Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains

• Название: Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains
• Анкор: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.doc
• Дата: 28.09.2017
• Размер: 2.41 Mb.
• Имя файла: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно.doc
• Тип: Документы; #9039
• страница: 22 из 34

331. Концентрация судебной власти. Важным фактором, свиде­тельствующим о наличии в Англии судебной власти, является кон­центрация правосудия в высших судебных инстанциях. До 1800 года 9 Вестминстерских судах насчитывалось максимум 15 судей, а в 1900 году их было 29. Все эти судьи жили в Лондоне, и здесь же проходили судеб­ные заседания, хотя и существовала такая форма деконцентрации, как проведение Судом королевской скамьи периодических выездных сессий — ассиз, проводившихся в некоторых провинциальных горо­дах. Английские адвокаты (барристеры) также были сосредоточены в Лондоне, и каждый из них должен был состоять в одной из четырех корпораций адвокатов, так называемых «иннах» (Грейс-инн, Внут­ренний Темпл-инн, Линколн-инн, Средний Темпл-инн)¹.

Эта концентрация правосудия сегодня несколько поколеблена. Возросло число судей в высоких инстанциях; хотя выездные сессии отменены, возникло новое правило, позволяющее Высокому суду дей­ствовать как в Лондоне, так и в провинции. Суд Короны имеется во всех основных городах Англии. Эта же тенденция характерна и для ад­вокатуры. Хотя барристеры должны по-прежнему принадлежать к од­ному из четырех «иннов» и только здесь, в Лондоне, они могут полу­чить разрешение на занятие профессией, тем не менее появляются местные коллегии адвокатов, члены которых имеют лишь эпизодичес­кие контакты со столицей.

Тенденции развития на современном этапе вызывают в традицио-налистских кругах по разным основаниям известные опасения. Рост

' Насчитывается около 6500 барристеров, и из них около тысячи — в про­винции. Барристеры обладают монопольным правом выступать в Высоких су­дах. Солиситоры, их число составляет примерно 55 тысяч, выполняют роль юридических советников, подготовляющих для барристера досье по делу. Сами же они могут выступать лишь в нижестоящих судах. Некоторые из них выполняют особые обязанности и именуются «публичными нотариусами», но это совсем не то же самое, что французские нотариусы.

255

численности судей, деконцентрация правосудия — не отразится ли это фатальным образом на представлении о роли судебной власти, представлении, которому уже угрожает та новая роль, какую играет сегодня законодательство?

332. Отсутствие прокуратуры. В Англии нет прокурорских орга­нов при судах. Наличие представителя исполнительной власти пока­залось бы англичанам несовместимым с автономией и достоинством судебной власти. Кроме того, статус прокурора, по их представле­нию, нарушает равенство обвинения и обвиняемого, которое должно быть в уголовном деле. Нет здесь и министерства юстиции, хотя мно­гие и предсказывают образование такого органа. Автономия судебной власти проявляется и в способе обучения и отбора юристов, которые осуществляются органами, подконтрольными только судебной влас­ти, а не доверяются университетам или иным учреждениям, незави­симым от суда.

§ 2. Правило прецедента'

333. Отличие от континентальной Европы. Во французском пра­ве и в других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм:

сначала таким источником был Кодекс Юстиниана, теперь ряд кодек­сов. Судебная практика в странах «писаного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юриди­ческую силу (поп exemplis sed legibus judicandum est), провозглашает Кодекс Юстиниана. Судебные решения могут обладать известным ав­торитетом, однако они не рассматриваются, кроме чрезвычайных слу­чаев, как фиксация норм права. В самом деле, независимо от судебной практики здесь уже сложилось вполне самодостаточное право.

Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался ав­торитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создано королевскими Вестминстерскими судами, это было право судебной практики. Судебная практика в Англии не только применяет, но и создает нормы права. Естественно, в этих условиях судебная практика приобретает иное значение, чем в континенталь­ной Европе. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность об­щего права и поставлено под угрозу само его существование.

Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судеб­ных решениях (stare decisis), уважать судебные прецеденты вполне ло­гична для права, созданного судебной практикой. Однако необходи-

' Литература о правиле прецедента и способе его применения в Англии чрезвычайно обширна. Классической является: Gross R. Precedent in English Law, 4 ed. 1990; Fonder M. The Law Making Process. 1980.

256

мость стабильности и прочности не всегда понималась одинаково, и фактически правило прецедента, обязывающее английских судей при­держиваться решений, принятых их предшественниками, прочно уко­ренилось только с первой половины XIX века. До этого времени также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но не выдвигая при этом принципа обязательного соблюдения прецеден­та. Легалистская тенденция в XIX веке, выраженная во Франции шко­лой экзегезов, привела в Англии к более строгой трактовке правила прецедента. Введение Актами о судоустройстве более четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов также в зна­чительной степени способствовали внедрению этого правила.

334. Значение и пределы действия правила прецедента. Прави­ло прецедента раскрывается доктриной следующими тремя достаточ­но простыми положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не буду­чи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Эти положения весьма упрощают проблему. В наши дни намети­лась некоторая тенденция, не умаляя значения указанных правил, увеличить число исключений, которые в них содержатся, или более четко определить случаи, к которым они применяются. До 1966 года считалось, что палата лордов строго связана своими прецедентами. Однако, как это явствует из торжественного заявления лорда-канцле­ра, сделанного в 1966 году, палата лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют доста­точно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одно­му из своих решений, считая, что суд поступил так per incuriam, то есть по невнимательности.

Следует снова подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов мо­гут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

335. Форма английских судебных решений. Чтобы понять, что же такое обязательный прецедент, надо рассмотреть, как составляют­ся в Англии судебные решения. По форме они существенно отлича­ются от решений или приговоров французских судов.

Английское судебное решение, строго говоря, сводится к простому изложению принятого по спору решения: Х должен уплатить такую-то сумму Y, договор, заключенный между Х и Y, расторгнут, наследство Х следует передать такому-то. Английские судьи не мотивируют свои

17—2917 257

решения (возможно, это считалось бы унижением их достоинства); они приказывают и не должны обосновывать своих приказов.

Однако в действительности английские судьи — во всяком слу­чае, в Высоких судах — достаточно пространно излагают мотивы своих решений и делают это в свободной, рассуждающей манере, да­лекой от краткости и строгости изложения мотивов решения во французском суде. При этом судья нередко формулирует общие по­ложения, выходящие за рамки данного дела. Все это имеет важное значение для техники различий.

336. Техника различий. Правило прецедента требует от англий­ского юриста тщательного анализа ранее вынесенных судебных ре­шений. В объяснениях (reasons) судей, данных в обоснование реше­ний, английский юрист должен различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой стороны, попутно сказанное (obiter dictum). Ratio decidendi и состав­ляет правило, которое включается в состав английского права и ко­торого поэтому следует придерживаться в дальнейшем. То, что сказа­но попутно (obiter dictum), не имеет подобного значения; его цель —г обосновать убедительность решения, что зависит от престижа самого' судьи, точности проведенного им анализа и от других обстоятельств. Сам судья не определяет, что в решении ratio desidendi, а что «попут­но сказанное». Это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает.

337. Правило прецедента в праве справедливости. Основной об­ластью применения правила прецедента в английском праве является общее право в точном значении этого термина. Право справедливос­ти ставит другую проблему: правило прецедента могло быть призна­но полностью в этой области только после того, как право справед­ливости утратило свой первоначальный характер, перестало быть справедливостью в прямом смысле слова и стало комплексом норм права, дополняющих (или подкрепляющих) систему общего права. Действительно, в настоящее время существует весьма небольшое раз-i личие между способом применения правила прецедента в области об-» щего права или права справедливости. Правило прецедента в том и другом варианте действует одинаково. «Дискреционная» власть, ко­торой обладают английские суды в отношении применения норм пра-».', ва справедливости, не должна создавать иллюзий в этом вопросе;

«дискреционная» власть судьи осуществляется так, как это предпи­сывают многочисленные прецеденты. \

338. Правило прецедента и закон (statute law). Правило преце­дента применяется и в вопросах толкования законов (statute law). Для этого нет никаких оснований, и многие авторы критикуют такую практику. Результатом применения правила прецедента в данном слу­чае является то, что положения английского закона тонут в конце^ концов в массе решений судебной практики, авторитет которых за­меняет закон. Общий дух закона и цель его рискуют быть забытыми

258

и утерянными в массе решений, каждое из которых разрешает лишь какой-либо частный вопрос. Способ применения английских законов судами в силу действия правила прецедента вызвал опасения законо­дателя, и парламентом были приняты меры, исключающие контроль высших судов за тем, как интерпретируются законы" низшими суда­ми. /

339. Публикация прецедентов. Некоторое послабление в прави­ло прецедента было внесено в связи с условиями, обеспечивающими публикацию судебных решений. При публикации делается опреде­ленный отбор: публикуется 75% решений палаты лордов, 25% реше­ний Апелляционного суда и только 10% решений Высокого суда. Та­ким образом, вполне возможно отсеять те решения, которые не следует считать прецедентами. Огромный поток решений, способный затопить английских юристов и ослабляющий авторитет прецедента, следовательно, уменьшается.

340. Способ цитирования судебных решений. Английские су­дебные решения цитируются не так, как приговоры и решения судов во Франции. Правильный способ цитирования таков: Read v. Lyons | (1947) A.C. 156. Рид — истец. Лайонс — ответчик. Буква v., разделя­ющая эти имена, — сокращенное «versus» — «против». Но когда ци-t тируется дело, это слово произносится не по-латыни, а по-английс-1ки, причем двояким образом: как «и» и как «против». Дальнейшие ^! данные указывают, что решение помещено в сборнике «Law Reports» ' в серии «Appeal cases» (решения Апелляционного суда) в томе, из­данном в 1947 году, на странице 156 и след.¹

341. Сборники судебной практики. Английские юристы хорошо знают значение буквенных сокращений, которые отсылают к различ-', ным сборникам судебной практики. Они расшифрованы в начале •каждого тома «Законов Англии» Хэлсбэри (Halsbury's Laws of En­gland).

Наиболее ходовые сборники сегодня — это «Law Reports», состо­ящие из нескольких серий: одна — решения палаты лордов и Судеб­ного комитета Тайного совета, три другие — соответственно решения трех судов, составляющих Верховный суд. Наряду с этим полуофици­альным сборником довольно часто ссылаются на «All England Law Reports» и «Weekly Law Reports».

Отдел П. Закон

342. Классическая теория закона. Вторым источником англий­ского права наряду с судебной практикой является закон — закон в

Палата лордов не разрешает цитировать без предварительного разре­шения ее неопубликованные решения (что возможно путем использования банков данных).

259

прямом смысле этого слова (statute. Act of Parliament) и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (английские авт торы объединяют их под общим наименованием: делегированное, или вспомогательное, законодательство). Как известно, в Англии нет пи-^ саной конституции, и то, что англичане называют конституцией» представляет собой комплекс норм законодательного, а еще чаще су-< дебного происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных ограничить произвол власти. Сам парламент не знает иных ограничений своего всемогущества, кроме контроля со сторо­ны общественного мнения, которое в этой стране с ее демократичес­кими традицией и духом имеет реальное значение¹.

Классическая теория видит в законе (в строгом смысле этого сло­ва) лишь второстепенный источник права. Согласно этой теории, за­кон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. В нем следует искать не принципы права, а лишь решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, выра­ботанные судебной практикой. Созданные суверенным органом, представляющим нацию, — парламентом, законы заслуживают пол­ного уважения и должны в точности применяться судьями. Вместе с тем они только вносят некоторые исключения в общее право и, согласно поговорке exceptio est strictissimae interpretationis (исклю­чения следует толковать строго ограничительно), должны толковать­ся ограничительно. Некоторые английские авторы дают характерные примеры такого двойного принципа толкования писаного закона, когда, с одной стороны, требуется толкование буквальное, а с другой — ограничительное. С этим тесно связана техника редактирования анг­лийских законов.

Главное, однако, заключается не в указанных примерах, весьма ярких, но носящих сами по себе исключительный характер, если ос­тавить в стороне уголовное право. Главное — то, что закон, согласно традиционной английской концепции, не считается нормальной фор­мой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, ко­торую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неод­нократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут ци­тировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судеб­ного решения.

' Парламент обязался соблюдать право Европейского сообщества. Реше­нием Палаты лордов английскому суду дана возможность отказаться от приме­нения закона, противоречащего предписаниям этого «европейского права».

260

Такова классическая теория закона, соответствующая английской традиции. Однако возникает вопрос: не нуждается ли она ныне в пе­ресмотре?

343. Важность закона в наше время. В последнее столетие, и особенно после второй мировой войны, в Англии происходило ин­тенсивное развитие законодательства. Появлялось все больше зако­нов дирижистского толка, существенно модифицирующих старое право и создающих новый раздел в английском праве. Все эти зако­ны, направленные на создание нового общества, как-то: законы в об­ластях социального обеспечения, просвещения и здравоохранения или законы, регулирующие развитие экономики, транспорта, городов, — так далеки от традиционной системы, что не может быть и речи о применении к ним традиционных английских принципов толкова­ния. Закон о правовой комиссии 1965 года создал новый орган, кото­рому было поручено изучить вопрос о требуемых реформах англий­ского права. Одна из проблем, которую комиссия включила в программу своих работ, — толкование законов'. Однако очень труд­но изменить сложившийся взгляд судей и юристов на закон, и вряд ли можно ожидать, что издание новых технических правил что-либо здесь изменит.

; 344. Традиционное общее право и новое право. Таким образом, . наряду с общим правом в Англии возникает система дополнительных ' норм права (в определенных областях), установленных законодате­лем или исполнительной властью, и эти нормы вполне можно срав­нивать с французским административным правом. Безусловно, в Англии не существует системы административной юрисдикции, обо-\ собленной от обычной юрисдикции. Судебная власть суверенно кон-[ тролирует применение новых законов. Но, как мы уже говорили, весьма возможно, что этот контроль будет ограничен и сведен лишь к проверке порядка рассмотрения администрацией споров без контро­ля за вынесенным решением по существу. Применяемое различными административными органами новое право вполне может образовать право администрации (law of administration), в отличие от права юристов (lawyer's law), хотя только второй термин применяется сей­час. Именно это новое право часто более непосредственным образом интересует граждан (пенсионное право, право на социальное обеспе­чение и тд.), более затрагивает экономику страны (хозяйственное право), чем право, применение которого остается целиком в руках юристов и традиционной юрисдикции.

Нельзя правильно оценить роль закона в Англии без учета этого нового элемента, значение которого в наши дни первостепенно. Можно в этой связи сказать, что закон в сегодняшней Англии играет

' См. Farrar J. Law Reform and the Law Commission. 1974. Вступление Великобритании в «Общий рынок» в 1972 году также требовало реформ, связанных, в частности, с действием законов, регламентов и директив ЕЭС.

261

не меньшую роль, чем судебная практика. Тем не менее английское право остается правом судебной практики по двум причинам: во-пер­вых, судебная практика продолжает руководить развитием права в различных, весьма важных отраслях; во-вторых, привыкнув к веко­вому господству судебной практики, английские юристы до сих пор не освободились от влияния традиции. Для них норма права будет подлинной лишь тогда, когда она предстанет на фоне конкретного случая и окажется необходимой для решения спора. Эта привержен­ность к традиции и мешает английским законам занять такое же мес­то, как законы и кодексы на Европейском континенте.

345. Способ цитирования законов. Обычно английские законы цитируются без указаний точной даты их издания, дается лишь их краткое название, предусмотренное специальной статьей в каждом законе. Например, Закон о местном управлении (Local Government Act) 1948. Статьи закона (sections) обозначаются буквой «5» и номе­ром статьи. Части статьи обозначаются словом «sub-s» (sub-sections, подраздел).

Тексты законов можно найти в серии «Статуты» упомянутого выше «Law Reports» или же в сборнике «Статуты Англии» Хэлсбэри (Halsbury's Statutes of England, дополненные Halsbury's Statutory In­struments). Наиболее важные законы и парламентские документы публикуются отдельными брошюрами, издаваемыми Н.М. Stationery Office в Лондоне. В Англии нет официального органа опубликования законов, подобного тем, какие существуют в других странах.

Отдел III. Обычай

346. Всеобщий старинный обычай. Наряду с судебной практи­кой и законом существует третий источник английского права — обычай (custom). Значение обычая весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками английского права.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий ста­ринный обычай королевства, на базе которого якобы и сложилось об­щее право, всегда был чистейшей фикцией. В Англии обычное право существовало только до возникновения общего права, которое могло заимствовать некоторые нормы местных обычаев, действовавших в те времена; Сам процесс создания общего права был направлен на раз­работку права судебной практикой на основе разума, с тем чтобы оно заменило право англосаксонского периода, основанное на обычае.

347. Местные или торговые обычаи. В настоящее время обычай имеет весьма ограниченное значение в английском праве. Его роль не может быть значительной в силу давно установленного правила, согласно которому обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного обычая. Действующий до сих пор Закон 1265 года уточнил это условие, установив, что старин-


262

ными считаются обычаи, существовавшие до 1189 года. Конечно, до­казательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он еще не мог существовать в 1189 году.

Требование, чтобы обычай был старинным, касается только мес­тных обычаев, на торговые обычаи (mercantile customs) оно не рас­пространяется. Главным образом в этой области и действуют после поглощения торгового права общим правом юридически обязатель­ные обычаи. Практика последнего времени свидетельствует о том, что по разным поводам возникают новые обычаи. Однако их значе­ние весьма незначительно, тем более что, как только обычай санкци­онируется законом или судебной практикой, он теряет характер обы­чая и вместе с тем гибкость, способность эволюционировать. Он превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента.

348. Действительное значение обычая. С учетом всего вышеска­занного значение обычая, тем не менее, нельзя недооценивать. Ан­глийское общество, как и всякое другое, регулируется не только пра­вом. Обычай, хотя и не имеет большого значения в качестве

, источника права, играет определенную роль в жизни англичан и глу-| боко влияет даже на то, как право регулирует эту жизнь. Например, в

; конституционном плане Англия, во многих аспектах строго юриди­чески, является абсолютной монархией. Министры — это слуги ко­ролевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные

, корабли и публичные сооружения являются собственностью короле­вы; пенсии и даже жалованье чиновников даются им милостью Ее Величества. Английское конституционное право казалось бы абсурд­ным, если его излагать без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но которые гос-

' подствуют в английской политической жизни.

Та же картина и в области уголовного права. Теоретически во­прос о привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению. Однако обычай строго предписывает учас­тие присяжных в определенных делах. Для француза такой сложив­шийся обычай — право, англичанин же будет сомневаться в этом и предпочтет рассматривать такой обычай как сложившуюся практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет пренебрегать, но которая, строго говоря, не является правом. Монополия барристеров на допрос свидетелей в высших судах уста­новлена также не нормой, а сложившейся практикой, основанной на строго соблюдаемом обычае.

Общественная жизнь пронизана правилами поведения, которые традиционны и не вызывают сомнения. Эти конвенционные правила и сложившаяся на их основании практика не считаются источника­ми права, пока они не получат санкции судьи, хотя это подчас и от­рицательно влияет на развитие и действие таких правил. Однако без

263

их учета нельзя получить правильное представление о роли обычая в жизни страны.

Отдел IV. Доктрина и разум

349. Открытая система и замкнутая система. Общее право пер­воначально основывалось на разуме, используя фикцию всеобщего старинного обычая королевства. До тех пор пока не сложились более точные нормы, придавшие большую стабильность общественным от­ношениям, разум был неисчерпаемым источником, к которому при­бегали суды для восполнения пробелов в системе английского права и его развития.

Принцип здесь одинаков и для Англии, и для стран, где сложи­лась романская правовая система. Но есть одно очень важное отли­чие. В странах писаного права, где право является главным образом продуктом законодательства и нормы права носят общий характер, разум обычно ищут в рамках самого действующего права в процессе его применения и толкования. Наличие пробелов в праве признается с трудом. Разум играет более важную роль в толковании закона, чем в том, чтобы восполнять право. В английском праве, созданном су­дебной практикой, положение иное. Казуистический аспект права предполагает много пробелов, и разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить эти пробелы. Техника толкования права заменяется техникой исключений (distinctions), при помощи которой устанавливаются новые, более точные нормы, а не применяются уже существующие. Романо-германские правовые системы — системы замкнутые, общее же право — открытая систе­ма, где постоянно создаются новые нормы, основанные на разуме.

350. Юридические принципы. Это различие в подходе представ­ляет интерес скорее с точки зрения теоретической, чем практичес­кой. Даже в странах, где право создано судебной практикой, имеется тенденция выдвинуть на первый план не разум как вспомогательный источник права, а юридические принципы, вытекающие из всего комплекса судебных решений. Разум используется в основном для того, чтобы признать эти принципы, которые и являются его наибо­лее ярким выражением.

351. Элементы рационального решения. Что же такое разум, о котором идет речь? Это разумное решение спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязатель­ного обычая. Это прежде всего поиски решения, наиболее соответству­ющего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетвори­тельно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на основе разума не произвольный процесс. Необходимо прежде всего руководствовать­ся общими принципами действующего права, в чем играют определен-



264

ную роль доктрина, а также, главным образом в Англии, попутные вы-сказываниясудей о праве (obiter dicta); имеют значение и судебные ре­шения, не являющиеся прецедентами'. Если бы в данной связи имели значение только обязательные прецеденты, то роль правосудия и спра­ведливости была весьма ограниченна.

Таким образом, мы видим, что, хотя теоретически разум играет вспомогательную роль, в действительности он имеет первостепенное значение. Заслуга общего права заключается в том, что оно в течение многих веков осталось, как говорится в Ежегодниках, «совершенст­вом разума». Избегая опасности слишком строгого следования преце­дентам, английские юристы, за исключением определенных перио­дов, придерживались утверждения Кока, что «разум — это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум». Однако разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости кон­кретных индивидуумов; это разум в том виде, как он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права. Разум существует, как сказал Кок королю Якову I, чтобы за­претить ему вмешательство в правосудие.

Отдел V. Заключение

В странах континентальной Европы существует много ошибоч­ных мнений и предрассудков относительно теории источников ан­глийского права, что вызывает необходимость сделать короткое ре­зюме, чтобы исключить какие-либо кривотолки.

352. Обычай. Отбросим прежде всего столь распространенное мнение, что английское право — это право обычное. Такое мнение возникло у многих европейских юристов потому, что они придержива­ются альтернативы: право может быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и, следовательно, обычным. Английское право никогда не было обычным: это право судебной практики. Общее право действительно заменило английское обычное право, выражавше­еся в существовании различных местных обычаев. Современное дей­ствие правила прецедента игнорирует понятие сложившейся судебной практики, родственное понятию обычая. Обязательный прецедент со­здается одним-единственным судебным решением, вынесенным опре­деленным судебным органом.

353. Закон. Следует, далее, отбросить мысль, что законодательст­во в английском праве является источником права второстепенного значения. В настоящее время это уже неправильно. Правда, в Англии нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значитель­ное и развитое, как на континенте. Законом вносится сейчас больше,

' Таковы решения, вынесенные в других странах общего права или же Судебным комитетом Тайного совета.

265



чем дополнениями общего права. Существуют широкие сферы об­щественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законе. Единствен­но правильным остается то, что английский законодатель не придер­живается тех традиций, которым следует его европейский коллега; он плохо составляет нормы права общего характера. Правильно также и то, что английский юрист с трудом приспосабливается к технике за­конодательства. Английские законы более казуистичны, чем фран­цузские. Не может быть и речи о том, чтобы воспроизводить в них доктринальные формулы, подобно тому как использованы труды Потье во французском Гражданском кодексе. Англичане не воспри­нимают европейских правовых норм, они им кажутся часто просто общими принципами, выражающими какие-то пожелания морально­го порядка или устанавливающими скорее политическую программу, а не нормы права. Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащиеся в законе, пол­ностью признаются английскими юристами и интегрируются в систе­му общего права, после того как они будут применены, переосмысле­ны и развиты судебной практикой.

354. Правило прецедента. Следует отбросить и третье представ­ление, а именно о правиле прецедента как о применяющемся якобы автоматически, а тем самым парализующем развитие английского права. История опровергла этот взгляд: правило прецедента препят­ствует развитию английского права не больше, чем кодификация — развитию европейского континентального права.

Правило прецедента не имеет иной цели, кроме одной: придать английскому праву определенные рамки, сохранив его традиционную структуру как права судебной практики. Если в XIX веке правило прецедента соблюдалось чрезвычайно строго, то только потому, что этого требовали условия того времени. В то же самое время и в ана­логичных условиях во Франции превалировала школа экзегезов. Сей­час общественное развитие требует большей гибкости в силу уско­ренного темпа трансформации, которой подвержено общество. На континенте смогли удовлетворить эти требования, сохранив кодексы, но установив более гибкие методы толкования. В Англии сохраняет­ся правило прецедента, но в тех отраслях, где это необходимо, при­спосабливаются к требованиям эпохи, разрабатывая новые доктрины и используя так называемую технику исключений. Развитие при этом шло достаточно быстро, хотя законодатель крайне редко вторгался в традиционные сферы общего права.

355. Техника исключений. Это основной технический прием ан­глийского права. Формирование английского юриста заключается в овладении данной техникой, с тем чтобы узнать все возможности, а также пределы ее использования. Положение сложилось такое же,



266



как на континенте в отношении толкования закона. Не существует строгих канонов для толкования закона; должно быть развито опре­деленное понимание, как и в какой мере можно прибегать к тому или иному методу толкования, какие шансы имеются для того, чтобы за­ставить суд изменить судебную практику. В Англии единственное от­личие состоит в том, что никогда не говорят об изменении судебной практики, а лишь о новом развитии права путем применения техни­ки исключений. Всякий «поворот судебной практики» в Англии ис-,ключается; правило прецедента — это потребность права судебной . практики. Фактически, используя технику исключений, в Англии ' приходят к нужным результатам, не нарушая самого здания права, по­добно тому как во Франции принимают новые решения, оставляя внешне неизмененными старые кодексы.

Как и на континенте Европы, в Англии существуют отрасли, где нормы права более стабильны, и отрасли, где они менее стабильны. Возможности развития могут быть ограничены или даже совсем за­торможены на какой-то период определенным законом или новым судебным решением по какому-то отдельному вопросу. Многое зави­сит также от психологии судьи, который должен вынести решение по делу. В Англии есть «хорошие судьи», допускающие исключения и устанавливающие тем самым основы для дальнейшего развития права. Другие судьи (их большинство) более ограниченны, консер­вативны; их задача — сдерживать пыл своих более прогрессивных

| коллег.

;; Техника исключений тесно связана с английским понятием пра-^ новой нормы (.legal rule). При помощи исключений английские юрис-| ты пытаются все более и более ограничить сферу применения и со-г держание нормы, которая в своем первоначальном виде всегда кажется им чересчур общей. Не случайно правовая норма в английс­кой концепции уже, чем во французской. Это естественно и необхо­димо в праве, созданном судебной практикой. Английская теория ис­точников права — логический результат этой концепции.

356. Доктрина. Несколько слов надо сказать и о доктрине. Зна-; чение доктрины недооценивается в Англии еще больше, чем на кон­тиненте, так как английское право меньше, чем на континенте, обязано ученым, а больше — судьям. Однако и здесь следует остере­гаться окончательных формулировок. Англия — страна, где некото­рые доктринальные труды, написанные, правда, судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority); произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету зако­на во Франции.

После освобождения от формализма XIX века роль доктрины из­менилась и возросла. Студенты-юристы в наше время, как прави­ло, обучаются в университетах. Они изучают право, в большей мере слушая лекции или читая труды своих учителей, больше занимаясь

i' 267





по учебникам, чем знакомясь с работой юристов-практиков. О получают знания в области материального права, в то время как процесс далеко не всегда преподается в английских школах права. Поэтому совершенно неизбежно возникает новое отношение к док­трине.

357. Разум. С особой очевидностью английское право предстает перед нами как продукт истории, если мы посмотрим на его катего­рии и концепции, а также обратим внимание на особую роль судеб­ной практики. «Жизнь права управлялась не логикой, — писал Холмс, — а опытом». Остережемся, однако, преувеличивать в этой связи, как иногда делают, различие между английским и французс­ким правом. Романские системы права не меньший результат исто­рии, чем английское право, только история их другая. В ней большая роль принадлежит университетскому образованию, доктрине и зако­нодательству, в результате чего структура права в странах континен­тальной Европы более системна и, может быть, более рациональна и логична, чем структура английского права. Но правда ли, что англий­ское право более эмпирично и менее логично, чем романские право­вые системы? Мы в этом серьезно сомневаемся. Между эмпиризмом англичан и логикой французов существует нечто среднее — понятие, примиряющее их и являющееся центром обеих систем. Это поня­тие — разум.

Конечно, английское право было создано и уточнено в ходе раз­решения споров, переданных в королевские суды. Но когда эти суды рассматривали споры, не эмпиризм заставлял их принимать по каж­дому спору справедливые решения. Чтобы создать систему, ставшую общим правом, надо было каждый раз искать решение наиболее ра­зумное, а определялись эти поиски желанием обеспечить единство судебных решений, что неизбежно заставляет обращаться к логике.

В Англии, как и во Франции, при всем различии путей формиро­вания права всегда существовала одна и та же концепция основы пра­ва; право — это прежде всего разум (Lex est aliquid rationis). Данная концепция была отброшена на континенте в XIX веке с торжеством доктрины правового позитивизма, когда слили воедино понятия «пра­во» и «закон». Но в наши дни наблюдается тенденция к ее восстанов­лению. В Англии эта концепция сохраняется, так как там право счи­тается плодом разума и его отличают от закона.

Нам кажется естественным прибавлять к слову «право» нацио­нальный эпитет (французское право, бельгийское право и др.), и мно­гие сомневаются, существует ли право вообще. Мысль, что право — это разум, вызывает у англичан в соответствии с традицией неко­торое чувство наднациональности, или скорее вненациональное™, права. Термин «общее право» применяется, как правило, без нацио­нального эпитета. В общем праве не хотят видеть систему нацио­нального права; оно — «общее наследство всех наций английско­го языка», призванное как таковое играть такую же роль, какую игра-

268

ло в континентальной Европе римское право до эпохи кодификаций'.

Практически, однако, существует различие между правовыми системами разных стран общего права. Мы увидим это при изучении права США.

Заканчивая экскурс в английское право, нам хотелось бы акценти­ровать идею вненационального права, основанного на разуме, которая характеризует общее право. Эта идея противоположна советской кон­цепции права. Она — основа, на которой достигается единство право­вых систем западного мира; она освобождает право от произвола госу­дарственной политики.

Раздел второй ПРАВО США

358. Распространение английского права. Право, выработанное Англии после нормандского завоевания и создания королевских су­дов, получило значительное распространение. Общее право стало од­ной из крупнейших правовых систем мира наряду с романской пра­вовой системой и возникшей позднее социалистической системой.

Однако в процессе распространения общее право претерпело не­которые изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Эти изменения и дополнения различны в разных странах. Характер их зависит главным образом от прочности связей, сохра-| нившихся между той или иной страной и Великобританией, от геог­рафических данных, от влияния местной цивилизации и от иных факторов.

В настоящей работе из всех стран, реципировавших общее пра­во, будет рассмотрено право США. Автор сожалеет, что в рамках данной книги! он лишен возможности проанализировать право других стран этой семьи.