Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains

• Название: Основные правовые системы современности les grands systemes de droit contemporains
• Анкор: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.doc
• Дата: 28.09.2017
• Размер: 2.41 Mb.
• Имя файла: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно.doc
• Тип: Документы; #9039
• страница: 18 из 34

Глава 1. ИСТОРИЯ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА

\ \

265. Исторический характер английского права. При изучении английского права знание истории еще более необходимо, чем при изучении французского права'. Английское право не знало, как мы это увидим, обновления ни на базе римского права, ни в силу коди­фикации, что характерно для французского права и для других пра­вовых систем романо-германской правовой семьи. Оно развивалось автономным путем, контакты с Европейским континентом оказали на него лишь незначительное влияние. Английский юрист, преумень"' шая значение преемственности в развитии европейских правовых систем и ошибочно трактуя кодификацию как разрыв с традициями, любит подчеркивать историческую преемственность своего права. Ему кажется, что это право — продукт длительной эволюции, кото­рая не осложнялась никакими революционными волнениями; он гор. дится этим обстоятельством и не без оснований рассматривает его как доказательство великой мудрости общего права, его способности приспосабливаться к меняющимся условиям, его непреходящей цен";

ности, а также как доказательство аналогичных качеств английских юристов и вообще англичан.

Не следует преувеличивать этот «исторический» характер англий­ского права. Англичане любят подчеркивать его, подобно тому как французы склонны говорить о рациональности и логичности своего права. На самом деле роль традиций и рационализма в становлении и

' Baker J.H. An Introduction to English Legal History. 2 ed., 1979.

208



развитии того и другого права не столь уж различна, так как французс­кое право, как и английское, должно было приспосабливаться к изме­нениям и учитывать нужды общества, которые всегда были и остают­ся, в общем, очень сходными. Революции были скорее преходящими эпизодами в длительной эволюции французского права.

В истории английского права можно выделить четыре основных периода. Первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 года; второй, от 1066 года до установления династии Тюдоров (1485 г.), — период становления общего права, когда оно утвержда­ется, преодолевая сопротивление местных обычаев. Условия этого периода оказали на правовую систему влияние, ощущаемое еще и в настоящее время. Третий период, с 1485 до 1832 года, — расцвет об­щего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с до­полнительной правовой системой, что нашло свое выражение в «нор­мах справедливости». Четвертый период — с 1832 года и до наших дней, — когда общее право встретилось с невиданным развитием за­конодательства и должно было приспособиться к обществу, где пос­тоянно усиливается значение государственной администрации.

Отдел I. Англосаксонский период

266. Законы варваров. Есть дата, которая является основопола­гающей в истории английского права, как и в истории самой Англии и Европы, — это 1066 год, когда Англия была завоевана нормандцами.

Период, предшествовавший этой дате, в Англии называют перио­дом англосаксонского права'. Римское господство, хотя оно и дли­лось в Англии четыре столетия — от императора Клавдия до начала V века, — оставило в Англии не больший след, чем кельтский пери­од во Франции или иберийский период в Испании. Для историков ан­глийского права история права начинается с эпохи, когда римское господство прекратилось и различные племена германского проис­хождения — саксы, англы, юты, датчане — возобладали в Англии. Именно в эту эпоху Англия была обращена в христианство миссией святого Августина Кентерберийского (596 г.).

Право англосаксонской эпохи малоизвестно². После обращения в христианство законы составлялись так же, как и в континентальной Европе, с тем лишь отличием, что писались они не на латыни, а на англосаксонском языке. Как и другие варварские законы, они регу­лировали только очень ограниченные аспекты тех общественных от-

' Поэтому использование термина «англосаксонский» для обозначения английского или американского права встречает нарекания вне Европейско­го континента и кажется там абсурдным.

² См., например, Richardson Н; Gayles G., Law and Legislation from Aet-hclbert to Magna Carrta, 1966.

14—2917


209

ношений, на которые распространяется современная концепция пра­ва. Законы Этельберта, составленные около 600 года, включают все­го 90 коротких фраз. Законы датского короля Канута (1017 - 1035 гг.), составленные четырьмя веками позже, гораздо более разработаны и знаменуют уже переход от эры общинно-племенной к феодализму. Персональный принцип уступает место, как и во Франции, террито­риальному, но действующее право остается сугубо местным, хотя страна и была подчинена единому суверену. До нормандского заво­евания не было права, общего для всей Англии.

Отдел II. Становление общего права (1066 —1485 гг.)

267. Нормандское завоевание (1066 г.). Само по себе нормандс­кое завоевание не изменило существовавшего положения. Вильгельм Завоеватель (как неудачно его называют) претендовал на господство в Англии на основании наследственных титулов, а не в силу права за­воевателя Он специально заявил о сохранении действия англосак­сонского права, и мы увидим, что до наших дней английские юристы и судьи в ряде случаев упоминают и даже применяют тот или иной закон англосаксонской эпохи.

Однако нормандское завоевание — серьезнейшее событие в ис­тории английского права, так как оно принесло в Англию вместе с иностранной оккупацией сильную централизованную власть, богатую опытом административного управления, испытанного в герцогстве Нормандия. С нормандским завоеванием общинно-племенная эпоха кончилась- в Англии установился феодализм.

268. Феодализм в Англии. Английский феодализм очень отлича­ется от феодализма, существовавшего в эту же эпоху во Франции, в Германии или в Италии. Нормандские сеньоры, последовавшие за Вильгельмом в Англию, очутились в побежденной стране, которой они не знали, а нравы и население которой презирали. Они почув­ствовали необходимость сгруппироваться вокруг своего господина, чтобы защитить свои завоевания и свою собственность. Завоеватель сумел избежать опасности, которую представляли для него слишком мощные вассалы- при распределении земель, которые он раздавал своим соратникам, он не создал ни одного крупного феода, и поэто­му ни один «барон» не мог соперничать с ним. В 1290 году был при­нят закон («Quia emptores»), по которому только король мог жаловать земли, что еще раз подтвердило прямую зависимость феодалов от ко­роля. Дух организации и дисциплины выразился в создании в 1086 году «Книги страшного суда», в которую было занесено 15 тысяч помес­тий (manors) и 200 тысяч дворов, существовавших тоща в Англии. Дух военной организованности и дисциплины, характерный, в отли­чие от Европейского континента, для английского феодализма, отра­зился и на развитии общего права.

210

269. Определение общего права. Что же это такое — общее пра-I во, называвшееся comune ley на нормандском жаргоне, который с цар­ства Эдуарда I (1272 — 1307 гг.) до XVII века был разговорным язы­ком для юристов Англии, тогда как письменностью, как и в остальной Европе, была латынь'. Comune ley, или общее право, в противовес местным обычаям — это право, общее для всей Англии. В 1066 году оно еще не существовало. Собрание свободных людей, s называемое Судом графства (County Court), и его подразделение Суд ^! сотни (Hundred Court) осуществляли в тот период правосудие на ос-^: нове местных обычаев в условиях строжайшего формализма и ис-| пользуя способы доказательств, которые вряд ли можно назвать ра­циональными. После завоевания суды графств и суды сотен были постепенно заменены феодальной юрисдикцией нового типа (суды баронов, мэнорские суды и т.п.), которые судили также на основе обычного права сугубо локального характера. В сфере действия цер­ковной юрисдикции, созданной после завоевания, применялось кано­ническое право, общее для всего христианства. Общее право — пра­во английское и общее для всей Англии — было создано |' исключительно королевскими судами, называвшимися обычно Вест­минстерскими — по месту, где они заседали начиная с XIII века.

270. Компетенция королевских судов. После нормандского заво­евания королевские суды в Англии не имели универсальной компе­тенции. Споры передавались, как правило, в различные перечислен­ные ранее суды. Король осуществлял только «высший суд». Он вмешивался в споры в исключительных случаях: если существовала угроза миру в королевстве или если обстоятельства дела были тако­вы, что его нельзя было разрешить в обычном порядке. Суд, где ко­роль решал дела с помощью своих приближенных (Curia regis), — это, по существу, суд особо знатных людей и особо крупных дел, а не обычный суд, доступный каждому.

В рамках Курии в XIII веке сложились автономные образования, в том числе наделенные судебной компетенцией комиссии с посто­янным местопребыванием в Вестминстере. Компетенция этих судов была ограничена, они должны были считаться с сеньорами, которые хотели быть хозяевами у себя дома и вовсе не выражали готовности подчиняться судебным вердиктам. Вмешательство королевской влас­ти в дела сеньоров и их подданных казалось сеньорам невозможным и противоречащим естественному порядку вещей, подобно тому как в наше время собственники считают меры государственного вмеша-

' Французский был придворным языком до воцарения Тюдоров в конце XV века. Естественно, что этот же язык использовали королевские суды и по мере расширения их компетенции аншийский язык вытеснялся из судеб­ной сферы. Хотя позднее начался обратный процесс и с XVI века в судах преобладал английский язык, тем не менее лишь в 1731 году (после неудач­ных попыток, предпринимавшихся в 1362 и 1650 гг. при Кромвеле) он был объявлен официальным, а французский и латынь это качество потеряли.

211

тельства или национализацию противоречащими священному, по их мнению, праву собственности. Королевские суды, наконец, не могли даже осуществлять правосудие в качестве апелляционной инстанции по всем спорам, возникающим в королевстве. Вмешательство этих судов ограничивалось главным образом тремя категориями дел: де­лами, затрагивающими королевские финансы', делами, касающими­ся земельной собственности и недвижимости², тяжкими уголовными преступлениями, затрагивающими мир в королевстве. В судебных ор­ганах (Суде казначейства. Суде общегражданских исков и Суде коро­левской скамьи) сначала рассматривались только определенные дела из указанных трех категорий, но вскоре это разделение компетенции отпало и каждый из трех королевских судов Вестминстера мог рас­сматривать все дела, подпадающие под королевскую юрисдикцию.

Все остальные дела, кроме упомянутых трех категорий, по-пре­жнему разрешались вне королевской юрисдикции Судом графства или Судом сотни, феодальными и церковными судами, а позднее в соответствующих случаях и различными коммерческими судами, ко­торым право отправлять правосудие было предоставлено в связи с проведением различных ярмарок и торгов и которые применяли меж­дународное торговое право — Lex mercatoria, или Ley merchant.

271. Расширение компетенции королевских судов. Канцлер и королевские судьи были заинтересованы в том, чтобы увеличить упо­мянутый список предписаний, учитывая доходы, которые они полу­чали за рассмотрение дел. С другой стороны, король стремился укре­пить свою власть и расширить свои судебные полномочия в государстве.

К расширению компетенции королевские суды толкало и все воз­растающее число обращений к ней частных лиц, ставивших королев­скую юрисдикцию выше всякой другой. Ведь только королевские суды могли реально обеспечить явку свидетелей в суд и исполнение вынесенных решений. И только король и церковь могли обязать сво­их подданных принести присягу. Это давало королевским судам воз­можность модернизировать судебную процедуру, доверив решение спора жюри³, в то время как другие судебные инстанции были обре­чены использовать архаическую систему доказательств.

' Фискальный иммунитет не получил в Англии такого распространения, как во Франции, королевский централизованный налог не был отменен в Англии в XI и XII веках.

² Собственник, разумеется, всегда хозяин у себя, но может возникнуть вопрос, кто является собственником. Для решения этого вопроса вполне ес­тественно обращение к королевской юрисдикции.

³ Это объясняет, почему суд присяжных появился именно в Англии и то значение, которое этот институт сохранил в судебной, системе страны до на­ших дней (см. Hamson С., Plucknett Т. The English Trial and Comparative Law. 1952).

212

В силу всех этих причин королевские суды расширяли свою юрисдикцию и в конце средних веков стали единственным органом правосудия. Сеньоральные суды постигла та же участь, что и суды со­тни, на долю муниципальных и торговых судов осталось немного ма­лозначительных дел, а церковные суды рассматривали лишь споры, связанные со святостью брака или дисциплинарными проступками | священнослужителей.

| 272. Способ обращения в королевские суды. Вплоть до XIX | века королевские суды, однако, не стали тем, что во Франции назы­вают «судами общей юрисдикции». Теоретически до 1875 года они | обладали исключительной юрисдикцией. Частные лица не имели | права обращаться в эту судебную инстанцию. Они должны были про-| сить о предоставлении им такой привилегии, что королевская власть | делала лишь при наличии достаточных оснований.

| Обычно тот, кто просил о такой привилегии, обращался к кан-| плеру — высшему должностному лицу Короны — и просил о выдаче | Предписания (writ) суду рассмотреть дело при условии оплаты кан-| цлеру судебных издержек. Кроме того, можно было обратиться с жа-| лобой (querela, billa) прямо в суд. Некоторые предписания были прос-| тым отражением судебной практики, основанной на жалобах'.

I Получить предписание канцлера или прямое согласие суда при-• нять дело к рассмотрению было не так просто. Королевская власть в XIII веке была не столь либеральна, чтобы канцлер легко мог сам вы­дать предписание или судьи могли согласиться рассматривать дело в любом случае.

Долгое время этому предшествовал тщательный учет обстоя­тельств дела, и перечень случаев, когда выдавались предписания, расширялся очень медленно. Их насчитывалось всего 56, когда в 1227 году составили их первый список для судей, и 76 — в 1832 году, когда была проведена большая судебная реформа.

Однако расширение компетенции королевских судов не связано только с увеличением перечня оснований исков. Оно не находится так­же и в прямой зависимости от закона, именуемого Вторым Вестмин-| стерским статутом (1285 г.), который уполномочил канцлера выдавать предписания «в случае подобия» (in cjnsimili casu), то есть тоща, когда ситуация была весьма сходна со служившей основанием для выдачи предписания. Для расширения компетенции королевских судов была ис­пользована другая техника. Истец в специальном предварительном до­кументе — декларации детально излагал фактические обстоятельства дела и просил королевских судей, учтя эти факты, принять спор к рассмотрению. Эти новые иски, при которых суды сами признавали i свою компетенцию, получили название исков super casum. Co временем | круг данных исков расширился и они получили разные специальные

' Baker J.M. Op cit.; Milson S.F.C. Historical Foundations of the Common Law. 1981.

213

названия в зависимости от фактических обстоятельств, обусловивших их судебное рассмотрение: иск о возмещении вреда вследствие неис­полнения обязательств, иск о прекращении незаконного владения и т.д.

273. Судебная защита предшествует праву. Процессуальные формы в королевских судах в Вестминстере варьировались в зависи­мости от вида иска. Каждому из них соответствовала определенная процедура, определявшая последовательность процессуальных актов, представительство сторон, порядок представления доказательств, способ исполнения решений. Было бы фатальной ошибкой имено­вать истца и ответчика в каком-то процессе так же, как это установ­лено для процедуры, но по искам иных видов. Для рассмотрения од­них видов исков требовалось жюри, для других оно было не нужно, но допускалось такое доказательство, как присяга (иск отклонялся, если определенное число «свидетелей» под присягой заявляли, что ответчик заслуживает доверия). При одних исках дело могло быть ре­шено в отсутствие ответчика, а при других — нет. Все эти различия сохранялись и тогда, когда дело рассматривалось на основании иска in consimili casu, поскольку в каждом конкретном случае применя­лась процедура, принятая для сходного иска,^ подпадающего под пе­речень предписаний. Наиболее часто использовалась процедура, ус­тановленная для иска о правонарушении (trespass)'.

Естественно, что при этих условиях первенствующая роль оказа­лась отведенной процессу. На континенте юристы уделяли основное внимание установлению прав и обязанностей субъектов (норм мате­риального права). Английские юристы были сосредоточены на во­просах процедуры.

Средства судебной защиты предшествуют праву: процедура пре­жде всего. С самого начала общее право сводилось к определенному числу процессуальных форм (видов исков), в рамках которых можно было получить решение, но никогда нельзя было точно знать заранее, каким оно будет. Основная проблема состояла в том, чтобы королев­ский суд принял дело к рассмотрению, а затем уже довел его до кон­ца сквозь дебри формализованной процедуры. Каково будет реше­ние? На этот вопрос нельзя было дать сколько-нибудь точный ответ. Общее право лишь медленно и постепенно шло к выработке норм, определяющих права и обязанности каждого.

274. Современное значение исторических факторов. Условия, в которых формировалось общее право, представляют не только чисто теоретический интерес. По меньшей мере в четырех аспектах они в течение длительного времени сказывались на английском праве, в котором еще и сегодня можно обнаружить их влияние. Исторические факторы привели, во-первых, к тому, что английские юристы сосре­доточивали свое внимание на процессе. Во-вторых, они определили многие категории английского права, повлияли на его понятийный

' См. Maltland F. The Forms of Action at Common Law. 1948. P. 52; Ba-her J.M.,op cit., ch.4.

214

фонд. В-третьих, благодаря этим факторам английское право не зна­ет деления на публичное и частное. И в-четвертых, они воспрепят­ствовали рецепции категорий и понятий римского права. Рассмотрим более подробно все эти четыре аспекта.

275. Внимание на процессе. До XIX века для английских юристов важно было не думать о том, какое решение, по их мнению справедли­вое, должно быть вынесено по делу, а сконцентрировать свое внима­ние на различных процессуальных, в высшей степени формализован­ных действиях по конкретным видам исков. Все эти процессуальные действия вели к одной цели, а именно сформулировать те вопросы, ко­торые будут поставлены перед жюри. Не следует забывать, что еще в 1856 году все иски в судах общего права рассматривались с участием жюри. Таким образом, развитие английского права отразило глубокое и преобладающее влияние процессуальных факторов. Английское пра­во можно было упорядочивать и развивать только в рамках процессу­альных форм, предоставленных королевскими судами в распоряжение тяжущихся сторон. Это право, по формуле Г.Мэна, «заключено в уз­кое русло процесса»'. Оно— конгломерат процессуальных форм, при­званных обеспечить решение споров, количество и виды которых все более увеличивались. Излагая английское право и его принципы, ав­тор ХП века Глэнвилл (1187 — 1189 гг.), а затем автор XIII века Брэк-тон (1250 г.) описали последовательно (на латыни) предписания, пос­редством которых можно было обратиться в Вестминстерские суды. Юридические хроники, написанные по-французски и известные под названием Ежегодников², знакомят нас с английским правом периода 1290 — 1536 годов, концентрируя свое внимание на процедуре и часто забывая сообщить о решении, принятом по существу спора.

276. Примеры из договорного права. Для иллюстрации изложен­ного рассмотрим историю договорного права³. В XIII веке, то есть в то время, когда был принят Второй Вестминстерский статут, догово­ры подпадали под юрисдикцию и церковную, и муниципальную, и торговую. Вестминстерские суды не рассматривали таких дел, за ис­ключением двух случаев, которые, по правде говоря, были скорее связаны с правом собственности. Глэнвилл в конце XII века просто-напросто объявил: «Частные соглашения, как правило, не охраняют­ся судами нашего короля». Не было никаких предписаний, никакой процедуры, касающихся договоров, на основании которых можно было бы обратиться в королевский суд. Как же выйти из положения?

' Maine H.S. Early Law and Custom. 1861. P. 383.

² Ежегодники, вероятно, представляли собой размноженные пособия для студентов, изучавших право. С 1482 года некоторые из них печатались. Об­щее их издание было осуществлено в 1679 году Мейнаром («Reports del Ca­ses en Ley»). Позднейшее, исправленное издание было осуществлено в нача­ле XX века Сэлденским обществом (см. Lambert J. Les Year Books de langue fran9aise, 1929).

³ См. David R., Pugsley D., Les Contrats en Droit Anglais, 1973.

215

Сначала в некоторых случаях прибегали к понятию собственнос­ти. Наниматель, займополучатель, хранитель, перевозчик оказыва­лись в сфере судебной компетенции не в силу взятых ими на себя обязательств, а по тому фактическому обстоятельству, что они без до­лжных оснований удерживают у себя вещь, принадлежащую другому лицу. Для этой ситуации существовал особый иск (writ of detinue). В других случаях обязанность выполнить обещанное обосновывалась формой взятого обязательства. Имелся иск о возврате долга (writ of debt), возможный при наличии формального^ документа абстрактного характера, из которого явствовало лишь, что данное лицо является должником. При этом не интересовались, стоит ли за этой долговой распиской реальное соглашение.

Однако оба названных иска не покрывали все встречающиеся си­туации, а предусмотренная ими процедура была неудовлетворитель­ной. Поэтому юристы искали другие пути более широкого охвата дого­ворного права. И такое средство они нашли в конце концов в иске, именуемом trespass. Это иск о правонарушении деликтного характера, имевший в виду противоправное посягательство на личность, землю или имущество истца. Все это не имеет ничего общего с договором. Однако тяжущиеся старались убедить суд, что при некоторых обстоя­тельствах, когда взятое лицом обязательство не было исполнено, мож­но рассматривать это таким образом, как будто имел место деликт.

Королевские суды постепенно восприняли этот подход. Сначала они применяли его тогда, когда одна из сторон при исполнении дого­вора совершила действие, причинившее ущерб персоне или имущест-» ву своего контрагента (misfeasance). Однако прошло более века, пре­жде чем наряду с делами такого рода суды стали рассматривать и' случаи, когда взявший на себя обязательство по договору явно не ис^ полняет его (неисполнение обязательств — non-feasance). В дальней­шем под сферу действия иска подпадали и те случаи, когда заключа­лось особое соглашение об исполнении обязательств (assupsit —t принятие на себя). Важной победой явилось решение 1602 года, ко­торое установило, что такого рода соглашение подразумевается само собой, когда имеется обязательственное отношение. Потребовалось еще много времени и усилий, прежде чем иск assumpsit, возникший из деликтного иска, освободился от правил, связанных с его деликт-ным происхождением, как-то: недопустимость уступки требованию, необходимость установить строго определенным способом сумму ущерба, причиненного неисполнением, и др.

277. Категории и понятия английского права. Формы исков были ликвидированы более ста лет назад, а нормы и категории ан­глийского права до сих пор в ряде случаев несут на себе отпечаток тех препятствий, которые благодаря процессуальным формам проти­востояли рациональному развитию институтов. «Мы ликвидировали формы иска, — сказал известный специалист по истории английско­го права Мэтланд, — но они правят нами из своих могил».

216

И это действительно так. Вернемся снова к договорному праву и i обратим внимание на то обстоятельство, что общее право не знало дру­гих санкций за неисполнение договорных обязательств, кроме возме­щения ущерба, поскольку иск «о принятии на себя», возникший, как мы говорили, на базе деликтного иска, мог привести только к возме­щению ущерба. Кроме того, английское понятие договора включает, с точки зрения английских юристов, только те договоры, которые до се­редины XIX века защищались иском «о принятии на себя»: оно не ох­ватывает ни так называемые безвозмездные договоры, ни договоры, на­правленные на реституцию вещи, собственником которой оставался истец (хранения, ссуды, перевозки, то есть когда истец передал вещь другому), ни отдельные виды соглашений, которые английское право рассматривает как «доверительную собственность» (trust).

В сфере внедоговорной ответственности (Law of torts) влияние про­шлого еще сильнее. Английское право не знает общего принципа, кото­рый связывает деликтную ответственность с виной. Оно оперирует от­дельными видами гражданских правонарушений, как-то: нарушение владения, зловредность, клевета и тд. Некоторые из этих видов соответ­ствуют древним предписаниям, другие — более позднего происхожде­ния. Самое же главное — в том, что английские юристы с большим тру­дом освобождаются от привычки мыслить формулами старых процедур. Общий принцип деликтной ответственности воспринимается с большим трудом, пробивая себе дорогу в виде специального деликта (negligence). причем наряду с этим принципом сохраняется определенное количест­во особых регламентации внедоговорных правонарушений.

278. Исчезновение частного права. Суды, для которых существо­вал единственный интерес — интерес королевства и Короны, — по­лучили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды, рассматривав­шие споры частного права, исчезли, а вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные коро­левской юстиции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера.

Публичный аспект в английском праве проявлялся и в специфи­ческой технике предписаний, по которым обращались с иском в коро­левский суд. Предписание представляло собой не просто разрешение действовать, данное истцу. С технической стороны оно являлось как бы приказом короля своим чиновникам предложить ответчику не на­рушать права и удовлетворить требование истца. Если ответчик отка­зывался повиноваться, истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассмат­ривался королевским судом не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением при­казу властей. Английский судебный процесс — публичное право, а не частное. Он напоминает рассмотрение спора об отмене админист­ративного акта во французском праве. Речь идет о том, с достаточным ли основанием был выдан административный акт (предписание), исхо­дящий из королевской канцелярии, должен ли быть поддержан приказ,



217

который эта канцелярия дала ответчику. В отличие от спора об отмене административного акта по французскому праву, по английскому праву дело возбуждает не тот, кому административный акт наносит ущерб, а тот, кто получил этот акт и хочет реализовать его, вчинив иск.

279. Невозможность восприятия римского права. В континен­тальной Европе традиционно сложившиеся суды, в отличие от Англии, сохранились, хотя и подпадали под все большую зависимость от коро­левской власти. Призванные рассматривать все споры, они никоща не считали свою компетенцию ограниченной лишь определенными вида­ми дел, каждый из которых требовал своей особой процессуальной формы. Свободные от такого рода ограничений суды могли без особых затруднений модернизировать процедуру рассмотрения дел, следуя ка­ноническому праву и его модели письменного процесса. Обладая об­щей компетенцией, суды могли постоянно обращаться к проблеме справедливости и руководствоваться в этой связи римским правом.

Иной была ситуация в Англии. Вестминстерские суды были суда­ми исключительной компетенции, причем для каждого вида подведом­ственных им дел существовала особая процедура их рассмотрения.

Строгость процедуры общего права, необходимость укладываться в традиционные рамки — вот основные причины, помешавшие рецеп­ции римского права в Англии и в ту эпоху, когда Вестминстерские суды, неограниченно расширив свою компетенцию, должны были час­то решать споры, возникающие из отношений частного права в его чистом виде. Процессуальные формы, со многих точек зрения архаич­ные, типично английские, обязывали в каждом случае подогнать под них, как бы «натурализовать» положения, которые можно было поза­имствовать из римского или канонического права. Сложность и техни­цизм этих форм были таковы, что изучить их можно было только в практике применения. Университетское образование, основанное на римском праве, могло помочь увидеть справедливое решение спора, но оно не помогало выиграть процесс. Юристы и судьи Англии до наших дней воспитываются главным образом практикой; в отличие от стран континентальной Европы, от них не требовалось университетское об­разование, и вплоть до XX века редко можно было встретить адвоката или юриста с таким образованием. Для того, чтобы стать барристером, сегодня нужен диплом, но не обязательно юридический. Ш

Отдел III. Соперничество с правом справедливости (1485 —1832 гг.)

280. Склероз общего права. Выработанное в строгой зависимос­ти от формальной процедуры, общее право было подвержено в силу этого двойной опасности: с одной стороны, оно могло не успевать в своем развитии за потребностями эпохи, а с другой — ему угрожали консерватизм и рутина судейского сословия. После своего блиста-

218

тельного расцвета в XIII веке общее право не избежало ни той, ни другой опасности. Оно оказалось перед риском образования новой правовой системы-соперницы, которая по истечении некоторого вре­мени могла даже заменить собой общее право, подобно тому как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом. Соперник, о котором идет речь, — это право справедливости (Law of Equity).

Ограниченная компетенция королевской юрисдикции могла еще быть терпима, когда наряду с судами общего права существовали дру­гие суды, способные решать дела в тех случаях, когда этого нельзя было сделать средствами общего права. Упадок, а затем исчезновение всех этих других судов вызвали необходимость поисков новых кор­ректив, призванных восполнить пробелы общего права.

i 281. Обращение к королевской власти. Естественно, что в тех I случаях, когда ограниченная компетенция Вестминстерских судов де-(лала невозможным рассмотрение или разрешение спора, разочаро­ванная сторона приходила к мысли, что у нее остается еще одна воз­можность добиться справедливости: обратиться непосредственно к королю — источнику всех справедливостей и милостей. Королевские суды не занимались такого рода делами, но разве король не мог вос­полнить недостатки деятельности своих судов? Обращение к королю в средневековом мышлении — вещь вполне естественная, и королев­ские суды вначале вовсе не возражали, когда стороны при необходи­мости прибегали к этому средству. В конечном счете сами королевс­кие суды тоже были обязаны своим развитием именно этому принципу (обращение к королю, чтобы добиться справедливости).

Следовательно, начиная с XIV века частные лица, не имея возмож­ности добиться решения в королевских судах или в случае недовольст­ва решением, вынесенным по их делу, обращались к королю и проси­ли его из милости вмешаться, «чтобы оказать милосердие по совести и по существу». Такое обращение обычно проходило через лорда-кан­цлера, являвшегося исповедником короля и обязанного поэтому руко­водить его совестью. Если лорд-канцлер считал целесообразным, он пе­редавал жалобу королю, и тот ставил ее на рассмотрение в своем совете.

Это обращение к прерогативе короля, имевшее первоначально под собой прочную основу и допускавшееся без возражений, пока оно носило исключительный характер, не преминуло, однако, пов­лечь за собой конфликт, как только оно приняло общий характер и превратилось в обычное обжалование решений судов или даже в спо­соб полностью или частично обойти королевские суды.

Именно это и произошло в результате войны Алой и Белой Розы, которая затруднила королю возможность принимать решения в сове­те. Лорд-канцлер в XV веке становится все более и более автоном­ным судьей, единолично решающим дела от имени короля и совета, делегировавших ему полномочия. С другой стороны, и тяжущиеся все чаще и чаще просят вмешательства лорда-канцлера из-за тех препят-

219

ствий, которые процедура и рутина судей создали для нормального развития общего права.

Решения, первоначально принимавшиеся с учетом «справедли­вости в данном случае», стали систематически выноситься на основе применения доктрин «справедливости», представляющих собой до­бавления или коррективы к «правовым» принципам, применяемым;

королевскими судами.

282. Право справедливости при Тюдорах. Абсолютизм Тюдоров в XVI веке был основан на широком использовании королевской прерогативы. В области уголовного права знаменитая «звездная пала­та» представляла собой серьезную угрозу для свободы подданных, хотя вначале она была призвана лишь установить порядок после гражданской войны.

В области гражданских отношений юрисдикция справедливости лорда-канцлера, основанная также на королевской прерогативе, получи­ла весьма широкое распространение. После 1529 года канцлер не был' более ни духовником, ни исповедником короля. Он все чаще выступал как юрист и рассматривал жалобы, адресованные ему, как настоящий судья, но применял при этом письменную процедуру, заимствованную из канонического права и полностью отличавшуюся от процедуры судов общего права. Принципы, применяемые лордом-канцлером, также в значительной степени были заимствованы, по существу, из римского права и из канонического права; реципированные принципы гораздо больше, чем многие устаревающие нормы общего права, удовлетворяли чувство социального интереса и справедливости эпохи Возрождения. Заботясь о правосудии и справедливом его отправлении, правители Анг­лии отдавали в тот период предпочтение юрисдикции лорда-канцлера.

Соображения политического порядка также способствовали это­му. Используемые канцлером римское право и каноническое право, не знавшие института присяжных, больше нравились правителям, чем общее право с его публичной и гласной процедурой. Правителям казалась предпочтительнее письменная тайная и инквизиционная' процедура лорда-канцлера. Господствовало также мнение, что римс­кое право с его формулой «правитель изъят из действия закона» со­ответствует духу и установкам королевского абсолютизма. Могло, на­конец, казаться более простым выработать совершенно новую систему права и отправления правосудия, чем осуществлять реформы общего права, ставшие к тому времени необходимыми. Таким обра­зом, в XVI веке в результате деятельности лорда-канцлера и упадка общего права английское право чуть было не попало в семью право­вых систем Европейского континента'.

Возникла серьезная угроза, что стороны не станут обращаться в суды общего права и эти суды полностью исчезнут, так же как три века назад исчезли суды сотен в результате того, что Вестминстерс-

См. Maitland F.W. English Law and the Renaissance. 1901.

220

| кие суды предложили заинтересованным лицам более совершенные | правовые формы.

| 283. Компромисс между общим правом и правом справедливос-| ти (1616 г.). То, что ничего подобного в конце концов не произошло, | объясняется различными причинами. Вероятно, сказались противо-| речия между судами и королевской властью. Суды общего права на-|шли союзника в лице парламента, который объединился с ними в |борьбе против королевского абсолютизма. Плохая организация суда | лорда-канцлера, его сложность и продажность также были использо­ваны противниками. Революция, которая могла бы вернуть Англию в (семью романских правовых систем, не произошла. В результате был |достигнут компромисс: остались существовать при определенном | равновесии сил и суды общего права, и суд лорда-канцлера.

| Этот компромисс не вытекал ни из закона, ни из какого-либо ' формального решения, принятого королевской властью или судьями. Напротив, при решении в 1616 году очень острого конфликта¹, кото­рый столкнул суды общего права, представленные главным судьей Коком, лидером либеральной парламентской оппозиции, и юрисдик­цию лорда-канцлера, король Яков I высказался в пользу канцлерско­го суда. Ситуация, однако, была очень сложной, и канцлеры оказа­лись достаточно умными, чтобы не злоупотреблять своей победой. Они не хотели еще сильнее озлобить парламент, который к тому вре­мени был больше заинтересован в прекращении деятельности другой прерогативы короля — «звездной палаты», — чем в ликвидации пра­ва справедливости. Что же касается этого права, то состоялось следу­ющее молчаливое соглашение на базе status quo: юрисдикция лорда-канцлера продолжает существовать, но она не должна расширяться за счет судов общего права: канцлерский суд будет осуществлять юрис­дикцию в соответствии с прецедентами права справедливости, сняв тем самым упрек в произвольном решении дел. Кроме того, было ре­шено, что король не должен больше использовать свою судебную власть для создания новых судов, независимых от судов общего пра­ва. Вместе с тем менялась сама природа права справедливости. Лорд-канцлер как лицо политическое и судья не претендовал более на суд по законам морали и превращался все более и более в юриста². С 1621 года был разрешен контроль палаты лордов за решениями суда

' Эффективность исполнения решения суда лорда-канцлера обеспечива­лась арестом нарушителя или наложением секвестра на его имущество. Суды общего права заявили, что они будут считать действовавшим в условиях за­конной обороны того, кто воспротивится этим мерам, даже если он убьет чи­новника, на которого канцлер возложил исполнение. Подробнее см. Beaute Adde. Un grand jurist anglais Sir Edouard Coke (1552—1634). Ses idees politi-ques et constitutionnelles. 1975.

² См. Yale D.E.C. Lord Nottingham's Manual of Chancery Practice and Prole­gomena of Chancery and Equity, 1965. Во вступлении к своей книге автор гово­рит о тех изменениях, которые претерпело право справедливости в XVII веке.



221

и канцлера. Суды общего права в этих новых условиях склонны были допускать вмешательство канцлера, если оно могло быть основано на прецеденте.

284. Дуалистическая структура английского права. По всем этим причинам английское право сохранило и до наших дней двой­ственную структуру. Наряду с нормами общего права, сложившимися в ходе деятельности Вестминстерских королевских судов, называю­щихся также судами общего права, английское право включает и нор­мы права справедливости, вносящие дополнения или поправки в нор­мы общего права.

Характерно» что до 1875 года нормы справедливости применялись только специальным судом — судом канцлера. Однако со временем эти нормы стали столь же строгими и столь же «юридическими», как и нормы общего права. Различия между ними стерлись. Английское право справедливости сначала представляло собой справедливость в том виде, как ее могли понимать в XV или XVI веке, и в той мере, в какой в эту эпоху лорд-канцлер мог придать ей эффективность.

Английские суды в наши дни весьма холодно относятся ко всем намекам на то, что они должны следовать примеру лорда-канцлера XV и XVI веков или же развивать новые концепции справедливости. Право справедливости трактуется ими как совокупность норм, кото­рые исторически были призваны корректировать английское право, но представляют сегодня его неотъемлемую часть. Причины, которые в то время оправдывали деятельность лорда-канцлера, ныне не су­ществуют. Парламент всегда готов вмешаться, если право в этом нуж­дается. Безопасность юридических отношений и приоритет права оказались бы под угрозой, если под предлогом справедливости судьи стали бы ставить под сомнение установленные нормы права. Англий­ские судьи четко продемонстрировали в весьма ясных формулиров­ках свою решимость не вставать на этот путь'.

285. Поглощение общим правом торгового права. XIII век, эпо­ха формирования общего права, и XVI век, эпоха развития права справедливости, — вот те рубежи, когда вырисовываются характер­ные черты структуры английского права. В XVII веке, после наступ­ления права справедливости на общее право, и в XVIII веке английс­кое право развивается вполне гармонично, без видимых конфликтов. Однако во второй половине XVIII века надо отметить одно очень су­щественное событие: поглощение торгового права общим правом. До этого времени торговое право рассматривалось в Англии как инород­ное тело, как право, международное по своей природе, применение которого распространялось только на купцов. Однако особая торго-

' Чтобы избежать двусмысленного толкования, в Англии ныне употреб­ляют понятие «equity» в понимании справедливости, распространенном на континенте. В этом последнем случае используют понятия «justice», «fair­ness», «good conscience».


222

вая юрисдикция прежних времен утратила с годами свой автономный характер. Эта эволюция в полной мере завершилась во второй по­ловине XVIII века, когда в Англии произошла унификация того, что мы называем гражданским правом, и торгового права; последнее было интегрировано общим правом, институты торгового права пере-' стали быть привилегией класса коммерсантов.

| 286. Доктрина и сборники судебной практики. Наиболее приме-| нательные работы изучаемого нами периода — это труд Литлтона о | владении, написанный в конце XV века, и труд Кока «Институты ан-|глийского права», опубликованный в 1628 — 1642 годах. Очень инте-| ресны также работа Фортескью «В похвалу законам Англии» («De La-I'udibus Legum Angliae», 1470 г.) и диалоги между привержен-| цем римского права и приверженцем общего права, опубликованные в | 1523 —1532 годах Сен-Жерменом под названием «Профессор и студент». 1 Кроме того, очень важны для изучения общего права сборники | судебных решений (reports), заменившие старинные Ежегодники су­дебной практики, издание которых прекратилось в 1535 году. Эти [ сборники, излагавшие важнейшие приговоры и решения, и сегодня | еще представляют практический интерес; они были переизданы с ', прекрасными таблицами в очень солидной серии English Reports.

I В классическом труде Блэкстона «Комментарий к праву Англии» | описывается английское право второй половины XVIII века, то есть |той эпохи, когда общее право находилось в апогее. Комментарий Блэкстона (1765 — 1769 гг.), неоднократно переиздававшийся, мож­но сравнить с трудами Потье во Франции. Влияние Комментария было довольно значительно в Англии и во всех странах английского языка, так как он устанавливал рамки английского права и облегчал, например для Соединенных Штатов Америки, распространение и ре­цепцию этого права.

Отдел IV. Современный период

287. Реформы XIX века. Подобно тому как это произошло в XIII и XVI веках, XIX и XX века также представляют в истории англий­ского права период существенной трансформации'. Для этого перио­да характерны развитие идей демократии и под влиянием Бентама невиданное до сих пор развитие законодательства². В 1832, 1833 и 1852 годах произошли радикальная реформа и модернизация права.

' Об эволюции английского права в XIX веке см. Dicey A. Lecons sur les rapports entre Ie droit et 1'opinion publique en Angleterre au cours du XIX-e siecle. 1906.

² Holland H.A. Jeremy Bentham. 10 Cambridge Law Journal. 1948. P. 3 - 32;

ЕГ Shakankiri M. La philosophic juridique de Jeremy Bentham. 1970. Postema G.-J. Bentham and the Common Law Tradition. 1986.



223

До этого времени английское право развивалось в процессуальных рамках, представлявших собой различные формы исков. Освободив­шись от этих процедурных оков, английские юристы, как и их колле­ги на континенте, не могли уделять гораздо больше внимания мате­риальному праву, на базе которого и стали отныне систематизировать решения общего права.

В 1873 — 1875 годах организация судов также была значительно модифицирована. Акты о судоустройстве (Judicature Acts) ликвиди­ровали формальное различие между судами общего права и канцлер­скими судами справедливости. Все английские суды получили право применять и нормы общего права, и нормы права справедливости, в отличие от прежде существовавшего положения, при котором надо было обращаться в суд общего права, чтобы получить решение по об­щему праву, и в канцлерский суд, чтобы получить решение на осно­вании норм права справедливости.

Что же касается материального права, то была проведена серьез­ная работа по расчистке (отмена фактически не действующих зако­нов) и приведению норм в порядок (консолидация), освободившая английское право от архаических решений и во многих областях систематизировавшая его нормы. Реформы XIX века не лишили анг­лийское право его традиционных черт. Они не были адекватны коди­фикации на французский лад. Английское право по-прежнему разви­валось судебной практикой. Законодатель открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права.

Ни один автор не пытается более повторить работу, проделанную в прошлом Глэнвиллом, Брэктоном, Коком и Блэкстоном, и описать все действующее право, весь правовой ансамбль, отражающий слож-, ность отношений современной цивилизации. Основными источника-' ми познания английского права стали теперь (в том, что касается су­дебной практики и законодательства) новая серия Law Reports (создана в 1865 г.), а в области систематизации английского права — Law of England, издаваемая под редакцией лорда Хэлсбори.

288. XX век: общее право в эпоху «государства благоденствия». Модернизация, начавшаяся в XIX веке, продолжается и в наши дни, однако в несколько новой форме. Новое течение социалистического плана, стремящееся построить общество на иных основах, заменило течение либеральное, господствовавшее до 1914 года. Общее право переживает в этой связи серьезный кризис, так как характерные для него в силу самой природы формы (казуистические и основанные на судебной практике) плохо увязываются с новыми стремлениями осу­ществить быстрые и вместе с тем глубокие изменения в обществе.

Законы и регламенты приобрели масштаб и значение, несравни­мые с теми, что были раньше. Издание нормативных управленческих актов и их применение породили ряд новых проблем, вызвав множество конфликтов между органами управления и гражданами. Наряду с су-

224

дами, действующими на основе общего права, появилось немало дру­гих инстанций, призванных рассматривать дела, порожденные новы­ми законами. Стало очевидным, что традиционные суды будут зах­лестнуты потоком дел, если возложить лишь на них решение этих новых споров. В Англии сработали те же самые факторы, которые обусловили наличие во Франции и в других странах административ­ной юстиции. В этой связи малосущественно то обстоятельство, что в Англии административные суды не сведены в особую иерархичес­кую судебную систему. Важно то, что значительное число дел, не меньшее чем то, которое попадает в ординарные суды, перенесено те­перь в органы, где юристы работают вместе с неюристами и где во­обще юристов может не быть, а также то, что эти дела рассматрива­ются и решаются в таком духе и при помощи таких методов, которые (Несвойственны общему праву'.

• Для решения проблем, стоящих перед «государством благоден-| ствия», очевидно, в большей мере, чем английское право, подготов­лены романские системы Европейского континента с их разрабо­танными законодательством и доктриной. Здесь также намечается линия сближения между английским и континентальным правом. Это движение стимулируется потребностями международной тор­говли. Ему благоприятствует также более четкое осознание близос­ти, которая существует у европейских стран, руководствующихся ценностями западной цивилизации. Новый импульс к этому сбли­жению дало вступление Великобритании в 1972 году в Европейское экономическое сообщество. Мы еще встретимся с этими новыми чер­тами и тенденциями английского права, когда обратимся к источникам и структуре общего права.