КР 2. Понятие и виды обычаев 1 Понятие правового обычая и его характерные черты
 Скачать 43.36 Kb.
|
|
Оглавление Введение Глава 1. Понятие и виды обычаев 1.1 Понятие правового обычая и его характерные черты 1.2 Виды правовых обычаев Глава 2. Правовой обычай в разных правовых системах 2.1 Становление и развитие правового обычая 2.2 Место правового обычая в системе источников права России 2.3 Значение обычая в различных правовых системах Заключение Список использованных источников информации Введение Актуальность темы исследования обусловлена научно-доктринальным переосмыслением понятия права. В соответствии с ним, право должно рассматриваться не как "приказ суверена", а как средство обеспечения общественной гармонии, согласования точек зрения различных общественных субъектов, в конце концов, как справедливая и равная мера свободы. Это становится возможным при рассмотрении права как феномена, который формируется в первую очередь, в результате целенаправленных усилий законодателя. Развитие философии права, антропологии права, социологии права потребовал переосмысления общей теории источников права. Актуализация этой проблемы обусловлена также изменениями в общественном сознании и идеологии, которые произошли в России в последние годы, ее интеграцией в мировую экономику и возрастанием роли международных и региональных (наднациональных) правовых норм. Провозглашение в Конституции Российской Федерации (1993) направления на построение правового государства, нормативное закрепление в отечественной правовой системе принципа верховенства права значительно усилили необходимость интенсификации исследований в этой сфере. В юридической литературе существуют научные разработки проблемы места обычая среди источников права и определения его юридической природы, однако, как с теоретической, так и практической точек зрения актуальность следующих исследований в этой сфере сохраняется. Проблеме определения юридической природы обычая и его места среди источников права всегда уделялось значительное внимание. Этот вопрос был предметом исследований многих ученых. Есть ряд публикаций по решению этой проблемы, а именно таких ученых, как Н. Александров, С.С. Алексеев, Ж. - Л. Бержель, Г. Дж. Берман, С.Н. Братусь, А.В. Венгеров, Р. Давид, П.Б. Евграфов, С.Ф. Кечекьян, Н.И. Козюбра, Р. Кросс, Х. Кьотц, Е.А. Лукашова, Н.И. Матузов, А.В. Мицкевич, И. Муромцев, В.С. Нерсесянц, Ю.М. Оборотов, Н.М. Онищенко, С.В. Поленина, Л.В. Петрова, П. Рабинович, О.Ф. Скакун, Ю.А. Тихомиров, Л.Б. Тиунова, Ф.А. Хайек, К. Цвайгертом, М.В. Цвик, А.Ф. Шебанов, Л.С. Явич и других. Цель и задачи исследования. Цель данной курсовой работы является выяснить и охарактеризовать юридическую природу обычая как источника права в Российской Федерации. Для достижения поставленной цели основное внимание в работе уделяется решению следующих задач: исследовать понятие и признаки правового обычая как источника права; проанализировать виды правовых обычаев; определить процесс становления правового обычая в правовой системе; определить место обычая в системе источников российского права; проанализировать значение обычая в различных правовых системах. Объектом исследования являются отношения, возникающие путем проявления и существования правового обычая в современных правовых системах. Предметом исследования является формирование и развитие правового обычая как формы права в современных правовых системах. Методы исследования. Методологической основой исследования является система философско-мировоззренческих, общенаучных и специально-научных методов и подходов, которые обеспечили объективный анализ исследуемого предмета. С учетом специфики темы, цели и задач исследования применялись такие методы, как: диалектико-материалистический метод познания (позволил определить понятие "правовой обычай", а также проанализировать проблемы применения правового обычая в современных правовых системах); структурно-функциональный метод познания (использовался для исследования места правового обычая среди форм права); историко-правовой метод познания (предоставил возможность проанализировать процесс становления правового обычая среди источников права); сравнительно-правовой метод познания (использовался для определения факторов, которые наиболее повлияли на формирование правового обычая как нормы права); формально-юридический метод (использовался при формулировке правового обычая как формы права и правового обычая как источника права). Курсовая работа состоит из введения, двух глав, каждая из которых включает в себя по два параграфа, заключения и списка использованной литературы. Глава 1. Понятие и виды обычаев 1.1 Понятие правового обычая и его характерные черты Обычай как самостоятельный источник права для правовой системы России не является чем-то особенно новым. Долгое время обычай был единственной формой существования права в России. Его официальным кодификациями, например, стали "Правда" Ярослава, Правовой обычай почитался отечественными правоведами, как выражение народного мировосприятия. К сожалению, за годы советской власти обычай был полностью вытеснен из правового поля нашего государства, за исключением разве что применение международных обычаев во внешнеэкономических отношениях, которые осуществляли специальные внешнеторговые общесоюзные государственные объединения. В этот период, правовая наука с сомнением относится к возможности существования правовых обычаев как внутри страны, так и в межгосударственных отношениях, поэтому его упоминания в работах прошлого периода часто были связаны с указанием на неизбежное устаревание данного источники права, на то, что обычай избавляется себя. В современных условиях, обычай, как правило, считается источником права. В ст.5 ГК РФ указано, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Гражданский кодекс Российской Федерации// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //base. consultant.ru/cons/cgi/online. cgi? req=doc; base=LAW; n=177647 Согласно п.1-b ст.38 Устава Международного суда ООН "правовой обычай" определяется как доказательство общей практики, признанной правовой нормой. В этом определении подчеркивается решающая роль при образовании "правового обычая" признание его определенным сообществом (этнической или иной социальной группой, государством, международным сообществом) длительной и постоянно существующей, обычной практики регулирования отношений этого сообщества в качестве обычно-правовой нормы Устав Международного Суда ООН. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //www.un.org/ru/icj/statut. shtml. Иными словами, обычная практика является устойчивым способом решения определенных правовых ситуаций на основе правил поведения, сложившихся в результате одинаковых, устойчивых, регулярно и длительно повторяющихся действий, которых, конечно, придерживается сообщество. Категория "обычай" (англ. "Custom") в правовых исследованиях чаще всего, рассматривается как правило поведения людей, сложившееся в процессе их общежития, которое вошло в привычку, быт и сознание определенной группы или всего общества. То есть обычай - это устоявшиеся правила поведения, естественная жизненная потребность людей. Как правильно по этому поводу отмечается в юридической литературе, обычаи были и остаются одной из форм регулирования общественных отношений в обществе. Соблюдение обычая в основном обеспечивается средствами общественного воздействия. Печников А.П. К вопросу о сущности правового обычая в российском гражданском праве (история и современность) // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. - 2011. - № 2. - С. 56-57. Из анализа юридической литературы следует, что категории "обычай" и "правовой обычай" не имеют достаточно четкой определенности и часто подменяются друг другом. Правовой обычай в научной литературе понимается как: 1) санкционированные государством правила поведения, которые ранее сложились в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепились как устойчивая норма Трофимов, Я.В. Правовой обычай и гражданское судопроизводство в современной России / Я.В. Трофимов // Мировой судья. - 2012. - № 3. - С. 17. ; правовой обычай источник право 2) исторически составленное путем многократного повторения правило поведения, которое взято под охрану государства, одно из его источников права; Некрасов, М.А. Особенности становления правового обычая в российском праве / М.А. Некрасов // История государства и права. - 2008. - № 21. - С. 14. 3) санкционированные государством правила поведения, утвержденные обществом как простой обычай в результате длительной во времени повторяемости, которые стали традицией; Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. - 8-е изд., исправленное и дополненное. - М. - СПб.: Издательство Юридического института, 2012. - С. 148. 4) санкционированное и обеспечиваемое государством обычное правило поведения. Анисимов, А.П. О правовых обычаях / А.П. Анисимов // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 11. - С. 20. Из приведенного видно, что не каждый обычай становится правовым, а только тот, что соответствует интересам государства, общества или общества в целом. То есть основное отличие при определении понятие "обычай" и "правовой обычай" видится в признании и санкционировании обычая государством. Правовым обычаям присущи следующие признаки: 1) формируются самим обществом; 2) возникают спонтанно, стихийно; 3) это неписаные правила поведения (иногда устная форма обычая осложняла доказательства в суде факт его существования, поэтому со временем определенная часть обычаев получила письменный характер); 4) могут применяться на уровне как отдельных социальных групп (локальные), так и нации, народа (общие); 5) имеют непрерывный и одинаковый характер соблюдения; 6) их содержанием является определенные правила поведения; 7) являются консервативными по природе (закрепляют результаты длительной общественной практики и могут отражать как общие нравственные, духовные ценности народа, так и некоторые предрассудки) 8) тесно связаны с религиозными и традиционными нормами. Таким образом, правовой обычай - санкционированное государством правило поведения, сложившееся исторически, в результате многократного повторения людьми определенных действий. Санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не к текстуальному закреплению его в нормативно-правовом акте. В правовой литературе продолжает оставаться нерешенным до конца вопрос о соотношении понятий "обычай" и "деловое обыкновение". Так В.Н. Козлова считает, что деловое обыкновение - не норма права, а особое средство заполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если такова воля в соответствующей части ни была выражена прямо. Козлова В.Н. Обычай делового оборота и деловое обыкновение: проблемы соотношения // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. - 2012. - № 12-2. - С. 96-99. Кроме того, можно сделать вывод о возможности достаточно четкого разграничения данных категорий ("правовой обычай" и "деловое обыкновение) как правила поведения, которые являются источником права и правила, которые не являются источником права. В качестве субсидиарного критерия различия правового обычая и обычая он указывал на то, что обычай не обязательно должен столь же однообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай. Для применения обычая вполне достаточно, чтобы стороны правоотношения знали о его существовании и намеревались им руководствоваться. Наумкина В.В. Обычные регуляторы // Современное право. - 2006. - № 5. - С. 40-42. С точки зрения М.И. Брагинского, особенность делового обыкновения по сравнению с обычаем оказывается в правовом смысле воли сторон. Обыкновение включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов оборота. Брагинский М.И. Договорное право. - Кн. 1: Общие положення / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М.: Статут, 2002. - С. 60. Таким образом, не следует смешивать не только понятие "обычай" и "правовой обычай", но и "обычай" и "деловое обыкновение". Обычай, пусть даже неправовой, получает признание и защиту определенного общества, рассматривается им как обязательное правило поведения. Деловое обыкновение вообще не являются обязательными, они придерживаются в силу привычки или других факторов, не связанных с признанием их обязательности. 1.2 Виды правовых обычаев В правоведении по различным критериям принято различать обычаи: 1) по форме выражения (способу фиксации): а) обычаи, зафиксированные в соответствующих документах (различные кодификации этических норм; б) обычаи, не зафиксированные в соответствующих документах, то есть правовые аксиомы; 2) по сфере применения: а) внутренние, или внутригосударственные (применяются на территории одного государства) б) международные обычаи, (применяются на территории нескольких государств). Это главным образом международные торговые обычаи, обычаи международной торговли, правовые обычаи международной торговли в) нормы обычного права, г) судебный обычай г) обычаи делового оборота (обычай делового оборота является видом правового обычая). Традиционно самыми распространенными обычаями делового оборотом являются обычаи в торговле. расчетных операциях, торговом мореплавании и тому подобное; 3) при отсутствии / наличии правотворчества: обычай и правовой обычай Теория государства и права/ Под ред, А.Б. Венгерова. - М: Омега-Л, 2014. - С. 163. . Различают также обычаи а) универсальные (требуют всеобщего признания). 2) региональные (регулируют взаимоотношения государств определенного географического региона); 3) партикулярные. Краснов С.П. Классификация правовых обычаев, или классификация норм правовых обычаев, в современной цивилистической науке (к постановке проблемы) / С.П. Краснов, Я.В. Трофимов // Вестник Волгоградского государственного университета.. - 2012. - № 1. - С. 93-99. Правовой обычай, являясь одним из источников права, бывает международным и внутренним. Международно-правовой обычай имеет некоторые особенности по сравнению с внутренним, а именно то, что это правило длительное время применялось в отношениях всех или некоторых государств, если эти отношения не были урегулированы международным договором. Необходимое условие его существования - признание всеми или некоторыми государствами, выраженное или в активной форме (в виде определенных действий), или путем воздержания от действий. В то же время обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства, обязательные для всех стран. Международно-правовой обычай возникает в результате длительной и единообразной практики субъектов международного права, в процессе которой формируются стереотипы их поведения в отношении однородных объектов, по поводу однотипных проблем и тому подобное. Таковы, например, нормы, регулирующих юридический статус дипломатических агентов, порядок заключения, действия и прекращения международных договоров, правовое положение различных территориальных сфер и т.д., которые в большинстве своем сформировались именно как результат повторяющихся действий многих государств, что позволяет говорить об общем признании соответствующих правил поведения, об их общей юридической обязательности. Важнейшая черта международно-правового обычая - его чрезвычайная устойчивость, которая обусловливает стабильность основанных на них правоотношений, а также то, что правила поведения данной категории рано или поздно воспринимаются договорами, заключаемыми государствами - это касается Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/dip_rel. shtml, Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties. shtml., Женевской конвенции по морскому праву 1958 Женевская конвенция по морскому праву 1958// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/... /unclos_r. pdf и Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. Конвенция ООН по морскому праву 1982 г// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/lawsea. shtml., ряд основополагающих предписаний, которые составляют конвенциональное закрепления уже существующих юридических норм обычного происхождения. Специфика формы международно-правового обычая - отсутствие письменного документа, конечно, усложняет пользование такой юридической нормой, однако ни в коей мере не снижает ее императивный характер. Римские юристы выделяли три вида обычаев: 1) обычай secundum legem (в дополнение с законом); 2) обычай praeter legem (кроме закона); 3) обычай adversus legem (против закона). Область применения обычаев praeter legem и adversus legem достаточно ограничена прогрессом кодификации и первенством закона в демократических режимах современного политического общества. Современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство Савиньи Ф.К. Система современного римского права: В 8 т.Т. I / [Пер. с нем.Г. Жигулина]; Под ред.О. Кутателадзе, В. Зубаря. - М.: Статут, 2011. - С. 163. . Что касается ГК РФ, то, он признает обычаи в дополнение к закону (secundum legem), обычаи кроме закона (praeter legem) и отрицает существование обычаев против закона (adversus legem), о чем свидетельствует ч.2 ст.5 ГК: "обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются". На практике обычаи могут быть писанные (зафиксированные в соответствующем документе) и неписаные. Одним из самых авторитетных (писаных) собраний международных торговых обычаев является Международные правила толкования торговых терминов - "Инкотермс" (Incoterms), которые были изданы впервые в 1936 Международной Торговой Палатой в Париже (International Сhamber of сommerce - ICC). Современная практика все больше включает в себя сбор и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках (древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии и др.), что и обусловило возникновение проблем в применении международного обычая для решения вопросов, которые возникают во взаимоотношениях между субъектами международного права. Все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Процесс выработки императивного правила, которое имеет официальное значение, шел, таким образом, по схеме - от повторяющейся, устойчивой практики, через правовой обычай к законодательной норме. |