КР 2. Понятие и виды обычаев 1 Понятие правового обычая и его характерные черты
 Скачать 43.36 Kb.
|
|
Глава 2. Правовой обычай в разных правовых системах 2.1 Становление и развитие правового обычая Издавна общество испытывало необходимость в урегулировании межродовых, межплеменных отношений. В древнейших человеческих сообществах (архаических обществах) доминировали сильные религиозные убеждения, и как следствие, формировалось состояние подчинения божественным силам. Эта вера обусловила создание системы иерархии (системы субординации). На каждом этапе эта система видоизменялась в соответствии с изменением духовных и материальных ценностей. Таким образом, в процессе развития данной системы, правовой обычай прошел этапы возникновения, покорения вождю и покорение государству. Ключевыми факторами возникновения правового обычая является расширение общества, появление денежно-обменных отношений, появление нарушений устоявшихся обычаев, а также письменности, создание государства и соответственно закрепление обычаев на государственном уровне. Для общества с традиционной системой к правовому обычаю не относились как к праву, отличному от религии и нравственности. Этот период древнего общества имел высокую степень единства нормативной системы, она не разделяла социальные регуляторы на нормы права, обычаи, мораль, этикет, ритуалы или мифы. Она отражала мононормы в устной форме, форме поговорок. Согласно научной концепции мононорматика перерастает в обычное право в эпоху, когда возникает политическая власть, которая его санкционирует Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы / Г.В. Мальцев Г.В. - М.: Прометей, 1999. - С. 32. . Позже с появлением частной собственности и других факторов обычай приобретает правовой характер. Самым распространенным является мнение о том, что правовой обычай появился лишь с появлением государства Теория государства и права/ Под ред, А.Б. Венгерова. - М: Омега-Л, 2014. - С. 167. . На основании анализа этапов развития правового обычая от мононормы, можно выделить следующие этапы генезиса обычного права: 1) появление мононормы, которая не различает ни мораль, ни религию. Мононормы регулировали отношения племен, родов на бытовом уровне, то есть на том уровне, на котором первобытное общество поддерживало свою жизнь; 2) ощущение человеком себя как индивида и различия нормы-морали и нормы-обычая. В это время возникает вопрос о разделении собственности на личную и собственность племени. Иерархические отношения становятся более жесткими, идет борьба за право занять место вождя, главы рода и тому подобное; 3) создание именно правового обычая (вследствие расширения общества, появления денежно-обменных отношений, отграничения норм морали от обычаев, которые регулируют повседневные отношения (социальные, бытовые), нарушение обычаев и появления санкций, возникновение глобальной организации общества - государства, создание письменности, закрепление государством обычаев в письменном виде, что и обусловило их юридический, правовой характер). Михайленко Н.М. Правовой обычай как социокультурный феномен / Н.М. Михайленко, С.А. Маркова-Мурашова// Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. - 2014. - № 3-2. - С. 24-32. Следующие этапы способствовали появлению права, в частности закона, правового прецедента и тому подобное. Таким образом, исторически обычай - первый источник права, которым регулировались отношения в период становления государственности. Все древние памятники права были сводами правовых обычаев: законы вавилонского царя Хаммурапи, римские законы XII таблиц, индийские законы Ману, Русская правда Ярослава Мудрого и др. Так, правовые обычаи в Киевской Руси регулировали международные (межплеменные) и межгосударственные отношения, властные, военные, брачно-семейные отношения и отношения собственности, договорные и трудовые, отношения в областях суда и судопроизводства. Кроме того, правовыми обычаями, наряду с нормами права, установленными государством, определялся и статус человека как такового, так и статус конкретного мужчины или женщины; иностранцев и представителей различных групп населения (жрецов, военных, рабов и т.д.). Исключительно нормами обычного права регулировались такие институты как "месть" и "кровная месть". Достаточно четкие представления о правовые обычаи эпохи Киевской Руси в сфере международных и межгосударственных отношений, военных и договорных отношений дают византийский историк Прокопий Кесарийский и константинопольский патриарх Никифор. В частности, это непризнание института рабства, неприкосновенность представителей другой стороны во время переговоров, верность заключенному соглашению, присяге, как гарантия соблюдения договоренности, право пленных, право нападения без объявления войны, право женщин на участие в военных действиях. История отечественного государства и права: учебник / отв. ред. И.А. Исаев. - Москва: Проспект, 2012. - С. 20-22. Существенная группа обычных норм касается организации и деятельности публичной власти, ее органов и их компетенции. Совокупность правовых обычаев создавала обычное право. Его нормы применялись в римском праве и обозначались специальными терминами: mores maiorum - обычаи предков, usus - обычной практикой, commentarii ponifi cum - обычаи, сложившиеся в практике жрецов, commentarii magistratum - обычаи, сложившиеся в практике магистров и тому подобное. Римское частное право / Под ред. Новицкого И.Б., Претрского И.С. - М., 2012. - С. 36. Если в системе нормативного регулирования первых государственных образований правовые обычаи занимали доминирующее место, то с расширением сфер государственного управления, усложнением общественных отношений, возникновением государственного нормотворчества они уступают законам и другим источникам права. Правовым обычай становится тогда, когда он получает санкцию (официальное одобрение) государства. Правовыми становились не все обычаи, а только такие, которые отражали длительную правовую практику и отвечали моральным принципам данного общества. Санкционирование обычая происходит двумя основными способами: а) путем признания его судебной, хозяйственной, административной практикой и использования в качестве основы судебного решения; б) путем отсылки к нему в норме закона. Вместе с тем в Великобритании местный обычай считается правовым, если он действует "с незапамятных времен", то есть сложился до 1189 года. Обычай может принимать правовой характер и вследствие признания его "своим" определенной этнической общности, племенем, кастой и др. то, что современный юрист не признает право, рассматривается как такое с традиционных позиций. Вследствие санкционирования обычай приобретает общеобязательный характер и его исполнение гарантируется государством. Вяткина Ю.Ю. История возникновения и развития обычая в российском права // Актуальные вопросы современной науки. - 2014. - № 33 - С. 170-179. На практике имело место предоставления силу нормам обычного права, как государством, так и обществом (племенем, общиной, обществом), которая признавала определенные обычаи как право, то есть общеобязательные нормы поведения. В этом случае его реализация обеспечивалась не государственным принуждением, а авторитетом общественного мнения. И именно обычай стал для правовой культуры эффективной формой выживания в сложных политических и социально-экономических условиях в пределах этнических государств в дальнейшей исторической эпохе. Анисимов, А.П. О правовых обычаях / А.П. Анисимов // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 11. - С. 18. Таким образом, обычай отличается от закона неизвестностью своего происхождения как во времени, так и в авторстве. Кроме того, обычай является нормой права, выработанного жизнью, и выражает правосознание какого-то народа, в то время как, например, закон может ввести норму права, чужую для данного народа. Обычай не требует санкции со стороны государства, достаточно того, чтобы государство его не запрещало. 2.2 Место правового обычая в системе источников права России Проблема источников права традиционно находится в эпицентре внимания аналитической юриспруденции, ведь, как справедливо отметил М. Марченко, с тех пор как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно притягивают к себе усиленное внимание исследователей теоретиков и, в частности, практиков Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие / М.Н. Марченко. - М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2005. - С. 3.. . Сложность определения понятия "источники права" объясняется тем, что оно включает в себя два слова - "источник" и "право", которые, в свою очередь, также неоднозначны. Считается, что термин "источник права", впервые был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который охарактеризовал Законы XII таблиц как fons omnis publici privatique iuris - источник публичного и частного права (3.346.6). Этот же термин встречается в Авла Геллия (N. A.10.27.7.) и Цицерона (de leg.1.6.20). Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты / Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо [Перевод с испанского]; Отв. ред.Л. Л. Кофанов. - М.: Статут, 2005. - С. 61. Характерной чертой римской правовой доктрины является то, что она не дала четкого определения многим базовым правовым понятиям и категориям, которые она разработала и ввела в научный оборот. Не стали исключением и "источники права", о чем отметил еще Ф.К. Савиньи Савиньи Ф.К. Система современного римского права: В 8 т.Т. I / [Пер. с нем.Г. Жигулина]; Под ред.О. Кутателадзе, В. Зубаря. - М.: Статут, 2011. - С. 10. . В дальнейшей истории формирования понятия "источник права" были обнаружены две главные тенденции: 1) субъективистская - более ранняя и устойчивая, определяла понятие через правопорождающие силы Бога, церковь, государство и т.п.; 2) объективистская - более поздняя и фрагментарная, определяла понятие через дух, разум, сознание, психику, культуру Родионова, О.М. Развитие научных представлений об источниках права: На примере источников гражданского права / О.М. Родионова // Правоведение. - 2005. - № 3. - С. 130-143. . В теории права выделение различных значений понимания "источников права" не всегда завершается формулировкой его дефиниции. Большинство теоретиков-исследователей остаются верными так называемому "джентльменскому соглашению" и в дальнейшем продолжают определять источники права через внешнюю форму права путем уточнения его в скобках понятием "формы" или наоборот (например, "источники (формы) права" или "формы (источники) права"). Проблемы общей теории государства и права: учебник для вузов / Под общ. ред. Академика РАН, д.. ю. н., проф.В. C. Нерсесянца. - М.: Норма, 2004. - С. 265. Еще часть отождествляют "источники права" с "формой права", указывая на то, что они являются синонимами. Теория государства праа: Учебник для вузов / Отв. ред. д. ю. н., проф.В.Д. Перевалов. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма,2007. - С. 170. С этим нельзя согласиться. Избегая таким способом четкого разграничения понятий "источники права" и "форма права", данные ученые не способствуют лучшему выяснению понятия "источников права", а наоборот усложняют его понимание. А это порождает дискуссии, огромное количество научных трудов Лишь единицы предлагают самостоятельные дефиниции понятия "источники права". Так, А.А. Иванюк определяет источники права как факторы действительности, которые обусловливают возникновение потребности в правовом регулировании, появление соответствующих правовых норм и предоставляют содержанию этих норм определенную репрезентативность. Иванюк О.А. Источник права: проблема определения / О.А. Иванюк. // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 142-150 Нельзя не затронуть и определение понятия "источник права" через исторически обусловленные экономические, социально-политические, культурологические и юридические факторы общественного развития, которые объективируются при правотворчестве и сводятся к конкретному юридическому образу нормативно-правового акта, правового обычая, правового прецедента и доктрины. С этой позиции, источники права - это его идейные истоки, в основе которых лежат аксиологические ориентации и правовые установки личности, социальной группы, общества. Поэтому при осуществлении нормотворчества, чтобы обеспечить эффективное правовое регулирование общественных отношений необходимо учитывать основные социальные ценности, которые позволят формировать более совершенные нормативно-правовые акты. С юридической точки зрения, понятие "источник права" имеет обобщающее значение. Он объединяет определенные источники права по специфике отношений, обеспечивает классификацию источников права по их форме, помогает отделить источники права от других социальных регуляторов. Говоря о системе юридических источников права, следует отметить, что она может существовать только при условии наличия связей между ее элементами, а именно: иерархических, функциональных, структурных. Именно согласованная целостность взаимосвязанных элементов и создает самоорганизующиеся системы, в которой каждый элемент, то есть источник права занимает свое место с учетом субординационных и координационных связей с другими источниками. Проблемой, возникающей в процессе исследования системы источников права, является сведение юридических источников права в систему законодательства, что приводит к отсутствию контроля за содержанием этих нормативно-правовых актов, что в свою очередь вызывает принятие негуманных нормативно-правовых актов, невыполнение действующих. Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. - 8-е изд., исправленное и дополненное. - М. - СПб.: Издательство Юридического института, 2012. - С. 192. Такой односторонний взгляд привел к тому, что исследованию других источников права, по сравнению с нормативно-правовыми актами, уделялось значительно меньше внимания, да и только в историческом или сравнительно-правовом контексте. Можно согласиться только с тем, что система законодательства создает ведущую подсистему системы источников права, но отнюдь не совпадает с ней. Кроме того, в отечественной юридической литературе (так же как в советской) понятие "система источников права" понимается преимущественно как суммативная система. Однако было бы упрощением не рассматривать систему источников права как целостную органическую систему, которой она стала в современную эпоху, ведь она выступает как комплекс взаимосвязанных элементов, образующих качественно новое образование. Такое упрощение, разумеется, не дает возможности проникнуть глубже в сущность описываемого явления, разобраться во всех системных взаимосвязях, существующих между элементами этой системы. Система юридических источников представляет собой сложную неорганизованную систему, которая: 1) состоит из многих разнородных частей - подсистем источников права, которые взаимодействуют благодаря системным связям; 2) обладает способностью к изменениям, вследствие влияния, как со стороны других подсистем правовой системы, так и со стороны новообразованных источников права; 3) в процессе развития переходит с уровня на уровень от обычного неписаного права - к писанному, от фрагментарных нормативных совокупностей, через кодификацию - к сложной динамической системе; 4) в процессе функционирования, благодаря системным связям, проявляются новые принципы, правоположення, предписания, существование которых не предусматривалось в процессе ее формирования и прямо не закреплены в юридических источниках права; 5) включает национальную, иерархическую и горизонтальную (отраслевую) структуру. Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для вузов / М.И. Абдулаев. - СПб: Питер, 2003. - С. 237 Система источников права состоит из многих разнородных частей, которые находятся во взаимодействии друг с другом. В системе источников права могут быть выделены как отдельные источники права, так и подсистемы форм права (например, система законодательства), которые взаимодействуют между собой с помощью различных системных связей. Вряд ли в современных правовых системах можно сделать однозначный вывод об источниках права как форме объективации политической воли. Бесспорно, роль государственных органов в формировании системы источников права неоспорима, однако современные системы источников права базируются в большей степени на консенсусных источниках права, таких как международный договор и конституции (которые зачастую принимаются специальными конституционным собранием или на референдумах). Иначе говоря, хотя роль государства в формировании источников права все еще достаточно весомая, однако значительная доля системы источников права создается не государством, хотя именно государство берет на себя обязательства их обеспечить. Иначе говоря, следует различать правотворчество государства и правотворчество гражданского общества. Скакун О.Ф. Теория государства и права (энциклопедический курс): Учеб. - Харьков, 2005. - С. 324 По юридической значимости источника права их можно разделить на основные, которые состоят из нормативно-правовых актов, и вспомогательные, применяются в том случае, если основные источники отсутствуют или не в полной мере регулируют определенные правоотношения. К вспомогательным источникам права относят правовые обычаи, судебные прецеденты, которые имеют широкое применение в странах общей системы права (США, Великобритания) и доктрины известных ученых правоведов. Выделяют следующие источники права: нормативно-правовой акт, нормативный договор, правовой обычай, юридический прецедент, юридическая доктрина. Следует сказать, что в настоящее время общество, которое можно свободно назвать информационным, ставит новую границу развития системы источников права. Постиндустриальное общество лишило нормативно-правовой акт монопольного положения в выполнении функции закрепление правовых норм. Значительное развитие получило обычное, договорное право, прецедентное право, так называемое "мягкое право". Все эти тенденции вызваны попыткой преодолеть разрыв между государством и гражданским обществом. |