МЧП. Документ Microsoft Word (3). Понятие мчп. Проблема определения предмета мчп. Нормативный состав мчп
 Скачать 67.17 Kb.
|
1 2 Понятие МЧП. Проблема определения предмета МЧП. Нормативный состав МЧП. Методы правового регулирования в МЧП. Проблема определения места МЧП в правовой системе. Источники МЧП. Задачи и тенденции развития МЧП. Основные принципы МЧП. Гетьман-павлова Вопрос1. МЧП– самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой систему коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых норм, регулирующих частноправовые отношения (гражданские, семейно-брачные, трудовые и иные), осложненные иностранным элементом, посредством преодоления коллизии частного права разных государств. Общепринятого определения МЧП в доктрине пока нет. Это вызвано отсутствием единого определения предмета МЧП. При этом можно выделить определенную специфику отношений МЧП. Международное частное право: регулирует частноправовые отношения (отношения гражданско-правового характера в широком смысле слова), возникающие в условиях международной жизни (осложненные иностранным элементом); имеет свой предмет и свой метод регулирования; является комплексной правовой системой, состоящей из коллизионных и материально-правовых норм нескольких отраслей права; объединяет институты, являющиеся своеобразным продолжением институтов частного (гражданского, семейного, трудового) права, в определенной мере производные от последних, они не сливаются с ними и не растворяются в них; тесно связано с международным публичным правом, но не является его частью. Предметом международного частного права является регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. В сферу международного частного права входят гражданская право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; отношения собственности иностранных физических и юридических лиц; отношения, вытекающие из внешнеэкономических (торговых, посреднических, монтажно-строительных и т.д.) договоров; финансовые и кредитно-расчетные отношения; отношения по использованию результатов интеллектуального труда (авторские, патентные и др.) иностранных физических и юридических лиц; отношения по перевозке зарубежных грузов; наследственные отношения по поводу имущества, находящегося за рубежом и т.д. Перечень отношений не является исчерпывающим, но он дает основание судить о том, что все они относятся к отношениям, аналогичным предмету гражданского права. Но МЧП регулирует не стандартные имущественные отношения, а такие, которые возникают в международной сфере. Исходя из этого можно выделить два основных признака, характеризующих общественные отношения, составляющие предмет международного частного права: 1. международные отношения; 2. гражданско-правовые отношения. Таким образом, только одновременное наличие указанных двух признаков позволяет очертить тот круг общественных отношений, который составляет предмет международного частного права. Предмет международного частного права составляют гражданские правоотношения международного характера, или гражданские правоотношения, осложненные иностранным элементом. Таким образом, спецификой отношений, подпадающих по сферу действия МЧП, является наличие “иностранного элемента”. Под “иностранным элементом” понимают:– субъекта, который имеет иностранную принадлежность;– объекта, имеющий определенную принадлежность к иностранному государству;– юридического факта, который имел или имеет место за границей. Вопрос2. Нормативная структура МЧП отличается повышенной сложностью. Эту отрасль права составляют различные по своему характеру, происхождению, природе и структуре нормы. Их можно классифицировать следующим образом: коллизионные (от лат. - столкновение, конфликт), материально-правовые, материально-процессуальные и процессуальные нормы. Основные теоретические концепции относительно нормативной структуры МЧП:1. МЧП - совокупность только коллизионных норм. МЧП - это совокупность коллизионных (отсылочных) норм, регулирующих прикрепление к определенной правовой системе гражданских (семейных, трудовых и прочих цивилистических) правоотношений, осложненных иностранным элементом 2. МЧП включает в себя и коллизионные, и материально-правовые нормы. Эта позиция разделяется подавляющим большинством представителей современной доктрины. "Не существует никаких убедительных оснований, ни практических, ни теоретических, ограничивать предмет международного частного права только коллизиями законов". В данной концепции можно выделить несколько направлений: а) нормативная структура МЧП состоит из двух видов норм - коллизионных и унифицированных (международных) материально-правовых. Только такие нормы отвечают предмету и методу МЧП, что предопределяет их объединение в самостоятельную отрасль права; б) МЧП состоит из коллизионных, унифицированных материально-правовых и внутренних материально-правовых норм, предназначенных для регулирования отношений, образующих объект МЧП. В настоящее время большинство ученых придерживается "широкой конструкции МЧП", т.е. отнесения к нему, помимо коллизионных, и унифицированных материальных, и национально-правовых норм "прямого действия"; в) в нормативный состав МЧП включаются нормы: 1) коллизионно-правовые (унифицированные и национальные); 2) материально-правовые (унифицированные и внутригосударственные), т.е. нормы "прямого действия", предназначенные для регулирования международных частноправовых отношений); 3) процессуально-правовые (унифицированные и внутригосударственные), предназначенные для регулирования международных процессуальных отношений и международного коммерческого арбитража. Центральная часть нормативной структуры МЧП - коллизионные нормы, уникальные по своей природе и встречающиеся только в МЧП. Ни в одной другой отрасли права нет даже аналога подобных норм. Их источники - национальное законодательство (внутренние коллизионные нормы) и международные договоры (унифицированные или договорные коллизионные нормы). Систему международных договоров, содержащих унифицированные коллизионные нормы, можно условно обозначить как комплекс конвенций о "применимом праве". Унифицированные коллизионные нормы имеют договорное происхождение (обычные международные коллизионные нормы встречаются чрезвычайно редко). Позиция доктрины в данном случае едина - все ученые включают коллизионные нормы в состав МЧП. "Коллизионная норма... отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулирования данных отношений... Коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом"1. В нормативной структуре МЧП коллизионные нормы играют основополагающую роль. Эта отрасль права возникла и развивалась как коллизионное право и до середины XX в. определялась в качестве совокупности коллизионных норм. Понимание МЧП как коллизионного права сохранилось и в современном мире - в американской доктрине "конфликтного" права, законодательстве большинства государств, резолюциях Института международного права. Нормативная структура МЧП не исчерпывается коллизионными нормами. В состав МЧП входят материально-правовые нормы - международные (унифицированные) и национальные. Унифицированные материально-правовые нормы имеют публично-правовой характер и представляют собой конечный результат процесса согласования воль двух и более государств. Унифицированные материально-правовые нормы могут непосредственно применяться для регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. Для этого они должны быть имплементированы во внутреннее законодательство. Имплементация норм большинства международных договоров, регулирующих частноправовые отношения, в национальное право производится посредством ратификации соответствующего международного соглашения (если оно нуждается в ратификации) или посредством его подписания (и последующего издания внутренних актов, вводящих нормы договора в национальную правовую систему). "Непосредственно" для регулирования внутригосударственных общественных отношений могут применяться не все нормы международного права, речь идет только о самоисполнимых нормах. Самоисполнимые нормы международного права создаются государствами, но адресованы национальным субъектам права, а не государству в целом. Такие нормы устанавливают конкретные права и обязанности непосредственных участников правоотношения - физических и юридических лиц, правоприменительных органов; конкретные правила поведения. Для имплементации самоисполнимых норм в национальное право не требуется вносить в него изменения, принимать специальные законодательные акты (кроме акта о вступлении в силу соответствующего международного договора на территории данного государства). Предписания международных договоров, содержащих самоисполнимые нормы, детальны и конкретны; для их имплементации, как правило, требуется только отсылка. Механизм реализации самоисполнимых норм закрепляется в международном договоре или национальном праве. Например, договоры о правовой помощи устанавливают правила определения подсудности и применимого права в области дееспособности детей, родителей, наследования. Этот международный механизм реализуется в форме простого исполнения (соблюдения) договорных норм национальными субъектами права. В конституциях большинства государств закреплено правило о применимости во внутреннем правопорядке норм международного права. В ст. 25 Основного закона ФРГ (1949) установлено, что общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права, имеют преимущество перед законами и порождают права для лиц, проживающих на территории Федерации. Статья 9 Конституции Австрии определяет, что общепризнанные нормы международного права действуют в качестве составной части федерального права. Конституция РФ провозгласила международное право частью российского правопорядка (ч. 4 ст. 15): "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". По мнению отечественных ученых, эта норма декларирует признание любых норм международного права составной частью национальной правовой системы. В Конституции РФ закреплен принцип преимущественного применения международного права в случаях его противоречия с нормами национальных законов. Положения о примате (верховенстве) международного права при регулировании частноправовых отношений сформулированы в отраслевом законодательстве (ст. 7 ГК РФ, ст. 6 СК РФ, ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ). Согласно п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, а в соответствии с п. 2 ст. 7 ГК РФ международные договоры РФ применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно. ГК РФ включает международные договоры РФ в число нормативных регуляторов таких отношений. В решениях международных правоприменительных органов подчеркивается, что на нормы международного права, создающие права для граждан, можно ссылаться в национальных судах. В решении Постоянной палаты международного правосудия по делу Danzig (1928) определены главные признаки самоисполнимых норм: 1) намерение договаривающихся сторон создать прямые права и обязанности для граждан; 2) создание таких прав является объектом соглашения; 3) данные права подлежат защите в национальных судах независимо от акта имплементации международного соглашения в национальное законодательство. Материально-правовые нормы, унифицированные международным соглашением, представляют собой правила поведения, сформулированные в договоре и непосредственно применяемые для регулирования отношений по существу. Приоритетное применение к отношениям сферы МЧП унифицированных материально-правовых норм закреплено во многих национальных законах - например, ст. 1 Указа о МЧП Венгрии: "Указ не применяется к вопросам, урегулированным международным договором". В ГК РФ предусмотрено: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается" (п. 3 ст. 1186). После того как нормы международного права становятся частью национальной правовой системы, они сохраняют автономный, самостоятельный характер и отличаются от иных норм внутреннего права. Автономность и самостоятельность имплементированных международных норм в национальной правовой системе объясняется тем, что они не являются творением одного законодателя, а созданы в процессе международного нормотворчества и воплощают согласованную волю двух и более государств. Такие нормы государство не вправе отменить или изменить в одностороннем порядке (оно должно сначала прекратить свое участие в соответствующем международном соглашении). Толкование унифицированных норм должно осуществляться не по правилам толкования норм национального права, а по правилам международного права, закрепленным в Венской конвенции о праве международных договоров (1969): "Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора". Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров (1980) установлено, что "при толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении". Материально-правовые нормы национального права условно можно разделить на три группы: 1) общие нормы (ст. 11 ТК РФ) - регулируют весь спектр соответствующих отношений (как с иностранным элементом, так и без него); 2) "специальные национальные" нормы (ст. 31-33 Конституции РФ) - регулируют только отношения, не связанные с иностранным правопорядком; 3) "специальные иностранные" нормы (п. 4 ст. 124 CK РФ, ст. 127, ч. 2 ст. 1115 ГК РФ) - регулируют определенные отношения, в обязательном порядке связанные с иностранным правопорядком. "Специальные иностранные" нормы входят в структуру МЧП. Они регулируют не весь спектр частноправовых отношений, а какую-то их часть, определенный круг вопросов. Эти нормы предназначены только для регламентации отношений, возникающих в международной сфере (например, инвестиционное законодательство). Во внутригосударственном праве "специальные иностранные" нормы образуют отдельную, самостоятельную нормативную группу. Особенность таких норм - особый предмет регулирования (только отношения, связанные с иностранным правопорядком) и особый специальный субъект (иностранные лица либо лица местного права, вступающие в отношения, связанные с иностранным правопорядком). В данном случае имеется в виду специальное регулирование, определенные нормы национального законодательства, специально рассчитанные на регулирование международных гражданских отношений. Законодатель вместо того, чтобы предусмотреть коллизионные нормы, создает систему правовых норм, не относящихся к внутригосударственной жизни1. Довольно широкий круг отношений в сфере МЧП регулируется при помощи материальных норм национального права. В подавляющем большинстве государств есть детальное материально-правовое регулирование масштабного круга отношений сферы международного общения. Например, в России приняты специальные законы о правовом положении иностранных инвестиций, о регулировании внешнеторговой деятельности, о налогообложении иностранных лиц. Наличие такого законодательства позволяет судам не ставить вопрос о том, право какого государство должно применяться, а регулировать международное гражданское правоотношение посредством специальных норм своего национального права. Однако, как писал Л. А. Лунц, по всякому правоотношению с "международным" или "иностранным элементом" возникает коллизионный вопрос. Коллизионная норма, разрешающая его, не может быть заменена внутренней материальной нормой. "Некоторые наши законы по внешней торговле, имеющие форму материально-правовых норм, по существу содержат и коллизионную отсылку к советскому праву... Эти законы разрешают такие вопросы, которые не могут зависеть от норм иностранного закона, а определяются всецело советским законом. Следовательно, подобного рода постановления, хотя и касающиеся вопросов материального гражданского права, но по существу содержащие также и коллизионные отсылки к советскому праву, должны изучаться в науке международного частного права". Национальные материально-правовые нормы содержат "элемент разрешения коллизионного вопроса". Материально-правовая норма национального права, предназначенная регулировать отношения, выходящие за рамки правопорядка одного государства, применяется: 1) когда к ней отсылает коллизионная норма; 2) непосредственно, "напрямую", в силу характера этой нормы, поскольку подобные предписания в основном выражены как императивные правила поведения. Наличие специальных норм внутреннего законодательства, предназначенных для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом, подразумевает наличие гипотетической коллизионной нормы одностороннего характера, которая выбирает право страны суда в качестве регулятора данного отношения. Таким образом, и в этом случае речь идет о преодолении коллизионной проблемы. Применение национальных материально-правовых норм для регулирования отношений, связанных с иностранным правопорядком, латентным образом "презюмирует" наличие односторонней коллизионной привязки к праву страны суда. Эта скрытая (имплицитная) привязка адресована правоприменителю. "Специальные иностранные" нормы изначально предопределяют применение своего собственного права; характер таких норм априорно предполагает, что правоприменитель рассматривает соответствующие отношения в рамках национального права. Непосредственное использование национальных материальных норм без решения коллизионного вопроса возможно, если спор рассматривается в "родном" суде. Суд может прийти к выводу, что основные аспекты спора связаны с территорией только данного государства, поэтому нет необходимости ставить вопрос о применимом праве. В подобном случае корректно разрешить дело на основе норм собственного права, специально предназначенных для регулирования отношений, связанных с иностранным правопорядком. Если спор рассматривается в суде иностранного государства, то применение материально-правовых норм права другого государства возможно после решения коллизионного вопроса в пользу применения права этого государства. Никакие иностранные законы априорно не имеют экстерриториальной силы. Их применение в иностранных судах возможно только на основе постановлений местного законодательства. Утверждая тезис о включении унифицированных и национальных материально-правовых норм в нормативную структуру МЧП, необходимо подчеркнуть, что речь идет не только о нормах материального права (гражданского, торгового, валютного, трудового), но и о процессуальных и материально-процессуальных нормах (закрепленных в международных договорах и национальных законах). Многие кодификации МЧП определяют, что сфера действия соответствующего закона охватывает не только вопросы применимого материального права, но и МГП, МКА, конкурсное право, нотариальные действия: "Настоящий Закон применяется к следующим вопросам, возникающим в сфере международного общения: a) компетенция швейцарских судебных и административных органов; b) применимое право;c) условия признания и приведения в исполнение иностранных решений;d) несостоятельность и мировое соглашение в конкурсном производстве;е) арбитраж" (ст. 1 Закона о МЧП Швейцарии (1987)). Неоднородный характер нормативной структуры МЧП порождает проблему возникновения коллизий уже не между правовыми системами разных государств, а между различными правовыми нормами, регулирующими одни и те же правоотношения на территории одного государства. В национальном праве по одному и тому же вопросу могут действовать унифицированные международные (материальные и коллизионные; универсальные, региональные и двусторонние) и внутренние нормы (материальные и коллизионные). Внутренние правовые коллизии разрешаются следующим образом:- коллизия между внутренними и международными нормами - на основе общего принципа верховенства международного права (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ, ст. 6 СК РФ); - коллизия между унифицированными коллизионными и материальными нормами, коллизия между внутренними коллизионными и материальными "специальными иностранными" нормами - на основе общих методов и способов правового регулирования. Материальные нормы снимают проблему выбора права и непосредственно разрешают частноправовые отношения, связанные с иностранным правопорядком. Примат материально-правового метода регулирования установлен в ст. 1186 и 1211 ГК РФ; - коллизия между унифицированными универсальными, региональными и двусторонними нормами при совпадающей сфере применения - на основе общепризнанных принципов международного права: вначале применяются нормы двусторонних соглашений, затем - региональных, потом - универсальных. Если универсальный или региональный договор содержит императивные предписания, государство не вправе отступать от них при заключении региональных и двусторонних соглашений по данному вопросу. При этом обязательства государства по какому-либо международному соглашению, по идее, не должны противоречить его обязательствам по другому международному соглашению: "Соблюдение международных обязательств, принятых на себя государствами-членами, означает, что настоящий Регламент не должен затрагивать международные конвенции, сторонами которых являются одно или несколько государств-членов в момент принятия настоящего Регламента" (п. 41 Преамбулы Регламента Рим I). Вопрос3. Метод правового регулирования — это комплекс взаимосвязанных приемов и средств юридического воздействия на определенную область общественных отношений. В МЧП на регулирование одного и того же отношения претендуют несколько правовых систем, что влечет возникновение коллизии законов (краеугольное понятие МЧП). Разрешение данной коллизии представляет собой основную цель правового регулирования в МЧП. Общими методами регулирования отношений в сфере МЧП являются методы децентрализации, свободы договорных отношений, равенства и автономии воли сторон (как в любой отрасли национального права, регулирующей имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами). В МЧП наличествуют и специальные методы правового регулирования — коллизионный и материальноправовой. Названия специальных методов показывают их прямую связь с нормативной структурой МЧП. Коллизионный метод связан с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм (внутренних и унифицированных). Материально-правовой метод основан на применении материально-правовых норм (прежде всего унифицированных международных, в меньшей степени — национальных норм «прямого действия»). 36 Коллизионный метод — это метод разрешения конфликтов законов отдельных государств. Правовые системы различных государств по-разному регулируют одни и те же проблемы частного права (вопросы правосубъектности, форм сделок, сроков исковой давности). Для правильного разрешения спора, связанного с иностранным правопорядком, огромное значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное решение вопроса о том, право какого государства должно регулировать данное отношение, облегчает процесс признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений. Коллизионный метод — отсылочный, косвенный, опосредованный, основанный на применении коллизионных норм. Суд производит выбор компетентного правопорядка (разрешает коллизионный вопрос) и после этого применяет материально-правовые нормы избранной правовой системы. При применении коллизионного метода правило поведения образует совокупность двух норм — коллизионной и материально-правовой, к которой отсылает коллизионная. В структуре коллизионной нормы заложен критерий выбора национально-правовой системы. Коллизионный метод может быть внутренним (использующим нормы национального коллизионного права) и унифицированным (применяющим международные коллизионные нормы). Коллизионный метод в МЧП считается первичным и основополагающим, поскольку основа самого МЧП — коллизионные нормы. Становление материально-правового метода в МЧП связано с процессами международно-правовой унификации. В конце XIX — первой половине XX в. было заключено большое количество международных договоров, содержащих унифицированные нормы, предназначенные для «прямого» использования в национально-правовой сфере. Включение таких норм в структуру МЧП предопределило признание в качестве второго метода регулирования в МЧП материально-правового метода, основанного на применении материально-правовых норм «прямого действия» и реализуемого посредством применения единообразных материальноправовых правил поведения, создаваемых государствами и впоследствии имплементируемыми в национальное право. Национальные материально-правовые нормы «прямого действия» входят в структуру МЧП и включаются «в его юридическую базу, формирующую материально-правовой метод регулирования». Применение материально-правового метода регулирования предполагает наличие особого инструмента — «имплицитной (подразумеваемой) привязки к национальному правопорядку конкретного государства»1. Этот метод является прямым — правило поведения конкретно сформулировано в материальноправовой норме. Материальный метод имеет преимущества перед коллизионным. Прямой метод более удобен, он упрощает и ускоряет разрешение спора, поскольку отсутствуют проблемы выбора права и необходимости применения иностранного законодательства. Основные достоинства материального метода — определенность (компетентное право известно заранее) и применение в первую очередь унифицированных международных норм. В российском законодательстве установлен примат унифицированного материально-правового метода над коллизионным (п. 3 ст. 1186 и п. 11 ст. 1211 ГК РФ). Коллизионный метод играет субсидиарную роль — он применяется при отсутствии прямых материально-правовых предписаний. Несмотря на все сказанное, при разрешении споров, связанных с иностранным правопорядком, в практике судов и арбитражей продолжает доминировать коллизионный метод регулирования. Большинство государств признает и исполняет на своей территории решения иностранных судов, если такие решения основаны на национальном праве данного государства, т.е. если при решении вопроса о применимом праве иностранный суд избрал право того государства, на чьей территории судебное решение должно быть признано и исполнено. Итак, специфика МЧП заключается в наличие двух самостоятельных методов регулирования: коллизионного и материально-правового, органически дополняющих друг друга. Коллизионный метод присущ исключительно МЧП и является его эксклюзивным методом. Вопрос4. В глобальной правовой системе МЧП занимает особое место. Его основная специфика заключается в том, что МЧП – это отрасль национального права, одна из частноправовых отраслей права любого государства (российское МЧП, французское МЧП и т. д.). Оно входит в систему национального частного права наряду с гражданским, торговым, коммерческим, семейным и трудовым. Понятие «международное» имеет здесь совсем иной характер, чем в МПП, оно означает только одно: в гражданском правоотношении есть иностранный элемент (при этом не имеет никакого значения, один или несколько и какой именно вариант иностранного элемента). Однако МЧП представляет собой весьма специфическую подсистему национального права отдельных государств. Особый характер и парадоксальность его норм выражены в самом термине «внутригосударственное МЧП». С первого взгляда эта терминология кажется абсурдной. Не может быть отрасли права, одновременно являющейся и внутригосударственной (национальной), и международной. На самом деле здесь нет ничего абсурдного. Просто речь идет о правовой системе, предназначенной регулировать непосредственно международные отношения негосударственного характера (возникающие в частной жизни). Парадоксальность норм МЧП выражается еще и в том, что одним из его основных источников непосредственно выступает МПП, которое играет чрезвычайно важную роль в формировании национального МЧП. Принято говорить о двойственном характере норм и источников МЧП. Действительно, это, пожалуй, единственная отрасль национального права, в которой МПП выступает как непосредственный источник и имеет прямое действие. Именно поэтому к МЧП вполне применимо определение «гибрид в юриспруденции». Основными (общими) принципами МЧП можно считать указанные в п. «с» ст. 38 Статута Международного Суда ООН «общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям». Общие принципы права – это общепризнанные правовые постулаты, приемы юридической техники, «юридические максимы», выработанные еще юристами Древнего Рима. Перечислим общие принципы права, непосредственно применяемые в МЧП: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести; принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав и др. Под «цивилизованными нациями» понимаются те государства, чьи правовые системы основаны на рецепированном римском праве. Главным общим принципом МЧП (так же как национального гражданского и международного публичного) является принцип «pacta sunt servanda» (договоры должны соблюдаться). Специальные принципы МЧП: 1) автономия воли участников правоотношения – это основной специальный принцип МЧП (как и любой другой отрасли национального частного права). Автономия воли лежит в основе всего частного права в целом (принцип свободы договоров; свобода иметь субъективные права или отказаться от них; свобода обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть нарушения своих прав); 2) принцип предоставления определенных режимов: национального, специального (преференциального или негативного), режима наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования – иностранным юридическим лицам (хотя данное положение не является императивным и юридические лица могут пользоваться национальным режимом, а физические – ре жи мом наи боль ше го благоприятствования); 3) принцип взаимности. В МЧП выделяют два вида взаимности – материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной взаимности (или взаимности в широком смысле слова) относятся к коллизионному праву и будут рассмотрены ниже. Материальная взаимность в свою очередь делится на собственно материальную (предоставление иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве) и формальную (предоставление иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства). По общему правилу предоставляется именно формальная взаимность, но в отдельных сферах – авторское и изобретательское право, избежание двойного налогообложения – принято предоставлять материальную взаимность; 4) принцип недискриминации. Дискриминация – нарушение или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого-либо государства. Общепризнанная норма МЧП всех государств – абсолютная недопустимость дискриминации в ЧПО; 5) право на реторсии. Реторсии – правомерные ответные меры (ограничения) одного государства против другого, если на территории последнего нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Цель реторсий – добиться отмены дискриминационной политики – ст. 1194 ГК Вопрос5. Международно-правовыми источниками МЧП выступают международные договоры, международные обычаи, международное коммерческое право. В Конституции РФ установлено: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ст. 15). Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве (ст. 1, 355, 356 УК РФ; ст. 1, 413 УПК РФ; ст. 8 ТК РФ; ст. 7 ГК). В постановлении Пленума ВАС РФ «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» раскрывается понятие «общепризнанные принципы и нормы международного права»: «…Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются… составной частью ее правовой системы». В ст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП: «Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям… осложненным… иностранным элементом… определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов… и обычаев, признаваемых в Российской Федерации». Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Например, п. 1 ст. 1 ГПК РФ говорит о национальном законодательстве как источнике российского гражданского процесса, а п. 2 ст. 1 данного Кодекса устанавливает приоритетное применение норм международных договоров. Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор. Возникает вопрос: определена ли в ст. 1186 ГК РФ, помимо перечня источников МЧП, и их иерархия, или законодатель просто выразил общий принцип российского права о примате международно-правовых предписаний? Представляется, что «упоминание о приоритете международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ… ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1, 3 ст. 62, ч. 1 ст. 63 и др.» о примате международного права над национальным1. Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор его основным источником. «Роль внутреннего законодательства в международном частном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет о регулировании не межгосударственных, а гражданско-правовых отношений… На данный момент первое место среди источников МЧП занимает национальное право. Статья 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП: международный договор, национальное законодательство, обычай. Ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией права и аналогией закона. Отечественный законодатель не включил в перечень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Одновременно в ст. 1191 ГК РФ (как и в ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ) закреплено, что «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств. В зарубежной правовой науке источниками МЧП признаются не только национальное право, международный договор, международно-правовой обычай, судебно-арбитражная практика и доктрина, но и автономия воли, и транснациональное коммерческое право (lex mercatoria). Национальным источником МЧП является вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе в целом. Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права — такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, существует множество пробелов, поэтому источниками МЧП можно назвать доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов Вопрос6. ??Задачей МЧП является регламентация определенных его предметом отношений всесторонней защиты прав и интересов субъектов права, создания единого правового пространства в осуществлении ими своих прав и обязанностей, укрепления сотрудничества государств, принадлежащих к различным экономическим, правовым, социальным, культурным системам. Значение международного частного права возрастает прежде всего в связи с интернационализацией хозяйственной жизни. Для современного мира характерна экономическая взаимозависимость государств, расширение не только традиционных форм внешнеэкономических связей, но и таких сравнительно новых форм, как лизинговые операции, франчайзинг и др. Иностранные капиталовложения активно участвуют в экономике различных стран, развивается промышленное и научно-техническое сотрудничество, возникают новые и совершенствуются старые формы участия иностранных компаний в строительстве различных объектов, освоении природных ресурсов. Создание всемирной компьютерной сети и других технических достижений в области информатики поставило перед международным частным правом ряд совершенно новых проблем, связанных с охраной авторских прав, поскольку электронное копирование и распространение информации стало осуществляться в широких масштабах. Технический прогресс делает возможным транснациональное использование информационных данных, достижений науки, техники и культуры, а успехи в освоении космоса - коммерциализацию космоса; однако отрицательные последствия научно-технического прогресса, загрязнение окружающей среды не могут быть ограничены пределами территории какого-либо одного государства (например, трагедии в Чернобыле и Бхопале). Для международного частного права большую роль играет гуманизация международных отношений. В центре внимания всех государств - участников международного общения должны быть человек, его заботы, права и свободы. Защита прав человека - одна из задач международного частного права. Взаимозависимость государств находит свое выражение в расширении сотрудничества в самых различных сферах, в резко увеличившемся объеме общения и контактов между людьми независимо от их гражданства и места проживания. Расширение и углубление международной унификации норм права потребует при дальнейшем совершенствовании внутреннего регулирования более тщательного учета норм международных соглашений. Тенденцией развития международного частного права в современных условиях во всем мире является кодификация коллизионных и материальных норм международного частного права, которая осуществляется либо путем создания специальных законов о международном частном праве, либо путем кодификации международно-правовых норм прежде всего в сфере гражданского и гражданско-процессуального законодательства. Обновление законодательства либо принятие полностью новых актов призвано способствовать активной интеграции государства в мировую экономику. Интерес к международному частному праву в России объясняется рядом специфических причин: выход на международный рынок широкого круга предприятий и организаций во многих субъектах РФ; расширение процессов трудовой миграции; расширение самых различных контактов российских граждан с иностранцами, порождающих правовые последствия; вступление России в Совет Европы, в ряд международных организаций, подготовка вступления России во Всемирную торговую организацию (ВТО); возможность использования норм международного частного права для большего обеспечения прав бывших граждан Советского Союза, оказавшихся не по своей воле в тяжелом положении за пределами России; резкое увеличение в государственных и третейских судах дел с иностранным участием. Интеграция России в мировую экономику делает необходимым: - дальнейшее совершенствование международных договоров, а главное - более эффективное использование их положений для защиты за рубежом экономических интересов государства в целом, российских предприятий и российских граждан; - создание стабильного правового климата для иностранных инвестиций в нашей стране; приведение ее внутреннего законодательства в соответствие с нормами и правилами ВТО. Особое значение имеет принятие третьей части Гражданского кодекса РФ, содержащей развернутую систему норм международного частного права, отражающей современные тенденции в этой области и восполняющей существенные пробелы предшествующего законодательства. Не следует, однако, исключать и возможности принятия в будущем специального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, а также присоединения России к ряду универсальных международных соглашений в области международного частного права и/или их ратификации. Приоритетным для нашей страны остается использование принципов и норм международного частного права для обеспечения эффективной защиты прав и законных интересов наших граждан и соотечественников в государствах СНГ, Балтии, а также в других странах. В связи с проведением судебной реформы в нашей стране важной задачей стало решение ряда проблем процессуального характера, и прежде всего совершенствование международной правовой помощи и создание системы взаимного признания и исполнения иностранных судебных решений, а также решений международных коммерческих арбитражных судов. Вопрос7. В МЧП, как и в любой иной отрасли или системе права, существуют общие и специальные принципы1. Принципы МЧП — это обобщенные, абстрактные юридические предписания, имеющие «сквозной» характер (регулирующие все отношения сферы МЧП). Основными (общими) принципами МЧП можно считать определенные в п. «с» ст. 38 Статута Международного суда ООН от 26 июня 1945 г. «общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям». Общие принципы права представляют собой традиционные правовые постулаты, приемы юридической техники, некие юридические максимы, выработанные в римском праве (закон не имеет обратной силы, закон последующий отменяет закон предыдущий и т.д.). Они являются основой глобальной правовой системы, основой международного и национального права, частью юридической культуры общества, ориентиром для всеобщих представлений о праве. Не все общие принципы права можно отнести к основными принципам МЧП (например, нельзя считать таковым принцип nullum crimen nulla poena sine lege2). Общие принципы права, непосредственно применяемые в МЧП, например, следующие: нельзя передать другому больше прав, чем имеешь сам; принципы справедливости и доброй совести; принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав; бремя доказывания лежит на истце; специальный закон имеет преимущество перед общим; принцип pacta sunt servanda3. Специальные принципы МЧП — это безусловные формально-определенные правила поведения, представляющие собой наиболее общие нормы 1 В российской доктрине отсутствует единое мнение по поводу структурирования принципов МЧП, например, в качестве его основных принципов называют принципы суверенного равенства государств, защиты отечественного правопорядка, наиболее тесной связи. — без закона нет ни преступления, ни наказания. 3 Pacta sunt servanda (лат.) — договоры должны соблюдаться. 29 МЧП, это основополагающие нормы прямого действия национального права1. Автономия воли участников правоотношения — главный специальный принцип МЧП. Автономия воли лежит в основе всех имущественных и связанных с ними неимущественных правоотношений между частными лицами и подразумевает действие принципа свободы договоров; свободы иметь субъективные права или отказываться от них; свободы обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть нарушения своих прав; свободы выбора права, применимого к отношениям. В современных кодификациях МЧП прослеживается тенденция формулировать автономию воли сторон как основополагающее начало в сфере регулирования отношений, связанных с иностранным правопорядком: «В случаях, предусмотренных законом, возможен выбор применимого права» (ст. 4.1 Закона Польши о МЧП (2011)). Принцип наиболее тесной связи — специальный принцип МЧП, определяющий основополагающие начала правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком. Все коллизионные привязки отражают принцип наиболее тесной связи правоотношения, отягощенного иностранным элементом, с конкретной правовой системой. Например, отношения, связанные с оборотом вещей, наиболее объективным образом связаны с правом места нахождения вещи. Во многих национальных законах применение правопорядка, с которым обстоятельства дела имеют наиболее прочную связь, позиционируется как принцип МЧП (Закон Лихтенштейна о МЧП (1996)). Принцип взаимности заключается в предоставлении лицам иностранного государства определенных прав или определенного правового режима при условии, что лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве. Основной источник взаимности — национальное законодательство. Взаимность в МЧП разделяется на материальную и коллизионную. Вопросы коллизионной взаимности регулируются коллизионным правом. Материальная взаимность делится на собственно материальную (материальную в узком смысле) и формальную взаимность. Материальная взаимность выражается в предоставлении иностранным лицам той же совокупности конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве. Формальная взаимность подразумевает предоставление иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства. Особенность формальной взаимности заключается в том, что иностранным лицам в другом государстве предоставляются и такие права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранные лица не могут требовать предоставления прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством соответствующего иностранного государства . Материальная взаимность предоставляется в отдельных сферах — авторское право, право промышленной собственности, двойное налогообложение. По общему правилу предоставляется формальная взаимность (ст. 1196 ГК РФ, ст. 398 ГПК РФ). Принцип международной вежливости — один из старейших институтов МЧП. В XVII в. международная вежливость (comitas gentium) являлась предпосылкой применения иностранного права. Международная вежливость представляет собой правило поведения, которому государства следуют, не признавая его юридически обязательным1. Проявление международной вежливости не презюмирует аналогичных ответных действий со стороны других государств и не сопровождается требованием взаимности. Отказ от соблюдения международной вежливости не может расцениваться как недружественный акт и служить основанием для реторсий. Понятие международной вежливости широко применяется в правоприменительной практике. В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» указано, что «направление судебного поручения в порядке правовой помощи возможно и на условиях международной вежливости в отсутствие международного договора об оказании правовой помощи». На практике наиболее распространено применение принципа международной вежливости в виде «внедоговорной правовой помощи». При отсутствии специального международного соглашения о предоставлении правовой помощи государство вправе рассчитывать на оказание помощи на основе взаимности в порядке международной вежливости. Если государство без достаточных оснований отказывает другому государству в правовой помощи, такой отказ представляет собой нарушение принципа международной вежливости. Понятие международной вежливости связано с понятием взаимности, но эти категории не тождественны. Взаимность представляет собой норму международно-правового обычая и одновременно норму национального закона. Принцип международной вежливости — это международно-правовое обыкновение, не являющееся правовой нормой. Международную вежливость можно определить как взаимность, не закрепленную в договоре или законе. Принцип недискриминации означает, что лица какого-либо государства не могут быть поставлены в худшие условия, чем лица других государств. Каждое государство имеет право требовать от другого государства создания для своих лиц таких же условий, которыми пользуются лица других государств, т.е. общих и одинаковых для всех. Принцип недискриминации не нуждается в договорном закреплении, он непосредственно вытекает из суверенного равенства государств. «Обратной стороной» принципа недискриминации является предоставление иностранным лицам определенных режимов. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования — иностранным юридическим лицам. Преференциальный (особо льготный режим) предоставляется физическим (жители приграничных областей) и юридическим (наиболее крупные иностранные инвесторы) лицам. В качестве примера специального негативного режима можно привести запрещение гражданам США усыновлять (удочерять) детей на территории РФ. Право на реторсии представляет собой право на совершение правомерных ответных ограничительных действий одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Реторсии — это принудительные меры, совершаемые в ответ на недружественный акт. Цель реторсий — добиться отмены дискриминационной политики. Меры, вводимые в качестве реторсий, должны быть пропорциональны (не обязательно тождественны) спровоцировавшему их деянию и прекращаться с момента восстановления нарушенных прав и интересов. Обоснованное применение реторсий не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации. Реторсии иногда именуют «обратной взаимностью»1. В российском законодательстве нормы о реторсиях закреплены в ст. 1194 ГК РФ, п. 4 ст. 398 ГПК РФ, п. 4 ст. 254 АПК РФ. Полномочиями по установлению реторсий наделено Правительство РФ №1. Приведите примеры коллизий норм иностранного законодательства с законодательством РФ. Каким образом коллизии могут отразиться на рассмотрении конкретных судебных споров. Вернуться назад на Коллизионные нормы Не забываем поделиться: Совокупность коллизионных норм часто именуется конфликтным или коллизионным правом применительно к международному частному праву. Коллизионные нормы международного частного права представляют собой инструмент для определения конкретного национального правопорядка, который будет регулировать отношение по существу. Например, при заключении договора аренды, французский арендодатель и российский арендатор не определили самостоятельно право, которое будет регулировать их отношения, вытекающие из этого договора (автономия воли). В случае возникновения спора, суд или иной правоприменительный орган, в условиях отсутствия материального международно-правового регулирования по этим вопросам, будет вынужден обратиться к коллизионным нормам, на основании которых он и определит будет применяться российское или французское право. А уже нормы российского либо французского права будут регулировать отношение по существу. Таким образом, коллизионные нормы сами по себе лишены регулятивного воздействия, их функция состоит в формировании коллизионного механизма регулирования. Согласно устоявшимся положениям коллизионная норма состоит из объёма и привязки. Объём указывает на круг отношений, которые подлежат воздействию со стороны коллизионной нормы, а привязка содержит указание на признаки определения применимого права. Пример: Форма сделки определяется местом её совершения. В данном примере объём коллизионной нормы составляет указание на форму сделки. Именно этот вопрос будет решаться по праву страны, где сделка совершена (привязка). Привязка коллизионной нормы также может именоваться формулой прикрепления №2. Приведите примеры реторсий, которые были объявлены Правительством РФ в 2006-2018 гг. «Закон Димы Яковлева» — изменения в законодательство РФ относительно невозможности иностранного усыновления российских детей гражданами США Федеральный закон от 28.12.2012 N 272-ФЗ (ред. от 23.05.2015) «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации» [4] Запрет на поставку вооружений в Исламскую Республику Иран Указ Президента Российской Федерации от 9 марта 2011 года N 286 «О мерах по выполнению резолюции Совета Безопасности ООН 1970 от 26 февраля 2011 г». [5] Специальные экономические меры против Турции №3. Приведите примеры обычаев, действующих в сфере МЧП. 1.Для межгосударственного воздушного права присущи свои традиционные нормы. Одной из них считается понятие предела государственных границ в воздухе. Если придерживаться этого пункта, то начало суверенитета каждого государства берет свое начало в пределах 110 км от поверхности земли. Для космического права имеется свой обычай, согласно которому удается нарушать границу другой страны в воздухе и пересекать ее, но только при запуске космических кораблей. Бывают некоторые обычаи, которые вступают в действие только после того, как наступили определенные условия и факты. Ярким примером станет обычай войны. Он гласит порядок выполнения военных конфликтом между государствами. №4. При применении международных договоров могут возникать следующие проблемы: Перевода официального текста на отечественный язык; Толкования неизвестных отечественной правовой системе терминов; Толкования компромиссных норм (выражений: «разумный срок», «необходимые меры» и т.п.); Установления участников международного договора; Соотношения по юридической силе двух международных договоров. Каким образом эти проблемы могут быть решены? Какие государственные органы должны содействовать судам в их решении? ГК РФ Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права-1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. 2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. 3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. №5. В соответствии со ст. 9 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. В соответствии со ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.Чем отличаются характеристики обычая, предусмотренные ст.9 Венской конвенции, от характеристик обычая, предусмотренных ст. 5 ГК РФ? Могут ли обычаи внутреннего делового оборота действовать в сфере внешней торговли? Могут ли обычаи международного делового оборота регулировать внутригосударственные хозяйственные отношения? Ст 9-1)Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. 2)При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей 1 2 |