доходы лицам, указанным ему учредителем доверительной собственности в качестве бенефициантов. Однако по общему праву последние не имеют воз­можности вчинить иск для защиты своих прав; общее право считает, что у них нет такого права. Не следует забывать, что договорные обя­занности в эту эпоху, когда возник институт доверительной собствен­ности, как правило, не защищались общим правом².

К канцлеру обращались за защитой в связи с этим недостатком общего права в тех случаях, когда управляющий не оправдывал дове-

' Однако следует оговорить, что имущество, образующее траст, не мо­жет пойти на покрытие личных долгов трасти.

² Категория траста развивалась, но осталась категорией, совершенно от­личной от договора, хотя в основе ее в большинстве случаев лежит соглаше­ние, которое мы склонны считать договорным.

237

рия, оказанного ему учредителем доверительной собственности, и во­преки совести не управлял имуществом в интересах бенефициантов и не передавал им полученных доходов. Канцлер приказывал управ­ляющему действовать тем или иным образом, в том числе и переда­вать доходы бенефицианту, а этот приказ дополнял санкцией лично­го порядка; управляющий будет арестован, если не выполнит приказа канцлера.

Действительно, эта угроза была эффективной, и управляющий действовал так, как ему было предписано. Однако тем самым он не превращался в представителя. «Справедливость следует за правом»;

управляющий остается, согласно действующей английской концеп­ции, собственником. Это качество особенно ясно видно, если учесть широту полномочий, принадлежащих ему в отношении имущества, являющегося доверительной собственностью; он имеет не только полномочие управлять, но и право полного распоряжения. Управля­ющий может продать или даже подарить имущество, и эти акты рас­поряжения имуществом будут полностью действительны: приобрета­тель становится собственником.

Однако в случаях такого отчуждения право справедливости пред­усматривает возможность двоякого рода вмешательства. Во-первых, может быть применен принцип реальной замены: если управляющий отчуждает имущество, составляющее траст, возмездно, в этом случае то, что он получает, заменяет собой проданное имущество и управля­ющий считается доверительным собственником сумм, полученных от продажи имущества, или имущества, полученного взамен прежнего. Во-вторых, если приобретатель получил имущество безвозмездно или если даже он является недобросовестным приобретателем (знал или должен был знать, что управляющий не мог, согласно договору об уч­реждении траста, отчуждать имущество), то, став, тем не менее, за­конным собственником, приобретатель имущества становится в то же время и его управляющим и должен действовать в интересах соот­ветствующего бенефицианта.

308. Природа прав бенефицианта. Каковы же, согласно этой концепции, права бенефицианта? Он, строго говоря, не имеет ника­ких прав. От имущества, образующего траст, он получает только оп­ределенную выгоду, гарантируемую в какой-то мере некоторыми нор­мами права справедливости. С тех пор как систематизированное право справедливости стало, по существу, собранием норм, дополня­ющих нормы общего права, можно несколько иначе трактовать и ин­ститут траста. В нем' по-прежнему нельзя видеть одну из форм пред­ставительства. Этот исторически неверный подход не может объяснить некоторые аспекты данного вопроса. Траст — это скорее

' Об этой трансформации права справедливости см. Yale D.E.C. Lord Nottingham's Manual of Chancery Practice and Prolegomena of Chancery and Equity. }965.

238

не нечто родственное доверенности, а определенное расчленение права собственности, одни элементы которого принадлежат управля­ющему, а другие — бенефицианту.

309. Романская концепция собственности. Однако институт пра­ва собственности в Англии также не строится по знакомым нам схе­мам, к которым нас привел бы анализ содержания права собствен­ности на континенте. Здесь право собственности рассматривается как система прерогатив собственника: владение, распоряжение, пользование. Такой анализ, как бы традиционен он ни был, является весьма приблизительным, и изучение института траста особенно под­черкивает это. Не очень точным является объединение под термином usus права пользования вещью (например, проживания в доме) и пра­ва управления ею (проведения ремонта или сдачи дома внаем). Тако­во же объединение под термином abusus столь различных правомо­чий, как право уничтожать свое имущество и право распоряжаться вещью и отчуждать ее. Только когда станет понятно, насколько при­близителен анализ содержания права собственности по романскому праву, можно понять, что такое траст. Управляющий — собственник, прерогативы которого ограничены договором об учреждении траста и нормами права справедливости. Практически он обычно осуществля­ет управление имуществом и вправе распоряжаться им, но он не мо­жет ни пользоваться (в собственном смысле понятия пользования) имуществом, ни уничтожить его как таковое.

310. Английская концепция «tenures»'. Разделение правомочий собственника, происходящее при учреждении траста, невозможно в романских правовых системах, допускающих такое расчленение лишь в строго ограниченных случаях. Доверительная собственность в число допускаемых законом случаев не входит. Английскому юристу трудно было бы применить господствующий во французском праве принцип и понять нашу неспособность признать и принять для свое­го права институт, практическое значение и польза которого бес­спорны в глазах английских юристов. Это тем более трудно для них, так как правило, устанавливающее замкнутый круг вещных прав, и ограничение возможности расчленять право собственности только строго установленными случаями чужды английскому праву и взгля­дам английских юристов.

Положение, разрешающее свободно разделять правомочия соб­ственника, кажется английскому юристу столь же естественным, как для континентального юриста — принцип свободы договоров².

311. Совместная собственность (joint tenancy) и общая собствен­ность (tenancy in common). В связи с институтом траста и для того, чтобы показать различие концепций английского и французского права, отметим также две формы собственности, существующие в ан-

' Tenur — вид реального права, имеющего своим объектом недвижимость. ² См. Lawson F.H., Rudden В. The Law of Property. 2 ed. 1986. P. 76.

239

глийском праве: совместную собственность и общую собственность. Вторая из них эквивалентна французскому институту, хотя в каких-то деталях их регламентация может быть разной. Зато совместная со­бственность (joint tenancy) — форма чисто английская и для нас на первый взгляд совершенно чуждая и вызывающая удивление. При этой форме никто не наследует за выбывшим собственником и субъ­ектом права собственности остается лишь более узкий круг остав­шихся собственников. Чему соответствует данная юридическая форма? Это легко объяснить, имея в виду институт траста. Бенефи­цианты (cestsus) обычно являются собственниками (tenants in com­mon); управляющие, наоборот, выступают как совместные собствен­ники (joint tenants). Часто существует несколько управляющих (для бенефициантов — это дополнительная гарантия их интересов), и все акты по управлению имуществом должны совершаться всеми управ­ляющими. Если один из управляющих выбывает, не следует, чтобы управление имуществом переходило к его наследникам, возможно и некомпетентным. Это достигается при помощи формы joint tenancy:

траст по выбытии одного из управляющих продолжает управляться оставшимися, за исключением тех случаев, когда, согласно договору о трасте или в соответствии с решением суда, должен быть подобран новый управляющий (взамен выбывшего).

Подобные примеры, показывающие различия в структуре фран­цузского права и права английского, и различие их концепций мож­но было бы умножить. Разная история того и другого права породила и разную группировку норм во всех отраслях права, и выработку раз­ных концепций. Ведь концепции романских правовых систем выра батывались главным образом университетами на базе римского пра­ва. Английские же концепции возникли из различных старых форм судебной процедуры и пронизаны духом средних веков, хотя они с тех пор и были значительно модифицированы применительно к нуж­дам современного общества.