Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains

• Название: Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains
• Анкор: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.doc
• Дата: 28.09.2017
• Размер: 2.41 Mb.
• Имя файла: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно.doc
• Тип: Документы; #9039
• страница: 20 из 34

§ 3. Процессуальное право и нормы материального права

312. Тенденция романских юристов. По традиции, юристов Ев­ропейского континента больше всего интересует материальное пра­во. На судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных решений. Эта традиция ставить право выше процесса уста­новилась еще в древности: уже в Риме строго различали настоящих юрисконсультов и адвокатов (oratores), которые, безусловно, счита­лись рангом ниже первых. В дальнейшем эта традиция обозначилась еще сильнее, особенно благодаря университетской подготовке юрис­тов. Здесь право выступало как нечто подобное моральной теологии. Юрист — это тот, кто изучил образец разума — римское право; этим



240

он отличается от практика, который знает правила судопроизводст­ва, местные акты, но не имеет общей правовой культуры. Этого прак­тика немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает принципов.

313. Иной характер английского права. Английское право — это не право, изученное в университете, не право принципов. Наобо­рот, это право процессуалистов и практиков. Крупный юрист в Анг­лии — это не профессор университета, а судья, вышедший из прак­тиков. Лишь незначительная часть юристов обучалась в университетах, и в XIX веке в стране не было ни одного судьи с из­вестным именем, который имел бы университетский диплом.

Изучение принципов не дало бы этим юристам ничего. В Англии до XIX века главным для юриста было умение найти форму иска, поз­воляющую обратиться в Королевский суд и избежать тех препятст­вий, которые готовила на каждом шагу весьма формальная процеду­ра. Если же процесс начат, можно положиться на присяжных, которые вынесут правильное решение, подтверждающее вашу право­ту. Самая большая трудность — возбудить процесс. Для этого надо было все свое внимание обратить/на всякого рода препятствия про­цедурного плана. С одной стороны, процесс проходит в присутствии присяжных, поэтому необходимо было выработать строгие правила и доказательства, чтобы вердикт невежественных и впечатлительных присяжных был разумным.

Таким образом, процессуальные вопросы выдвигались на первый план для английских юристов. Во-первых, потому, что эти благора­зумные люди хорошо понимали, что быть правым — этого мало для того, чтобы добиться удовлетворительного решения, а во-вторых, по­тому, что материальное английское право до XIX века было чрезвы­чайно бесформенным и нечетким. Английское договорное право, в частности, возникло только в XIX и XX веках'.

314. Современное английское процессуальное право². За пос­леднее столетие английская судебная процедура упростилась. С дру­гой стороны, значительно обогатилось английское материальное пра­во, достигнув такой степени определенности, которая делает его ¹ сравнимым с правовыми системами континентальной Европы. Ан­глийские юристы все чаще и чаще появляются на правовых факуль­тетах университетов, чтобы изучить принципы английского права, систематизированные теперь так же, как и принципы различных ро

' Блэкстон в своих четырехтомных «Комментариях английского права» (1765—1769 гг.) посвящает договорному праву всего 26 страниц, а первая ан­глийская книга о договорном праве — впрочем, весьма посредственная — была опубликована в 1847 году.

² См. David R. Le droit anglais. 1990; Diplock. La procedure civile anglai-se//Revue Internationale de droit compare. 1964. № 1; Cappelletti M. Processo e ideologic. 1969; White R. The Admistration of Justice. 1985.

-2917 241

майских правовых систем. Однако стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор.

Например, процедура в судах сохраняется та же, что и в те време­на, кощадела слушались с участием присяжных, хотя в настоящее вре­мя участие присяжных в делах достаточно редко. Процесс тщательно готовится, с тем чтобы разногласия сторон были ясно видны и фикси­ровались вопросами, на которые можно отвечать только «да» или «нет» (во Франции такой порядок существует только при рассмотре­нии дела в единственной инстанции, где участвует жюри, — в суде ас-сизов). Вся процедура совершается в публичном заседании суда, в ходе которого пункты разногласий должны быть выяснены на основе систе­мы устных доказательств — показаний свидетелей, которых по очере­ди допрашивают адвокаты сторон. Досье дела не существует, все долж­но быть изложено устно в судебном заседании, чтобы присяжные (неграмотные в старину) могли составить свое мнение по делу. Судеб­ное заседание является непрерывным, и решение по делу должно быть вынесено тотчас же, если участвуют присяжные, они должны быть ос­вобождены как можно скорее. Некоторые доказательства как по граж­данским, так и по уголовным делам исключаются, так как они могут произвести нежелательное впечатление на несведущих присяжных (предполагается, что таковые всегда имеются). Система доказательств английского права весьма обширна и хорошо (некоторые считают, слишком хорошо) технически разработана'. В силу всех этих правил судебная процедура в Англии сохранила большее значение по сравне­нию с ролью процедуры в странах континентальной Европы, особенно в тех традиционных сферах английского права, которые образуют то, что принято называть «правом юристов».

315. Образ мышления английских юристов. Надо отметить, что с точки зрения психологической в Англии сохраняется и способ мышления, придающий особо важное значение судебной процедуре. Юрист континентальной Европы видит в праве принципы социально­го порядка. Он оценивает право в свете этих принципов; он говорит о принципах политической свободы, социальных правах, святости собственности и договоров, а практикам оставляет заботу о проведе­нии этих принципов в жизнь.

Английский же юрист — своего рода наследник практиков, — как правило, с недоверием относится к тому, что считает пустыми слова­ми: чтб стоит какое-либо правовое положение или принцип, если на практике не существует способов для его осуществления? Все внима­ние английских юристов веками было обращено на судебную процеду­ру и очень медленно переносится на нормы материального права.

316. Иллюстрация: административное и уголовное право. По­давляющее большинство дел решается в Англии так называемыми

' См. Hamson C.J. Lc trial anglais//Revue internationale de droit compare. 1956.P.529—537.

242

нижестоящими судами — комиссиями по административным спорам, частными арбитрами. Контроль, осуществляемый за их деятель­ностью вышестоящими судами, во многих случаях распространяется и на то, как было истолковано и применено право. Однако очень час­то контроль ограничивается лишь тем, как был проведен процесс. Решение арбитра проверяется лишь тогда, когда вынесшее его лицо заслуживает упрека в неблаговидном поведении (misconduct). Вышес­тоящий суд не стремится проверять, обоснованно ли принятое реше­ние. Главное — это принять решение на основе должной процедуры, в ходе которой заслушиваются все заинтересованные лица и на осно­ве которой решение может быть принято с полным знанием дела. Ка­ково же будет решение по существу, английского юриста мало забо­тит; он доверяет администрации. В Англии не сочли нужным установить возможность обжалования превышения власти, играющую столь значительную роль во французском административном праве. Зато в Англии администрацию обязали мотивировать свои решения, а во Франции Государственный совет не возложил такой обязаннос­ти на администрацию (кроме исключительных случаев или когда это предусмотрено законом)'.

Обвиняемый должен иметь так называемый fair trial (то есть в ходе процесса к нему должны относиться лояльно); выносить реше­ние можно только с соблюдением установленных процессуальных форм — вот ведущие положения английского права, права, рассмат­риваемого по преимуществу под процессуальным углом зрения, пра­ва, которое, кажется, более заботится об отправлении правосудия, чем о самом правосудии². Эти аспекты нельзя, конечно, отделить друг от друга. Тем не менее такое деление подчеркивает дух английского права. Следуйте строго регламентированной лояльной процедуре, ду­мает английский юрист, и вы почти наверняка добьетесь справедли­вого решения. Французский юрист, наоборот, считает, что следует сказать судье, какое решение будет правильным: если он знает это решение, пусть выносит его с соблюдением всех деталей процедуры и системы доказательств.

Обе эти позиции, безусловно, определены историей. Английская позиция сложилась в стране, где не существовал свод законов, на ко­торые можно было опираться, и где судьи вынуждены были эмпири­чески создавать общее право. Французская же позиция объясняется рецепцией или по крайней мере престижем римского права, унасле­дованного французами.

' См. Braibant G., Questiaux N., Wiener C. Le controle de Г administration ct la protection des citoyens. Etude comparative. 1973.

² «Justice before Truth» — вот руководящий принцип английского права:

соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине (см. статью лорда-канцлера в: Law Quarterly Review. 1960. № 76. P. 41/¹

16*


243

Отдел П. Норма права

317. Концепция нормы права, созданная судебной практикой.

Различие в структуре между романо-германскими правовыми систе­мами и общим правом проявляется и при сравнении того, как пони­мает французский юрист норму права и что называет английский юрист правовой нормой (legal rule).

При изучении роли судебной практики и роли законодательства, рассматриваемых в качестве источников права, мы попытаемся пока­зать очень важное различие, существующее по этому вопросу между французским и английским правом. Английские юристы рассматри­вают свое право главным образом как право судебной практики (case Law). Нормы английского права — это положения, которые берутся из основной части (ratio decidendi) решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не яв­ляется строго необходимым для разрешения данного спора, английс­кий судья называет «попутно сказанным» (obiter dicta) и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятель­ствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогич­ных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право до-ктринальное. Англичане весьма сдержанно относятся к такой тран­сформации: они воспринимают нормы, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные законодателем.

Совсем иное, как известно, положение существует в правовых системах континентальной Европы: основу этих правовых систем со­ставляют не судебные решения, а принципы, выработанные доктри­ной в университетах путем систематизации и модернизации положе­ний кодификации Юстиниана. Норма английского права способна дать немедленное решение по данному спору. Норма континенталь­ного права, выработанная доктриной или созданная законодателем и носящая общий характер, охватывает поведение граждан в широком круге случаев, в том числе таких, которые сильно отличаются от рас­сматриваемого спора. Два вида норм права, имеющих с самого нача^-ла разные цели, различаются и в том отношении, что нормы француза ского права неизбежно носят более всеобщий характер, чем нормы английского права. Перевод английского legal rule как нормы права в этих условиях является весьма приблизительным: он деформирует действительное понятие того, чем является английская норма права.

318. Примеры. В качестве примера возьмем заключение догово­ра между отсутствующими. Французский юрист в этом случае спра­шивает себя, какой концепцией он должен руководствоваться: исхо­дящей из момента отправки оферты или, наоборот, ее получения, — и

244



в зависимости от выбора концепции решает вопрос о моменте зак­лючения договора. Такой подход покажется английскому юристу слишком абстрактным; для того, чтобы определить дату или место зак­лючения договора, могут быть использованы в зависимости от конк­ретных обстоятельств самые различные нормы.

Также и в области деликтной ответственности в Англии не уста­новлены общие принципы, подобные тем, которые имеются в европей­ских кодексах, в том числе во французском Гражданском кодексе. Раз­личные виды виновного причинения вреда, различные обстоятельства, при которых нанесен ущерб, регламентируются каждый своими со­бственными нормами. Английские юристы игнорируют общее понятие вины и имеют дело лишь с различными видами неправомерного пове­дения, разными фактическими составами (torts), и если речь идет о та­ком составе, характеризуемом наличием вины, то ставится вопрос, су­ществовала ли при данных обстоятельствах обязанность ответчика соблюдать должную осторожность. Если речь идет об ответственности собственника земельного участка, применяются различные нормы в за­висимости от того, имел или не имел потерпевший право находиться на этом участке, был ли он приглашен ответчиком, взрослое лицо по­терпевший или ребенок, связано ли причинение вреда с обработкой земли и тд. Учитывается не только различие в типе деликтов, но так­же и характер вреда — материальный или моральный. Характерно, что понятия вины и вреда труднопереводимы на английский язык, а клю­чевое понятие английского деликтного права — это убытки (damages).

Общие формулы наших кодексов воспринимаются английскими юристами скорее как моральные предписания, а не нормы права как таковые. Сама же английская правовая норма связана с казуистикой, которая подчас становится такой сложной и ухищренной, что требу­ется разъясняющее вмешательство законодателя.

319. Открытая система и замкнутая система. Приведенные выше рассуждения очень важны для понимания английского права и методов английских юристов. Правовые системы романо-германской правовой семьи образуют стройный ансамбль, «замкнутые системы», где любой вопрос может и должен быть разрешен, по крайней мере теоретически, путем «толкования» действующей нормы права. Ан­глийское право — «система открытая»: оно выступает как метод,

1 который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах. Техника англий­ского права не есть техника толкования правовых норм; она заклю­чается в том, чтобы, исходя из legal rules, ранее принятых, установить норму, может быть новую, которую следует применить в данном слу­чае. Эта процедура осуществляется на основе фактических обстоя­тельств данного дела, с тем чтобы установить различие между данным случаем и делом, рассматривавшимся в прошлом. Новому случаю со­ответствует (должна соответствовать, по мнению английского юрис­та) и новая норма. Функция судьи заключается в осуществлении пра-

245



восудия; он не должен формулировать общие положения, выходящие по своему значению за пределы рассматриваемого судом спора. Ан­глийская концепция legal rule, более узкая, чем французское понятие нормы права, объясняется исторически тем фактом, что общее право формировалось судьями, оно тесно связано не с толкованием, а с тех­никой отличий, которая и составляет метод английского права.

320. Характер законодательной нормы. С различием концепций нормы права в Англии и на континенте связаны и другие важные во­просы. Отсюда следует, например, что для англичанина норма, при­нятая законодателем, носит особый, в известной мере даже анормаль­ный характер, как нечто извне привносимое в право. Как ни старается английский законодатель конкретно формулировать нор­мы, сделать их как можно более казуистичными, он, за исключением тех случаев, когда ограничивается внесением поправок в общее пра­во, действует в иной плоскости, чем суды, и для того, чтобы сформу­лированные им положения могли быть полностью восприняты ан­глийским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выра­ботки общего права. Это положение очень важно, так как оно влечет за собой если не теоретически, то фактически невозможность коди­фикации английского права на романский манер. Можно констати* ровать, что в различных странах общего права, где была проведена кодификация по французскому образцу (в США или в Индии), при*-нятые кодексы не стали такой же правовой базой, какой являются ni континенте наполеоновские кодексы.

Укоренившееся в Англии понимание правовой нормы породило особые трудности тогда, когда закон и административный акт стали инструментами, используемыми в целях социальной трансформации.-Как правило, закон и акт устанавливают лишь руководящие принци­пы и стандарты поведения, предоставляя управляющим и контроли» рующим органам достаточно широкие оценочные правомочия. ан* глийские суды пришли к тому, что в данной связи их толкование законов и регламентов должно отличаться от традиционного. В ко­нечном счете оно окажется во многом похожим на то, что происходит на континенте. Уменьшается контроль, который суды — единственная инстанция, могущая решать, что есть право, — осуществляют в отно­шении актов «квазиюридического» характера'.

321. Инфляция права. Благодаря прецедентной системе нам не­редко представляется, что в Англии происходит настоящая инфляция права. В своем желании свести право к ряду принципов мы, верояп но, в некоторых вопросах предоставили слишком большую свободу судейскому усмотрению, полагая, что доктрина или законодательство не может снизойти до рассмотрения конкретных фактов. Французс­кое право предстает перед англичанином как бы состоящим из от-

' См. Street H. Justice in the Welfare State, 2 ed. 1975.

246

| дельных кадров, внутри которых легко можно производить изменения | способом, мало благоприятствующим устойчивости правоотношений. Английское право оставляет противоположное впечатление. Оно пе­регружено юридическими дефинициями' и решениями мелких вопро­сов, которые, казалось бы, более правильно оставить на усмотрение судей в каждом конкретном случае, а не возводить в прецедент.

По английскому праву, закон может в различных случаях предос­тавлять судье «дискреционные полномочия». Но эта общая формула прикрывает совершенно иное положение, нежели то, что скрывается за ней в романском праве. Законодательная формула лишь тогда при­обретает значение в глазах английского юриста, когда определенное количество норм судебного происхождения зафиксирует, как именно судья должен использовать свои дискреционные полномочия. Регла­мент Высокого суда Англии ограничился кратким указанием, что судьи этого суда имеют полные дискреционные полномочия в реше­нии вопроса о судебных издержках. Данное лаконичное положение было затоплено волной постановлений и приговоров, объяснявших, как должны осуществляться дискреционные полномочия. Новый спе­циальный регламент по вопросу судебных издержек систематизиро­вал в 1959 году эту судебную практику, сформулировав вместо пре­жнего короткого правила 35 норм, которые вместе с приложениями занимают не менее 148 страниц в руководстве по судопроизводству,

(разработанном судом. Впоследствии была проведена реформа, и те­перь действуют Акт об управлении в области правосудия и правила Верховного суда.

Французская норма, говорящая о недобросовестной конкуренции коммерсанта, действующего в ущерб правам его конкурентов, для английского юриста не представляется настоящей нормой права. Он увидит в ней лишь расплывчатую формулу, призванную дать судьям ] общую директиву о том, что в данной связи является справедливым. |, Чтобы иметь настоящую legal rule, надо дождаться, пока суды выне-| сут в этом плане решение по конкретному делу и скажут, была ли в |данном деле и в данных обстоятельствах недобросовестная конкурен-Цция и должен ли виновный подвергнуться правовым санкциям. Нор-|ма английского права неотделима от отдельных элементов конкрет-|ного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее ^значение. Норма эта не воплощается в законодательной формуле. |факты пронизывают структуру английского права и нередко сами по­падают в число правовых норм. Такой широкий подход ведет к гипер-|трофии английского права, о чем нередко сожалеют многие авторы. | 322. Императивные и диспозитивные нормы. Английская кон-|цепция исключает то деление, которое является элементарным для ро-|манских правовых систем, —деление норм на императивные и диспо-

¹ См. Sounders J.B. Words and Phrases legally defined, 2 ed. 1969; Stroud F. Judicial Dictionary of Words and Phrases. 1975.

247

зитивные. Даже сами эти термины непереводимы на английский язык. Понятно, почему само понятие диспозитивной нормы не воспринима­ется английским юристом. Термин «диспозитивная норма» нужен лишь тем, кто использует точку зрения доктрины или законодательст­ва, рассматривая типичные дела. Английский судья типичных дел не рассматривает, его функция — вынести решение по конкретному слу­чаю, учитывая при этом имевшиеся прецеденты. Следовательно, он не может заявить, что, если не оговорено иное, продавец несет ответ­ственность за скрытые недостатки проданной вещи. Такая формула была бы для него не более чем «попутно сказанным». Подобные форму­лы в Англии считают не нормами права, а доктринальными рассужде­ниями: ведь они более общи и абстрактны, чем конкретные решения, и не могут считаться нормами в казуистической системе общего права.

Разумеется, английский законодатель может сформулировать дис-позитивную норму. Тем не менее сама категория «диспозитивная норма» не найдет себе места в английском праве, ибо в соответствии с традицией это право всегда будет рассматриваться как право судеб­ной практики, в котором роль закона второстепенна.