КР 2. Понятие и виды обычаев 1 Понятие правового обычая и его характерные черты
 Скачать 43.36 Kb.
|
|
2.3 Значение обычая в различных правовых системах Что касается анализа вопросов о понятии обычая и его место в системе права стран Запада, то чаще всего в литературе упоминаются две концепции понимания обычая: 1) концепция социологического плана, в которой преобладающая роль среди источников права отводится обычаю. Именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной; 2) концепция, основанная на позитивистской правовой школе, в соответствии с которой роль обычая сводится на нет. Обычай играет только минимальную роль во всесторонне кодифицированном праве, которое отождествляется со свободой законодателя. Для этой позиции, по мнению авторов, характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая. Обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он является лишь одним из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по законодательству. Но его роль, вместе с тем, является отнюдь не такой незначительной, как представляется юридическим позитивизмом. Михайленко, М.Н. Теория обычного права: современный аспект / М.Н. Михайленко // Философия права. - 2008. - № 2. - С. 33. Романо-германская правовая семья охватывает почти все страны континентальной Европы, за исключением Англии и Ирландии. Основной формой права считается закон, а вспомогательной - правовой обычай. Конституции и законы романо-германских стран признают действие правового обычая. Правовыми обычаями общего характера считаются те, которые вводятся в действие в той или иной отрасли права государством. Подразумевается, что в обычных законах и специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных отраслях права руководствоваться обычаями. Система англосаксонского права уделяет важное внимание судебному прецеденту как источнику права. Суды в решении дел руководствуются не законами, а предыдущими судебными решениями по аналогичным вопросам. Среди источников права эта правовая семья допускает и такой источник права, как обычай. На данный момент роль обычая второстепенная. С учетом роли прецедента в качестве основного источника права, роль и значение обычая определяются в связи с ним. Их связь была настолько тесной, что система "общего права" до сих пор переводят как систему "обычного права". В то же время в современной англосаксонской системе обычай лишь тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному делу. Одно из отличий англосаксонской системы права состоит в том, что признаки, которыми должен обладать обычай, чаще всего уже закреплены в ряде судебных прецедентов и уставов (быть разумным и не противоречить первичным источникам права, быть всеобщим, чтобы можно было утверждать, что он широко известен на практике, то есть его используют все, быть конкретно определенным). Суханцова Т.С. Прецедент как основная форма права англосаксонской правовой семьи // Вестник Северо-Кавказского гуманитарного института. - 2014. - № 2 (10). - С. 208-215. В англосаксонской системе обычное право сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Также применяются преимущественно конституционные обычаи и обычаи торгового оборота. Самыми известными правовыми обычаями являются конституционно-правовые обычаи Великобритании, которые действуют уже много веков. Обычай сохраняет свое значительное влияние на мусульманское (исламское) право. Исламское право в сознании мусульман - это божественное право по своим источникам и нормам. Оно распространяется на страны, которые принадлежат к мусульманскому типу общества, преимущественно расположены на Ближнем и Среднем Востоке, в Северной Африке, а также Южной Азии (Пакистан). Теория мусульманского права признает, что божественное откровение требует толкования (через течение времени и изменение взглядов общества), чем и занимаются уже достаточно долго юристы стран ислама. Основной формой права выступает Коран. Существует ряд божественных сборников, таких, как Суна - сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и выражений Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников. Обычай, который получил единогласное мнение знатоков ислама, становился нормой права - иджмой. Обычаи собираются в своеобразных сборниках установок для мусульман на все случаи жизни. Религиозные предписания являются системообразующим фактором даже таким правилам поведения (юридическим нормам и обычаям), которые по своему происхождению и характеру не имеют прямого отношение к исламу. Кича М.В. Роль и значение обычая в мусульманской правовой семье // Юридическая наука. - 2013. - № 1. - С. 8-13. Таким образом, система мусульманского права включает нормы обычаев, которые ей соответствуют, дополняют ее, по крайней мере, не противоречат и в силу этого признаются освященными исламом. В то же время в отдельных государствах, системы обычного и религиозного права подверглись глубокой трансформации под влиянием колониальных законов, а позже - и законов национальных государств. В странах с индусским и иудейским правом значение правового обычая обусловлено историческими факторами его формирования и характеризуется сохранением самобытности и соблюдением правовых обычаев, которые закреплены на государственном уровне, в быту. Индуизм характеризуется рядом особенностей: эта религия не имеет организованной церкви, ее религиозные догматы и нормы не унифицированы, что приводит к веротерпимости не только в неортодоксальных религиозных течениях, рожденных в лоне индуизма, но и к другим религиям. Веротерпимость, которая сочетается с жесткими правилами социальной, сословно-кастовой организации, основывается на религиозной концепции, согласно которой любая религия ? это продукт познания человеком на разных уровнях ее развития одной и той же истины, которая касается одной и той же реальности. Государство ведет политику отсутствия запрета разнообразным религиозным группам использовать свои обычаи, которые не имеют в своей сути насильственных действий. Среди источников индусского права следует выделить, прежде всего, дхармашастры и дхармасутры - религиозно-этические и правовые трактаты, которые были написаны брахманами и в течение длительного времени фиксировали и дополняли самые распространенные и общеизвестные нормы обычного права. Иудейская правовая система, вбирая в себя признаки романо - германской, англосаксонской правовых систем, мусульманского и канонического права, признает основными источниками права закон и принципы права. Следует отметить, что, несмотря на тысячелетние контакты с другими правовыми системами, иудейское право остается глубоко специфическим и сохраняет ряд уникальных черт и институтов. Значение правового обычая сохраняется в отношениях брачно-семейной сферы, наследование. Тора и Талмуд поддерживают традиционные основы иудейского общества. Оксамытный В.В. Многоаспектность источников современной правовой системы Израиля // Вестник Брянского государственного университета. - 2013. - № 2. - С. 27-30. Таким образом, в правовых системах большинства современных стран правовой обычай потерял характер самостоятельного источника права. В настоящее время, в основном он служит учету особенностей общественных отношений в конкретных местностях или в конкретных областях деятельности. В качестве примера можно привести появление международно-правового обычая о невключении космического пространства в состав государственной территории. Заключение Таким образом, на основе проведенного исследования правового обычая как источника права, можно сделать следующие выводы: 1. Доктрина и практика относительно источников права в целом вызывают много сложных вопросов, ответы на которые зависят от понимания права как такового, конкретной правовой системы, определенного исторического периода и тому подобное. 2. Проблема определения понятия "источники права" продолжает оставаться актуальной. Это обусловлено отсутствием единых подходов к пониманию значения этого слова, а также сложившейся "традицией" юридической науки подавать его дефиницию через призму формы права. В связи с этим предлагается определять источники права как выраженные внешне в определенных формах, идейные и материальные истоки права, которые отражают его ценность в конкретных исторических условиях. 3. Закон в сфере права, который безоговорочно признается основным правовым источником, не способен "самостоятельно" справиться с регулированием правоотношений и потому другие источники права (международные договоры, обычаи, судебная практика и т.д.) объективно начинают укреплять свои позиции в России. 4. Юридический (правовой) обычай - это правовая норма, которая установилась без вмешательства публичной власти в результате длительного и регулярного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни. 5. Обычное право, которое состояло из обычаев, было исторически первой, наиболее тесно связанной с жизнью формой позитивного права. Между тем, наиболее развитыми формами все же считается право судей и право законодателя, на базе которых сложились две типичные системы права: прецедентная система (в виде общего права - Великобритания, США) и законодательная в своей основе система стран континентальной Европы (в виде романо-германского права - Франция, Германия и т.д.). 6. Важнейшая черта правового обычая - его чрезвычайная устойчивость, которая обусловливает стабильность основанных на них правоотношений, а также то, что правила поведения данной категории рано или поздно воспринимаются заключаемыми договорами. 7. Специфика формы правового обычая - отсутствие письменного документа, конечно, усложняет пользование такой юридической нормой, однако ни в коей мере не снижает ее императивный характер. 8. Государство признает не все обычаи, сложившиеся в обществе, а только те, которые имеют наибольшее общественное значение, отвечают его интересам и историческому этапу его развития. 9. Правовой обычай, хотя и играет второстепенную роль в правовой жизни общества, однако применяется при решении вопросов различных отраслей права (торговое мореплавание, навигационное право, купля-продажа, конституционный процесс и т.д.), особенно же место занимает в регулировании международных отношений. То есть, правовой обычай имеет влияние не только на страны установили международно-правовые нормы, но и на страны-участницы международно-правовых договоров с международно-правовыми нормами. Список использованных источников информации 1. Нормативно-правовые акты 1.1 Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - 1993. - 25 дек. - № 237. 1.2 Гражданский кодекс Российской Федерации // [Электронный ресурс]. - Режимдоступа: http://base. consultant.ru/cons/cgi/online. cgi? req=doc; base=LAW; n=177647 1.3 Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. // [Электронный ресурс]. Режимдоступа: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/dip_rel. shtml 1.4 Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties. shtml 1.5 Женевская конвенция по морскому праву 1958 // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/. /unclos_r. pdf 1.6. Конвенция ООН по морскому праву 1982 г // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/lawsea. shtml 1.7 Устав Международного Суда ООН // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.un.org/ru/icj/statut. shtml 2. Научная и учебная литература 2.8 Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для вузов / М.И. Абдулаев. - СПб: Питер, 2003. - 397 с. 2.9 Анисимов, А.П. О правовых обычаях / А.П. Анисимов // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 11. - С.18. 2.10. Брагинский М.И. Договорное право. - Кн.1: Общие положення / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М.: Статут, 2002. - 848 с 2.11. Вяткина Ю.Ю. История возникновения и развития обычая в российском права // Актуальные вопросы современной науки. - 2014. - № 33 - С.170-179. |