Судебная практика и прецедент в российской правовой системе. Прецедент и судебная практика в Российской Федерации проблема соотношения

• Название: Прецедент и судебная практика в Российской Федерации проблема соотношения
• Дата: 18.04.2023
• Размер: 87.84 Kb.
• Имя файла: Судебная практика и прецедент в российской правовой системе.docx
• Тип: Документы; #1072386
• страница: 2 из 3

воздержался от признания несоответствующими Конституции РФ указанных норм по форме нормативного акта. То есть, фактически указав на нарушение требования Конституции об установлении полномочий судов федеральным конституционным законом, Суд, тем не менее, посчитал, что признание этих и других положений ГПК РФ, касающихся полномочий судов общей юрисдикции, приведет к существенному ограничению деятельности судов по осуществлению правосудия, что противоречило бы целям конституционного судопроизводства.⁴⁹ Но если неконституционность существует объективно, Суд не может "воздержаться" от установления этого факта.

Указывая, что формально решения Суда имеют силу только для дел, по которым они вынесены, Б.С. Эбзеев отмечает, что в силу специфики компетенции Суда и его положения в системе органов государства фактически они являются обязательными для всех органов власти, а также предприятий, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений на всей территории РФ; "… в действительности эти решения являются источником права".⁵⁰ Такой же точки зрения, фактически, придерживается и сам Суд. В постановлении от 16 июня 1998 г. N 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации" указывается, что "решения Конституционного Суда Российской Федерации, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как соответствующие нормативные акты, общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов".⁵¹

Среди сторонников признания за актами Конституционный Суд РФ значения источников права также нет единства. Одни полагают, что акты Конституционного Суда являются прецедентами,⁵² другие – что они ближе к нормативным актам⁵³. При решении этого вопроса необходимо помнить, что прецедент, как источник права, обладает рядом признаков, по наличию или отсутствию которых у судебных актов возможно делать выводы о принадлежности их к прецедентам. Первый признак заключается в том, что в решении по конкретному делу формулируется общий принцип, пригодный для разрешения аналогичных дел. Во-вторых, в качестве способа существования такого принципа (нормы) прецедент признается государством. Такое признание находит свое выражение в доктрине прецедента, в правилах его применения различными судами. И, наконец, в–третьих, как источник права прецедент обладает свойством общеизвестности. Наряду с этим необходимо учитывать различие между обязательностью решения (резолютивной части) и обязательностью принципа, положенного в основание решения. Анализ актов Конституционного Суда с учетом этих положений позволяет сделать вывод о том, что их правовая природа различна.

Обязательность решений (резолютивной части) Конституционного Суда, установленная ст. 79 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" еще не означает, что решения эти являются прецедентами. Эта их особенность связана с положением самого Суда в системе органов государства. В этом смысле, в частности, постановления по делам о неконституционности нормативных актов ближе к нормативным актам. Существует несколько причин, для того, чтобы придерживаться именно такой точки зрения. Чаще всего указывают на то, что Конституционный Суд не рассматривает по существу то дело, в связи с которым возник вопрос о неконституционности той или иной нормы. Однако, как представляется, можно считать, что Конституционный Суд решает по существу именно тот вопрос, который и ставится перед ним, так же, как и любой суд решает только тот спор, который представлен на его рассмотрение и не выходит за его рамки.

Более существенным отличием постановления Конституционного Суда по делу о неконституционности нормы закона от прецедента в его классическом виде представляется его "надзаконный", если можно так выразиться, характер. Как уже указывалось выше в настоящей работе, прецедент не может отменить закон, но зато закон в состоянии объявить недействующим и не подлежащим применению в судах любой прецедент. В отношении же постановления Конституционного Суда все обстоит наоборот – Суд своим постановлением может прекратить действие той нормы, которая признана неконституционной и даже повторное принятие закона не может преодолеть силы данного решения. Таким образом, юридическая сила постановлений Конституционного Суда по делам о проверке конституционности нормативных актов выше юридической силы закона, и даже возражения, построенные на том, что эта сила постановлений Конституционного Суда есть лишь проявление высшей юридической силы самой Конституции, не колеблет самого этого факта.

Подобное соотношение "сил" абсолютно нехарактерно для прецедента, поскольку и в тех системах, которые изначально строились на его приятии в качестве источника права, в частности, в Англии, признавалось и некое его "подзаконное" положение, выражаемое в доктрине суверенитета Парламента. Положения, устанавливаемые прецедентом, не могут противоречить положениям закона, не говоря уже прямой отмене последнего. В тех же государствах, правовые системы которых складывались под влиянием английского общего права, и где имеются писаные конституции, как в США или Австралии, конституционный контроль осуществляется высшими судебными органами и их решения признаются прецедентами. Однако решения этих судов значительно отличаются от актов Конституционного Суда Российской Федерации, поскольку принимаются в результате рассмотрения конкретного спора и противоречие подлежащего применению в деле нормативного акта Конституции США, например. является причиной принятия того или иного решения. Таким образом, предметом судебного разбирательства не является сама по себе конституционность или неконституционность нормативного акта. Фактически, в данном случае принятое решение является по принятой в странах общего права классификации прецедентом толкования, причем толкования именно Конституции США, и именно в таком качестве оказывает значительное воздействие на действующее в стране право.

Наиболее серьезным аргументом, направленным против признания постановлений Конституционного Суда по делам о проверке конституционности нормативных актов в качестве прецедентов, является указание на то, что прецедентом признается решение по конкретному делу, содержащее принцип, положенный в основание решения, пригодный для разрешения аналогичных дел, обязательное (или условно-обязательное) при разрешении аналогичных случаев нижестоящими судами и судами одного уровня с тем, чье решение создает прецедент. Или, как мы указывали ранее, прецедент может существовать только при наличии иерархии судов, в чью компетенцию входит рассмотрение аналогичных дел. Но "поскольку конституционное правосудие отправляется только в рамках конституционного судопроизводства, единственным судом – Конституционным, для всех прочих судов эти постановления прецедентами не являются по той простой причине, что ни один суд более не рассматривает «аналогичных» дел".⁵⁴

В приведенной цитате не со всем можно согласиться, поскольку подобные в достаточной мере для действия принципа прецедента дела могут рассматриваться конституционными (уставными) судами субъектов федерации, однако Конституционный Суд РФ и конституционные (уставные) суды субъектов федерации не образуют иерархической системы, так что решения Конституционного Суда РФ не являются обязательными для судов, которые могут рассматривать дела, подобные тем, что разрешает Конституционный Суд. А в рамках существующей системы судов общей юрисдикции и арбитражных судов, действительно, аналогичные дела не рассматриваются. Таким образом, с одной стороны, имеется необходимая для функционирования прецедента система судов, которые, однако, не разрешают подобных дел, а с другой – суды, которые уполномочены рассматривать дела, достаточно подобные для использования принципа, ранее установленного при разрешении дела, однако суды эти не образуют системы.

Этого аргумента самого по себе, на наш взгляд, вполне достаточно, чтобы признать, что постановления Конституционного Суда имеют иную природу, чем судебный прецедент. Однако сама деятельность Суда вносит определенные изменения в правовую действительность. В этой связи следует особо отметить уже упоминавшееся Постановление Конституционного Суда от 27.01 2004 года, в котором Суд установил, что решение суда общей юрисдикции о том, что нормативный акт Правительства РФ противоречит федеральному закону и является недействующим, не только не препятствует соответствующим органам государственной власти в порядке ч. 2 ст. 125 Конституции РФ и ст. ст. 84-85 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности как федерального закона, так и нормативного акта Правительства РФ, но и, напротив, обосновывает допустимость обращения в Конституционный Суд, если заявитель вопреки указанному решению считает нормативный акт Правительства РФ подлежащим действию. При этом Конституционный Суд выступает в качестве судебной инстанции, окончательно разрешающей такие публично-правовые споры. Фактически, таким образом Суд "включил" себя в иерархию судов, рассматривающих определенную категорию дел, а именно, дел о признании различных нормативных актов не соответствующими Конституции РФ.

Это подтверждается и рядом других постановлений Суда (от 16 июня 1998 года, от 11 апреля 2000 года, от 18 июля 2003 года) и определений, в которых устанавливается, что Верховный суд РФ вправе по инициативе уполномоченных государственных органов подтверждать недействительность положений нормативных актов Правительства РФ, если они аналогичны по содержанию нормам других актов, ранее признанных Конституционным Судом противоречащими Конституции РФ и потому недействительных, а также если они основаны на ранее признанных неконституционными положениях федерального закона или воспроизводят их. При реализации этого полномочия Верховный Суд неминуемо оказывается связан постановлением Конституционного Суда в отношении нормы, аналогичной той, действительность которой ему предстоит оценить.

Суды общей юрисдикции при рассмотрении дел о несоответствии нормативных актов нормативным актам более высокого уровня должны учитывать излагаемые Конституционным Судом принципы. Например, в решении от 2 сентября 1998 г. N ГКПИ 98-412 о признании недействительными пунктов 6 и 7 Постановления Правительства Российской Федерации от 21 июля 1998 г. N 800 "О мерах по обеспечению своевременной выплаты государственных пенсий" Верховный Суд РФ сослался на шесть постановлений Конституционного Суда, в которых устанавливалась особая природа страховых платежей в Пенсионный фонд, недопустимость установления Правительством РФ сборов за пограничное оформление, иные принципиальные положения. ⁵⁵ При этом Верховный Суд указал, что в соответствии со ст. 6 Федерального Конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех органов государственной власти, включая Правительство Российской Федерации. "Высказанные в приведенных Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации правовые позиции имеют существенное значение для правильного рассмотрения дела о проверке соответствия обжалуемого Постановления Правительства Российской Федерации нормам федерального законодательства, поскольку в них дано официальное толкование содержания этих норм федерального законодательства".⁵⁶

Все вышеизложенное дает основания, хотя и с некоторой осторожностью, говорить, что по определенной категории дел постановления Конституционного Суда по делам о проверке конституционности нормативных актов являются действительно прецедентами. То, что принципы, обосновывающие выводы о неконституционности нормативных актов (правовые позиции), обязательны для самого Конституционного Суда, не может считаться абсолютным доказательством того, что его решения представляют собой прецедент. Дело в том, что эта обязательность, вытекающая из статьи 73 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", носит относительный характер. Суд может изменить свою позицию по какому-либо вопросу, рассмотрев дело в пленарном заседании. Такое положение вполне соответствует потребностям развития права и правовой системы в целом, но не может быть свидетельством действия принципа прецедента. Вряд ли бы в Англии вообще сложилось прецедентное право, если бы принцип stare decisis распространялся только на Палату лордов, тем более в том виде, как это есть сейчас. Таким образом, осторожность в данном случае вызывается следующим обстоятельством – пока на основании имеющихся данных можно говорить лишь о том, что идет становление системы прецедентов. Какой она будет, сейчас сказать сложно, и это вполне понятно, если вспомнить, что оформление прецедента в качестве источника права в Англии теснейшим образом вязано с развитием принципа прецедента. На его становление ушло почти 9 столетий и сейчас этот процесс продолжается. Пока с уверенностью можно лишь сказать, что сам Конституционный Суд, подобно большинству органов, осуществляющих конституционный контроль, весьма условно связан своими собственными решениями.

В решениях по делам о толковании Конституции, несмотря на то, что, исходя из формулировки, функция Конституционного Суда должна ограничиваться разъяснением неясностей, могущих иметь место в тексте Конституции, на практике зачастую формулируются нормы, которых в Конституции нет. Так, в постановлении Конституционного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 12-П по делу о толковании статьи 136 Конституции РФ фактически была сформулирована норма о порядке внесения поправок в 3-8 главы Конституции.⁵⁷ В постановлении Конституционного Суда РФ от 22 апреля 1996 г. N 10-П по делу о толковании отдельных положений статьи 107 Конституции Российской Федерации фактически установлено право Президента контролировать процесс принятия закона в палатах Федерального Собрания, возвращая закон без подписания, если порядок его принятия был нарушен.⁵⁸ Примеров, когда при разъяснении Конституции Суд выходил за рамки простого толкования, вполне достаточно. Но можно ли считать такие постановления прецедентами?

Для применения прецедента необходимо наличие подобия, аналогии фактического состава ситуаций, представленных на рассмотрение суда, то есть у принципа, установленного прецедентом, достаточно узкие рамки действия, это вытекает из самой его природы. Однако же толкование, которое дает Суд, хотя и бывает вызвано необходимостью в связи с конкретной сложившейся ситуацией, должно применяться во всех случаях применения истолкованной нормы, что не обязательно происходит в аналогичных ситуациях. В этом случае рассуждение правоприменителя совершенно не совпадает с ходом рассуждений при использовании прецедента. В последнем случае правоприменитель устанавливает сначала, нет ли между рассматриваемым им делом и представленным прецедентом таких различий, которые делают невозможным применение принципа, положенного в основание предыдущего решения и, если таких различий нет, выносит решение.

В случае же с постановлением Конституционного Суда по делу о толковании Конституции правоприменитель, убедившись, что следует применить норму, толкование которой было дано Судом, обязан сделать это, поскольку Суд, давая толкование, не связан никакой конкретной ситуацией. У правоприменителя, таким образом, просто нет возможности выбирать - подчиняться или нет решению Конституционного Суда. На наш взгляд, эти особенности решений по делам о толковании Конституции уподобляют их не прецедентам, а опять-таки нормативным актам. По сути дела, с прецедентом их "роднит" только то, что создаются они в результате деятельности судебного органа.

Аналогичную природу имеет и толкование, которое дает Конституционный Суд при рассмотрении дел о конституционности отдельным положениям, конституционность которых оспаривается. При этом в соответствии с частью 2 статьи 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" Конституционный Суд Российской Федерации принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В.Богданова, А.Б.Зернова, С.И.Кальянова и Н.В.Труханова" фактически установлена обязательная сила толкования проверяемых на соответствие Конституции нормативных актов. Не отрицая права суда на осуществление казуального толкования, Суд вместе с тем подчеркивает, что в судебной практике должно обеспечиваться конституционное истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле. Он указал, что "…конституционное истолкование нормативного акта или отдельного его положения, проверяемого посредством конституционного судопроизводства, относится к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации, который, разрешая дело и устанавливая соответствие Конституции Российской Федерации оспариваемого акта, в том числе по содержанию норм, обеспечивает выявление конституционного смысла действующего права. В таком случае данное им истолкование, как это вытекает из части второй статьи 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" во взаимосвязи с его статьями 3, 6, 36, 79, 85, 86, 87, 96, 100, является общеобязательным, в том числе для судов".⁵⁹ При этом подчеркивается, что даже если сами положения нормативного акта, подлежащего применению или примененного в конкретном деле, будут признаны соответствующими Конституции, но неконституционным окажется смысл, вкладываемый в них правоприменительной практикой, решения, основанные на таком понимании, должны быть пересмотрены, если к этому не окажется иных препятствий.

Казалось бы, устанавливая обязательность своих решений, содержащих толкование не Конституции, а иных нормативных актов, Конституционный Суд тем самым формирует и доктрину прецедента. Однако, также как и при толковании Конституции, данное Судом толкование не связано рамками конкретной ситуации, а, следовательно, должно применяться не в аналогичных случаях, а тогда, когда принадлежит применению истолкованная норма. С точки же зрения теории прецедента ситуации, когда применяется один и тот же закон, могут быть недостаточно подобны по фактическому составу для применения принципа, сформулированного в предыдущем деле.

В тех же случаях, когда на рассмотрение Конституционного Суда выносится спор о разграничении полномочий между органами государственной власти федерации и субъектов, это в достаточной степени близко к "обычному" судебному делу. Однако по сравнению с делами о неконституционности или о толковании Конституции, таких дел значительно меньше. В постановлениях по таким делам Конституционный Суд формирует свои правовые позиции, которые, в принципе, могли бы стать основой для разрешения других дел. Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. N 17-П "По спору о компетенции между Советом Федерации и Президентом Российской Федерации относительно принадлежности полномочия по изданию акта о временном отстранении Генерального прокурора Российской Федерации от должности в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела"⁶⁰ был сформулирован весьма важный принцип о том, что Совет Федерации как коллегиальный представительный орган, принимающий решения большинством голосов от общего числа его членов, рассматривает такие вопросы, которые предполагают юридическую и политическую их оценку, а, следовательно, возможность выбора и обоснование целесообразности вариантов решения.

Но, если исходить из традиционного представления о прецеденте и правилах его применения, трудно представить себе дело, в достаточной степени аналогичное рассмотренному, чтобы был использован именно этот принцип. Вместе с этим, невозможно не учитывать безусловно специфический характер вообще споров о компетенции, которые рассматривает Конституционный Суд. Возможно, доктрина прецедента, которая постепенно формируется Судом, будет отличаться от той, которая сложилась в странах общего права, именно в части критериев подобия дел, по которым подлежит применению ранее сформулированный принцип.

Выше отмечалось уже, что определения Конституционного Суда, не являясь итоговыми решениями, тем не менее представляют значительный интерес. В них так же, как и в постановлениях могут формулироваться позиции Суда по тем или иным вопросам, однако в отличие от постановлений Суд не считает себя в какой-либо степени связанным этими позициями. Это положение может быть проиллюстрировано следующим примером. 4 декабря 1997 г. Конституционный Суд отказал в приеме к рассмотрению запроса Невинномысского районного суда Ставропольского края. Запрос касался части 1 статьи 228 Уголовного кодекса РФ, устанавливающей уголовную ответственность за незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере. Как указал в своем запросе суд, законодатель не конкретизировал в данной статье понятие "крупный размер", в связи с чем при применении названной нормы суды руководствуются Перечнем крупных и особо крупных размеров количеств наркотических средств и психотропных веществ, обнаруживаемых в незаконном хранении или обороте (утвержден Постоянным комитетом по контролю наркотиков при Министерстве здравоохранения Российской Федерации 17 и 25 декабря 1996 года, с изменениями от 30 апреля 1997 года). Этим, по мнению заявителя, допускается привлечение к уголовной ответственности не на основании закона, что противоречит Конституции РФ.

Конституционный Суд в своем определении указал, что Перечень не является нормативным актом и носит лишь рекомендательный характер. Данная позиция содержится и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 года "О судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции от 21 декабря 1993 года), суды при рассмотрении соответствующих категорий уголовных дел, учитывая рекомендации, разработанные Постоянным комитетом по контролю наркотиков, в конечном счете должны исходить не только из количества, но и из свойств различных видов наркотических средств по степени их воздействия на организм человека. Поскольку установление этих фактов и определение нормы, подлежащей применению в конкретном деле не входит в компетенцию Конституционного Суда, в принятии запроса к рассмотрению было отказано.⁶¹

Позднее определением Конституционного Суда РФ от 9 апреля 1998 г Лесосибирскому городскому суду Красноярского края отказано в принятии к рассмотрению запроса о проверке конституционности статьи 228 УК Российской Федерации и постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами. Доводы в этом определении в части, касающейся статьи 228 УК РФ, совпадают с приведенными выше, однако ссылки на ранее вынесенное определение нет.⁶²

С другой стороны, определением Конституционного Суда РФ от 26 января 1999 г. N 1-О "По запросу Ванинского районного суда Хабаровского края о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР" отказывалось в рассмотрении запроса. При этом в определении указывалось, что нормы УПК РСФСР, определяющие порядок возбуждения уголовных дел частного обвинения по жалобам потерпевших, "не содержат каких-либо установлений, затрагивающих и тем более ставящих под сомнение основополагающий признак состязательности — отделение функции разрешения дела от функций обвинения и защиты", причем делалась ссылка на ряд определений, в которых была выработана данная правовая позиция.⁶³

Таким образом, представляется возможным констатировать, что отношения Суда к его собственным определениям еще не сложилось окончательно, хотя в соответствии с ч. 3 ст. 29 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации в решениях и других актах Конституционный Суд формирует свои правовые позиции.

Особенное значение имеют так называемые отказные определения с позитивным содержанием. Имеются в виду ситуации, когда Суд отказывает в рассмотрении заявления на том основании, что оспариваемые положения аналогичны тем, которые уже были предметом рассмотрения Конституционного Суда. По данным Полномочного представителя Президента Российской Федерации в Конституционном Суде М.А. Митюкова, только в 2000 году подобных определений вынесено более тридцати. М.А. Митюков полагает, что подобная практика объяснима в материально-правовом плане как применение прецедентов, выработанных ранее Конституционным Судом.⁶⁴ Такие формулировки содержатся в определениях Конституционного Суда РФ от 18 января 2001 г. N 2-О "По запросу Президента Республики Бурятия о проверке конституционности отдельных положений статей 74, 78, 86 и 93 Конституции Республики Бурятия"⁶⁵, от 13 ноября 2001 г. N 260-О "По запросу Совета Республики Государственного Совета - Хасэ Республики Адыгея о проверке соответствия Конституции Российской Федерации пункта 1 статьи 76 Конституции Республики Адыгея"⁶⁶ и других.

Однако возможно иначе оценить факт вынесения таких определений, а именно, как свидетельство неспособности, недостатка у правоприменителя навыков обращения с прецедентом. Это говорит, в свою очередь, о том, что доктрина прецедента в России не сложилась. Но это не является доказательством того, что она не может сложиться и функционировать по каким-либо объективным причинам.

Исходя из вышеизложенного остается сделать вывод о том, что в большинстве своем акты Конституционного Суда представляют собой не прецедент, а нормативный акт, за исключением, возможно, лишь решений по спорам о компетенции. Но эти последние сравнительно редки в практике Конституционного Суда, а поэтому пока невозможно сделать вывод о наличии сложившейся в отношении них доктрины прецедента, а, следовательно и определить их природу. Кроме того, можно констатировать, что решения по делам о неконституционности в определенной степени связывают суды общей юрисдикции при рассмотрении дел о соответствии нормативных актов актам с большей юридической силой (кроме Конституции). Однако и здесь пока невозможно определить степень этой связанности.

Переходя к актам Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ сразу необходимо отметить, что дискуссия об их правовой природе, в частности, Постановлений Пленума Верховного Суда является в известной мере традиционной для российской науки. При этом в качестве характерной черты данной дискуссии можно определить достаточное постоянство различных исследователей по отношению к занимаемой ими позиции. Практически не известны случаи, когда бы тот или иной автор менял свой взгляд на данную проблему.

Оценивая значение и место актов высших судов в российском праве опять-таки необходимо иметь в виду ранее рассмотренные нами основные признаки прецедента. Как правило, исследуя природу судебных актов, таких как постановления Пленума Верховного Суда и, в настоящее время, Пленума Высшего Арбитражного Суда, их значение связывается с понятием "правоположение". При этом под правоположением понимается "общее положение, сложившееся в процессе неоднократного применения судебными органами правовых норм по аналогичным делам, связанное с конкретизацией в рамках закона правовой нормы".⁶⁷ С.С. Алексеев образно называл правоположения объективированными "сгустками" правосознания, специфическим правовым явлением, находящимся на грани правосознания и норм.⁶⁸ Как о своего рода обычае о правоположениях писал В.И. Леушин⁶⁹, прообразами норм назвал их В.П. Реутов.⁷⁰ Не отрицая элементов нормативности в правоположениях, все же указывается, что это "поднормативное средство юридического воздействия на общественные отношения"⁷¹, что обладая определенной степенью обобщенности и обязательности, они не имеют всех необходимых элементов нормы права, прежде всего в них отсутствует санкция.⁷² Таким образом, отрицая за содержанием судебной практики в целом и постановлений Пленумов в частности характер нормы права, обосновывали тезис о том, что они не являются источниками права.

Однако наличие санкции отнюдь не является конституирующим признаком нормы права. В теории права различают несколько видов норм, в зависимости от выполняемой ими функции. В частности, выделяются так называемые нормы-принципы, учредительные нормы, дефинитивные нормы.⁷³ В них нет санкций, однако их реализация обеспечивается функционированием всей правовой системы. С.И. Вильнянский отвечал утвердительно на вопрос, сопровождается ли применением санкции нарушение правоположения, принятого в судебной практике.⁷⁴ Концепция правоположения, по всей видимости, является своего рода компромиссом между фактическим положением дел и существующей доктриной.

Таким образом, правоположения, возникающие в судебной практике и получающие закрепления в постановлениях Пленумов являются, на наш взгляд, нормами права. В этой связи трудно согласиться с некоторыми тезисами, выдвигаемыми теми авторами, которые не признают за постановлениями Пленума значения источника права, например, С.К. Загайновой. В частности, о том, что нормы права создаются только лишь законодательными органами.⁷⁵ Законы – да, действительно, создаются только законодательными органами. Но ведь кроме законов существуют подзаконные акты, принимаемые различными органами власти в пределах их компетенции и в рамках закона. Как указывается в редакционной статье "О юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР", опубликованной в 1956 году, "законодательство – главная, но не единственная форма правотворческой деятельности Советского государства. Правотворчество осуществляется не только Верховным Советом СССР … Почти все органы Советского государства осуществляют его функции в форме правотворческой деятельности…".⁷⁶ С этой точки зрения, форма судебного акта (постановление Пленума) не противоречит идее верховенства закона.

Далее, весьма спорным представляется утверждение, что разъяснения Пленума касаются лишь судейского корпуса, а также тех лиц, которые связаны с судебными органами.⁷⁷ Даже если речь идет о постановлениях Пленума Верховного Суда по различным процессуальным вопросам, это вовсе не означает, что разъяснения такого рода не затрагивают лиц, не связанных с судами. В противном случае пришлось бы признать, что многие положения ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ и многих других нормативных актов касаются лишь судов и лиц, связанных с ними в своей деятельности.

Таким образом, признание того, что в своей деятельности по даче разъяснений высшие суды переходят границу "простого" толкования, одновременно, по сути дела, означает и признание того, что возникающее в результате правило является нормой права, а значит, наличия у постановлений Пленумов специфического содержания, являющегося одним из признаков источника права.

Что касается такого свойства, как признанность со стороны государства, то в отношении Постановлений Пленума ВАС РФ такое признание существует в виде ч. 4 ст. 170 АПК РФ, которая допускает ссылки на соответствующие постановления в мотивировочной части решения. Иначе обстоит дело с постановлениями Пленума Верховного Суда. До принятия Конституции 1993 года на основании ст. 3 Закона СССР "О Верховном Суде СССР" Верховный Суда давал руководящие разъяснения, обязательные для всех судов. В настоящее время это положение не действует, как не соответствующее Конституции РФ. Казалось бы, это исключает обязательность постановлений Пленума ВС РФ, но, как отмечает Р.З. Лившиц, авторитет таких разъяснений очень высок, они безоговорочно принимаются судами, и не только судами.⁷⁸ Фактически, положения, содержащиеся в постановлениях, являются обязательными, поскольку вынесение нижестоящим судом решения без учета позиции, изложенной в постановлении, означает риск изменения и отмены решения.

Говоря об обязательности актов высших судов, хотелось бы еще раз заострить внимание на том факте, что обязательный характер прецедента, как правило, не фиксируется в законодательстве.⁷⁹ Вообще, судейскому праву свойственна самоорганизация, в меньшей степени, чем праву обычному, но больше, чем законодательству. Фактическое восприятие судами постановлений Пленума в качестве обязательных содержит, на наш взгляд, необходимое государственное признание. Следовательно, и этот признак права присущ постановлениям Пленума.

Что касается признака общеизвестности, то его наличие не отрицается никем, постановления подлежат опубликованию. Таким образом, можно констатировать, что постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ являются источником права. Но по сути своей они представляют подзаконные нормативные акты, а никак не прецеденты. В этом смысле невозможно согласиться с утверждением Т. Н. Нешатаевой о том, что в РФ, в отличие от "судебных систем, творящих судебное усмотрение исключительно в решениях по конкретным делам, … прецеденты чаще всего формулируются в достаточно взвешенных формулировках постановлений Пленумов Высшего арбитражного суда и верховного суда РФ".⁸⁰

Закрепление и признание их в качестве нормативных актов, на первый взгляд ставит проблему, которая заключается в том, что это будут единственные нормативные акты, конституционность которых не сможет проверить Конституционный Суд. Однако, не имея права оценивать конституционность судебной практики, Суд все же это делает, опираясь на ч. 2 ст. 74 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации". В этом смысле весьма интересным выглядит постановление Конституционного Суда РФ от 16.05.2000, в котором не соответствующими Конституции Российской Федерации признавались положения пункта 4 статьи 104 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в той части, в какой они по смыслу, придаваемому им сложившейся правоприменительной практикой, позволяют передавать соответствующим муниципальным образованиям жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, без выплаты должникам - собственникам, находящимся в процедуре конкурсного производства, разумной, справедливой компенсации, обеспечивающей баланс между публичными и частными интересами, а также не допускают судебной проверки такой передачи по существу.⁸¹ Фактически, в этом постановлении неконституционными признаны не столько положения закона, сколько сложившаяся правоприменительная практика.

Относительно решений высших судов по конкретным делам можно отметить, что многие авторы признают, что нижестоящие суды всегда учитывали опубликованную практику высших судов в качестве ориентира в вопросах правоприменения и толкования права, устранения пробелов и применения закона или права по аналогии.⁸²

В интервью, данном журналу "Законодательство" судья Конституционного Суда РФ Т.Г. Морщакова отметила: "Мы с вами живем в государстве, где нет прецедентного права. … нигде ни в одном законе не сказано что решение одного суда обязательно для другого. Более того, в Конституции закреплен принцип, согласно которому суд подчиняется только закону. Если суд будет подчиняться решению другого суда, то тем самым он отступит от принципа подчинения только закону.