КУРСОВАЯ РАБОТА По дисциплине: «Трудовое право» Тема: «Особенности трудового договора с руководителем организации». Пугина Я.С. курс.Трудовое право. Особенности трудового договора с руководителем организации
 Скачать 0.87 Mb.
|
|
Глава 2. Особенности заключения договора 30 Самый важный и главный вопрос состоит в понимании и выборе необходимости/возможности заключения трудового договора с директором, который является (участником) организации. Причем, организации: Минфин, Роструд, внебюджетные фонды и судебные инстанции аргументируют противоположные точки зрения, ссылаясь на законодательство, что не мешает им через какое-то время свое мнение изменить. Давайте исследуем и разберем аргументы в защиту как одной, так и другой точки зрения. Как быть, если учредитель - руководитель хочет заключить трудовой договор с самим собой Так вот, основными причинами, по которым учредитель может быть заинтересован в заключении ТД со своей организацией, могут являться: социальные гарантии - возможность уйти в отпуск, на больничный, в декрет; пенсионный страховой стаж - стаж работы в качестве директора входит в общий трудовой стаж для начисления пенсии; возможность получать доход от бизнеса в виде ежемесячной заработной платы, а не раз в квартал (да и то - при наличии прибыли). Плюс с 2015 года налоговая ставка на дивиденды для физических лиц выросла с 9% до 13% и сравнялась с той, что удерживают в виде НДФЛ с зарплаты работника, поэтому экономического смысла в получении прибыли от бизнеса именно в виде дивидендов, увы, уже нет. А вот касаемо расходов организации на страховые взносы с зарплаты директора, то они составляют значительную сумму - 30% от начислений. Согласно нынешнему законодательству страховые взносы зачисляются на личный счет застрахованного лица, но вот вернется ли вся сумма взносов в виде пенсии, никто сказать точно не сможет. Госчиновники, оспаривая возможность заключения трудового договора учредителя с собой в качестве директора, утверждают, что поскольку для этого требуется две стороны (работник и работодатель), то подписание трудового договора невозможно. Также из [письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1: «Основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Так как ТД - это соглашение между работодателем и работником, т.е. 2-хсторонний акт. При отсутствии одной из сторон 31 трудового договора он не может быть заключен».] И с той же точкой зрения выступает [Минфин (письмо от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790): «Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату».] При всем этом Минфин еще и запретил учитывать в расходах суммы зарплат и взносов на директора. Еще один аргумент, опровергающий возможность заключения договора с директором- учредителем, приводится в положении главы 43 ТК РФ, которая рассматривает трудовые отношения с руководителем. В [статье 273 ТК РФ говорится, что положения этой главы не распространяются на руководителей, которые является единственными участниками (учредителями) своих организаций.] Из этого госчиновники делают весьма спорный вывод, что сама возможность заключения трудового договора с директором-учредителем недопустима. Итак, давайте парировать, чем можно опровергнуть эту точку зрения, если мы хотим заключить трудовой договор с собой в качестве директора, будучи единственным учредителем своей организации. 1. В этом случае ТД будет заключаться с участием все же никак ни одного лица, а двух. Одно из которых - физическое (директор), а второе – юридическое (организация). Как известно, что юридическое лицо обладает своей собственной правоспособностью и выступает в правоотношениях от своего имени, а не от имени своих учредителей. 2. А вот гл. 43 ТК РФ регулирует трудовые отношения с руководителем, не являющимся учредителем, хотя Трудовой кодекс нигде не содержит запрета на возможность заключения ТД с гендиректором - единственным учредителем. А вот перечень лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство, приведен в статье 11 ТК РФ, и надо отметить, что руководитель, являющийся единственным участником организаций, в этом списке не значится. 3. Также в законах о страховых взносах (от 29.12.2006 № 255-ФЗ и от 15.12.2001 № 167-ФЗ) прямо указывают на необходимость выплат на пенсионное и социальное страхование абсолютно всех работников, делая специальную оговорку о руководителях организаций, являющихся единственными участниками (учредителями). 4. И в налоговом кодексе РФ, среди расходов, которые нельзя учитывать при расчете налоговой базы на прибыль, указывает любые вознаграждения руководителям, кроме как по трудовому договору [п. 21 ст. 270 НК РФ]. А значит, расходы на зарплату директора 32 списывать можно и запрета на учет таких расходов относительно директора-учредителя налоговое законодательство не содержит. Поэтому касаемо писем Минфина и Роструда, то в отличие от законов, они не являются нормативно-правовыми актами, и не обладают такой законной силой, а содержат только разъяснения и мнения этих ведомств. Кроме того, имеется обширная арбитражная практика, в которой суды подтверждают право руководителя заключать трудовой договор с организацией в случае, если он является единственным ее участником. Как же быть, если учредитель-руководитель не хочет заключать трудовой договор Теперь рассмотрим и проанализируем обратную ситуацию - когда учредитель возлагает на себя управленческие функции, не желая при этом заключать трудовой договор. Зачастую такое нежелание возникает на старте бизнеса, когда компания еще толком не работает, прибыли нет, и учредитель согласен с таким положением вещей. Он амбициозен и готов несколько лет вкладывать в развитие своего дела, а наличие ТД с ним как с руководителем обязывает организацию выплачивать зарплату не ниже регионального минимума плюс страховые взносы. А еще ежеквартальная кадровая отчетность за работников (даже при одном директоре) достаточно сложна, и без привлечения специалистов сдать ее будет непросто. Но так как мы только что опровергли доводы Минфина и Роструда на невозможность заключения трудового договора в этом случае, поэтому ссылаться на указанные выше письма не будем. Тогда все же на основании чего учредитель может руководить своей организацией, если трудовой договор заключаться не будет? Вот здесь коронно вступает в силу гражданское законодательство. [Положения статьи 53 ГК РФ, статьи 32,33, 40 закона «Об ООО» указывают, что директор является единоличным исполнительным органом общества и осуществляет текущее руководство деятельностью ООО.]Такие свои управленческие полномочия единственный учредитель получает с того момента, когда он своим решением возлагает на себя функции единоличного исполнительного органа. Исходя из этого такая управленческая деятельность, в этом случае ведется без заключения какого- либо договора, в том числе трудового. И еще, кстати, косвенно о том, что управленческие полномочия исполнительного органа - это не то же самое, что трудовые обязанности директора, говорит тот факт, что директор, работающий на основании трудового договора, не лишается своих управленческих функций, находясь в отпуске. Директор находясь в отпуске по-прежнему вправе подписывать документы от имени общества в пределах своей 33 компетенции и осуществлять другие функции, возложенные на него законом и уставом. Но стоит отметить, что в такой ситуации возникает риск споров с налоговыми органами. Поэтому безопаснее всего будет отзывать директора, работающего по ТД, из отпуска, для подписания документов. Сделаем вывод: как мы поняли, таким образом, единственный учредитель, желающий сам руководить своей организацией, вправе как заключить трудовой договор, так обойтись и без этого. Специально обязать его заключить ТР с собой никто, даже Роструд, не может, так как официальная его позиция противоречит этому. 2.1 Срок действия трудового договора Давайте разберем: на какой срок может быть заключен ТД с руководителем организации. Согласно ТК РФ предусмотрена возможность заключения трудового договора с директором, как на неопределенный, так и на определенный срок по соглашению сторон. Срочный трудовой договор может быть заключен независимо от организационно-правовой формы и формы собственности организации [абз. 7 ч. 2 ст. 59 ТК РФ]. Например, в ООО руководитель избирается на срок, определенный уставом или советом директоров (наблюдательным советом) общества, если решение этого вопроса отнесено к компетенции совета [п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"]. Председатель сельскохозяйственного кооператива избирается на срок не более пяти лет [п. 2 ст. 26 Федерального закона от 08.12.1995 N 193- ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации"]. Но следует учитывать, что срок действия срочного трудового договора определяется уставом организации или соглашением сторон [ч. 1 ст. 275 ТК РФ]. И этот срок, а также обстоятельства (причины), являющиеся основанием для заключения договора на определенный период, должны быть указаны в трудовом договоре [ч. 2 ст. 57 ТК РФ]. На основании [ч. 1 ст. 58 ТК РФ] срочный трудовой договор может быть заключен на срок не более 5 лет. Исключение только могут составлять случаи, когда другой срок устанавливается Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом. Например, к таким законам относятся, [Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"], [Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"]. Но поскольку указанными нормативно-правовыми актами не 34 определен предельный срок, на который может быть заключен договор, необходимо руководствоваться ст. 58 ТК РФ, а именно установить срок трудового договора не более 5 лет. 2.2 Процедура прекращения трудового договора с руководителем организации Для прекращения трудовых отношений с руководителем организации законодательной основой могут быть общие основания [статья 77 и 81 Трудового кодекса РФ]. А также, помимо общих, выделены дополнительные, определенные [статьей 278 ТК РФ]: Банкротство компании и, как следствие, отстранение от должности; Принятие уполномоченным представителем организации, либо ее собственником решения о необходимости прекратить трудовые отношения и расторгнуть договор; Договор утратил силу (закончился срок действия договора). Таким образом, ТД с Директором имеет достаточно большой ряд особенностей, которые отличают его от договора с рядовыми сотрудниками, как на этапе заключения, так и при определении порядка расторжения. Например, [Статья 278 ТК РФ] определяет, что ТД с руководителем может быть расторгнут по основаниям, предусмотренным в самом договоре. Сделав вывод, мы понимаем, что законодательство позволяет уже на стадии заключения договора зафиксировать дополнительные (не предусмотренные Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами) основания, по которым он может быть расторгнут. Какие же это основания? Зачастую связанные с: 35 Так, например, в [п.2 Постановления Правительства РФ от 16.03.2000 N 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий" предусмотрены дополнительные основания для расторжения трудового договора с руководителем федерального государственного унитарного предприятия.] установлены следующие основания для его расторжения: •неисполнением или ненадлежащим исполнением руководителем организации обязанностей, возложенных на него законодательством, уставом организации, коллективным или трудовым договором (иными локальными нормативными актами), •необеспечение проведения в установленном порядке аудиторских и иных проверок предприятия; • невыполнение решений Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти; •совершение сделок с имуществом, находящимся в хозяйственном ведении предприятия, с нарушением требований законодательства и определенной уставом организации специальной правоспособности предприятия; •нарушение по вине руководителя установленных в порядке, предусмотренном законодательством РФ, требований по охране труда, повлекшее принятие руководителем государственной инспекции труда и государственным инспектором труда решения о приостановлении деятельности организации или ее структурного подразделения либо решения суда о ликвидации предприятия или прекращении деятельности его структурного подразделения; •разглашение руководителем сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну, ставших ему известными в св язи с исполнением своих должностных обязанностей. 36 •невыполнение унитарным предприятием утвержденных в установленном порядке показателей экономической эффективности его деятельности; • невыполнение руководителем унитарного предприятия решений Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, принятых в отношении унитарного предприятия в соответствии с их компетенцией; •совершение сделок с имуществом, находящимся в хозяйственном ведении унитарного предприятия, с нарушением требований законодательства РФ и определенной уставом унитарного предприятия его специальной правоспособности; •наличие на унитарном предприятии по вине его руководителя более чем 3- месячной задолженности по заработной плате; •необеспечение использования имущества унитарного предприятия по целевому назначению в соответствии с видами его деятельности, предусмотренными уставом предприятия, а также неиспользование по целевому назначению выделенных ему бюджетных и внебюджетных средств в течение более чем трех месяцев; • нарушение руководителем унитарного предприятия требований законодательства РФ, а также устава предприятия в части сообщения сведений о наличии заинтересованности в совершении сделок, в том числе по кругу аффилированных лиц; 37 Однозначно говорится о том, что ТД с руководителем не может быть расторгнут, если неисполнение им своих обязательств вызвано объективными причинами, не зависящими от воли данного руководителя (директора). Стоит отметить, что прекращение ТД с руководителем организации, по какому – либо указанному основанию оформляется приказом (унифицированная форма N Т-8). Для издания приказа основанием будет являться конкретный пункт трудового договора, предусматривающий такое основание для расторжения договора. А также необходимо решение уполномоченного органа юридического лица, который санкционировал прекращение договора. Исключением является: издание приказа руководителем без принятия решения о прекращении его полномочий и не будет являться правомерным. Например, в [Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 19.04.2011 по делу N А45- 18709/2010] указано, что полномочия руководителя не прекратились в связи с тем, что последним был подписан приказ о своем увольнении, поскольку уполномоченный орган не принял соответствующего решения. Обязательно с приказом (распоряжением) о прекращении трудового договора работник (руководитель) должен быть ознакомлен под роспись. Бывают разные случаи, и в случае если данный документ невозможно довести до сведения работника, или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, то в приказе (распоряжении) делается соответствующая запись. •нарушение руководителем предприятия установленного законодательством РФ и трудовым договором запрета на осуществление им отдельных видов деятельности; •неисполнение по вине руководителя унитарного предприятия установленных нормативно-правовыми актами РФ или уставом унитарного предприятия обязанностей, связанных с проведением аудиторской проверки унитарного предприятия; •непредставление или несвоевременное представление информации, представление недостоверных (искаженных) и (или) неполных сведений (информации), которые необходимо представлять в соответствии с законодательством РФ, руководителем федерального государственного унитарного предприятия в Федеральное агентство по управлению государственным имуществом и (или) в федеральный орган исполнительной власти, в ведении которого находится предприятие. 38 В завершении, помимо приказа, составляется записка-расчет. Далее такая запись, о прекращении трудового договора, вносится в трудовую книжку. С обязательным указанием, что ТД прекращен по основанию, предусмотренному трудовым договором, в соответствии с [п. 3 ст. 278 ТК РФ.] В день прекращения трудового договора [ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ] трудовая книжка выдается работнику (руководителю) по роспись в личной карточке и в книге учета движения трудовых книжек и вкладышей в них [п. 41 Постановления Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках"]. В соответствии с [п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек] в графу 4 трудовой книжки вносятся наименование, дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя. А также возможно вписать реквизиты протокола или решения (если руководитель является единственным учредителем) и приказа о расторжении трудового договора. Такая запись о прекращении трудового договора заверяется подписью работника, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью работодателя и подписью увольняемого работника [п. 35 Постановления Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках"]. Выплаты гендиректору осуществляются, если таковые установлены ТД или иным локальным нормативным актом. Зарплата, компенсация за неиспользованные дни отпуска [согласно ст.127 ТК РФ], все остальные причитающиеся суммы должны быть выплачены в этот же день. То есть в день увольнения работника [ст. 140 ТК РФ]. Или не позднее следующего дня, если директор в этот день не работал. При спорных моментах сумм выплат - работодатель обязан выплатить не оспариваемую работником сумму. А также компенсация в размере не ниже 3х-кратного средне-ежемесячного заработка, выплачивается руководителю организации, если увольнение осуществлено по следующим основаниям: 39 Итак, мы делаем вывод: что, чтобы избежать рисков и споров между сторонами, следует заранее прописывать компенсационные выплаты и их размеры в тех или иных случаях в ТД или приложении к нему. Когда работодатель не может уволить гендиректора Ранее рассмотренный список дополнительных оснований для прекращения отношений с директором создает впечатление, что работодатель может в любое время по своей воле расторгнуть контракт. Но отнюдь. Как и любого другого сотрудника, работодатель не вправе уволить руководителя, если это: • расторжение трудового договора в связи со сменой собственника имущества организации [ст. 181 ТК РФ]. Данная норма не ограничивает перечень документов, в которых может быть указан размер компенсации, то есть этими документами могут быть, например, трудовой или коллективный договор, соглашение; •принятие уполномоченным органом организации, либо собственником ее им уществ, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о п рекращении трудового договора при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя. В этом случае ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже минимума, указанного выше [ст. ст. 278, 279 ТК РФ]. В данном случае размер компенсации должен быть прописан либо в трудовом договоре, либо в приложении (дополнении) к нему. |