Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А
 Скачать 1.76 Mb.
|
|
Конституция США. Она, в частности, нестабильна, легко изменяема, за четверть века в нее было внесено сорок модификаций. Контроль за конституционностью законов, возложенный на Верховный суд, также неадекватен тому, что имеет место в США. Применительно к Индии невозможно говорить о "правлении судей", ибо решения суда, стоящие на пути реформ, проводимых центральным правительством или отдельными штатами, легко нейтрализуется путем внесения изменений в Конституцию. Так произошло, например, когда Верховный суд объявил противоречащими принципу собственности и потому неконституционными радикальные мероприятия, предпринятые штатами Бихар и Западная Бенгалия в ходе земельной реформы. В 1955 году в ответ на судебные решения была принята четвертая конституционная поправка, согласно которой штатам и Союзу в целом разрешалось проводить "социалистическую" аграрную политику. Чтобы исключить всякие сомнения, та же поправка особо подтвердила действительность 64 законов, принятых ранее в этой области. Конституция Индии отличается от американской и по ряду других параметров. В ней иначе понимается формула "перед законом все равны", поскольку она признает специальный статус для некоторых неимущих категорий граждан, а также некоторых каст. Речь при этом идет примерно о 40% населения. По-другому трактуется и формула "должная правовая процедура", под которой понимается соответствие лишь требованиям законов, принятых в установленном порядке, а судам не разрешено выносить суждения о разумности и моральной ценности законов. Индию характеризует терпимость. В то же время страна чрезвычайно бедна. Отсюда колебания Индии между либерализмом и социализмом, попытки примирить оба эти пути. 479. Судебная организация и правило прецедента. Право Индии отличается от английского права как по организации судебной системы, так и по тому, как в нем действует правило прецедента. Размеры территории страны и численность населения не позволяют Индии иметь, подобно Англии, централизованную систему правосудия. В то же время ее судебная организация отличается и от США. В Индии нет федеральной судебной системы. Исключение -- федеральный Верховный суд, находящийся в Нью-Дели. В его составе -- председатель, именуемый Chief Justic of India, и тринадцать членов. Судьи Верховного суда назначаются президентом республики после многочисленных консультаций, но без одобрения парламента. Основная функция Верховного суда -- контроль за соблюдением Конституции. Он определяет действительность законов федерации и штатов, если оспаривается их конституционность. В этот суд можно обратиться также во всех случаях, когда есть основание полагать, что нарушено одно из "основных прав", гарантированных Конституцией. Этим компетенция Верховного суда не ограничена; в суд можно обжаловать решение любого Высокого суда по гражданскому делу с ценой иска свыше 20 тысяч рупий, а сам он праве допустить "социальную жалобу" на любое решение любого суда страны, за исключением военных трибуналов. Верховный суд сам определяет свой регламент, который тем не менее должен быть одобрен президентом республики. Согласно Конституции, в 241 рассмотрении первых двух категорий дел из перечисленных выше должны участвовать не менее пяти судей. Столько же судей должны высказаться, когда дается консультативное заключение по запросу президента республики. Это также предусмотрено Конституцией. Верховный суд Индии, так же как и Верховный суд США, может резко менять свою практику. Но происходит это редко, ибо тот же результат может быть получен путем изменения Конституции. Одно из наиболее значительных действий такого рода со стороны суда -- это решение 1967 года (впрочем, сильно оспариваемое), согласно которому только конституанта может ограничивать основные права, гарантированные Конституцией, а парламент такой властью не обладает'. Что касается других судов, то Конституция в ст. 141 устанавливает, что они должны следовать прецедентам, созданным Верховным судом. Как же расценивать решения, вынесенные другими судебными инстанциями? Казалось бы, что в целях упрощения правосудия и обеспечения единообразия права следовало бы если не отказаться, то по меньшей мере ослабить правило прецедента, в том виде как оно действовало во время английского господства. Юридическая комиссия, созданная в 1955 году, высказалась, однако, против таких изменений, она сочла, что современное состояние настолько непосредственно вытекает из развития права и так укоренилось в психологии юристов, что было бы невозможно изменить его, хотя это и кажется желательным. Однако большое значение, приданное закону, успехи идеи кодификации могут изменить ситуацию в Индии и в других странах общего права. Раздел третий ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ДАЛЬНЕГО ВОСТОКА 480. Общие соображения. Страны Дальнего Востока весьма различны как по их истории, так и взятые в современном состоянии. Несмотря на это, возможно, во всяком случае с точки зрения европейца, выявить некоторые общие их черты. В отличие от Запада народы этих стран не склонны верить в право как средство обеспечения социального порядка и справедливости. Разумеется, в них существует право, но оно наделено субсидиарной функцией и играет незначительную роль. В суды здесь обращаются, и право находит применение лишь тогда, когда исчерпаны все другие способы разрешить конфликт и восстановить порядок. Строго очерченные решения, которые дает право, связанное с ним принуждение -- все это встречает крайнее неодобрение. Здесь исходят из того, что социальный порядок должен охраняться по преимуществу методами убеждения, техникой посредничества, самокритичными оценками поведения, духом умеренности и согласия. Этот общий подход ни в какой мере не мешает тому, что у стран Дальнего Востока имеется немало различий, ибо социальное воздействие на личность связано во многих из них с разными концепциями общества. География и история привели к тому, что Китай, Япония, Монголия, Корея, государства Индокитая в этом плане существенно отличаются друг от друга, а вторжение Запада не привело к изменению их традиционных структур. По видимости, революционным было то, что большинство стран Дальнего Востока получило кодексы. Казалось, что, отказавшись от традиционных взглядов, эти страны желают отныне строить общественные отношения на праве и присоединиться к романо-германской правовой семье. В более поздние периоды некоторые из этих стран выразили волю трансформировать свою структуру путем строительства коммунизма. Изменения, таким образом, значительны. Однако модификации, имевшие место в прошлом, и те, что происходят сейчас, далеки от того, чтобы привести к отказу от традиции. Структуры и институты западного типа, введенные в этих 242 странах, в большинстве случаев остаются простым фасадом, за которым регламентация общественных отношений строится, как правило, в соответствии с традиционными моделями. Очевидно, кроме того, что руководители этих стран должны считаться с установками, укоренившимися в сознании населения, да и в их собственном. С этим связан "собственный путь" Китая к коммунизму, весьма отличающийся от советского пути. В этом разделе мы рассмотрим право двух главных стран Дальнего Востока -- Китая и Японии, которые представляют два типа общества, одно из которых руководствуется коммунистическими целями, а другое верно принципам либеральной демократии. Глава I. КИТАЙСКОЕ ПРАВО 481. Космогонический строй и гармония. Традиционная для Китая концепция общественного строя, развивавшаяся до XIX века вне какого-либо иностранного влияния, полностью отличается от западной концепции. Ее фундаментальная идея, далекая от религиозной догмы,-- постулат о существовании космогонического строя, в котором взаимодействуют земля, небо и люди'. Земля и небо подчинены неизменным законам, а люди -- хозяева своих поступков, поэтому от того, как они ведут себя, зависит, будет в мире порядок или, наоборот, беспорядок. Гармония, от которой зависит равновесие в мире и счастье людей, предстает в двух аспектах. Во-первых, как гармония между человеком и природой. Поведение людей должно соответствовать естественному порядку. Чтобы избежать эпидемии, неурожая, наводнения и землетрясения, а также совершая те или иные действия общественного и личного плана, следует учитывать расположение планет, время года и т. п. Правители должны особо подавать пример жизни в соответствии с естественным порядком: это их основная задача. Добродетель и мораль -- более важные качества правителей, чем их практические познания. Во-вторых, гармония необходима в отношениях людей друг с другом. В общественных отношениях на первом плане должны находиться идея согласия, поиски консенсуса. Следует избегать осуждений, санкций, решений большинства. Несогласия должны как бы "растворяться", а не решаться. Предложенный выход должен быть свободно принят участниками, считающими его справедливым, и при этом никто не должен "потерять лицо". На переднем плане должны находиться воспитание и убеждение, а не власть и принуждение. 482. Незначительная роль права. Вследствие таких взглядов китайцы отрицательно относятся к нашей идее права, с его строгостью и абстрактностью. Человек не должен настаивать на своих правах, поскольку долг каждого -- стремиться к согласию и забывать о себе в интересах всех. К юристам китайцы относятся с недоверием. Используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов. Хотят они того или нет, но тем самым они способствуют недостойному поведению, несовместимому с интересами общества. В любом случае конкретное решение должно отвечать справедливым и гуманным чувствам, а не быть втиснутым в рамки юридической схемы. Возмещение вреда не должно ложиться непомерным грузом на плечи должника и вести его семью к разорению. Законы не являются нормальным средством решения конфликтов между людьми. Их полезная роль ограничивается тем, что они предлагают образцы поведения и предостерегают тех, кто повел бы себя антиобщественным образом. Однако речь не должна идти о буквальном следовании законам; при их исполнении и применении должна сохраняться большая свобода усмотрения, а идеал в том, чтобы законы вообще не применялись и судебные решения не 243 выносились. Традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает при этом, что оно хорошо для варваров, для тех, кто не заботится о морали, для неисправимых преступников, наконец, для иностранцев, которым чужда китайская цивилизация. Китайский же народ прекрасно обходится и без права. Он не интересуется тем, какие нормы содержат законы, не обращается в суд и регулирует межличностные отношения так, как ему подсказывает смысл, следуя не праву, а соглашению и гармонии. Эту гармонию легко восстановить благодаря тому, что китайцы воспитаны так, что ищут причины конфликта не в злой воле или неспособности противника, а в своих собственных ошибках, нерадении, оплошности. В атмосфере, где каждый готов признать свои ошибки, людей нетрудно заставить пойти на уступки и согласиться на вмешательство посредника; страх перед общественным мнением может придать этому согласию принудительный характер. Ряд факторов еще более усугубляет неприязнь к праву. Среди них на первом плане плохая (быть может, умышленно плохая) организация правосудия, что отнюдь це волнует власти. Чиновник, на которого возложено вершить правосудие, весьма далек от тяжущихся, так как, по общему правилу, он приглашается на этот пост из другой провинции и поэтому плохо знает местные наречие и обычаи. Его служащие, с которыми непосредственно имеют дело тяжущиеся, коррумпированы, они нарочно затягивают процесс, ибо кормятся от него. Обращение с тяжущимися унизительное, а исход процесса всегда весьма сомнителен. "Выигранный процесс -- потерянные деньги",-- говорит народная поговорка. Все это побуждает китайцев обходить суды и решать споры путем внесудебных процедур. 483. Конфуцианство. Преобладание ритов. Тип общества, который существовал в Китае и всячески поддерживался в течение веков, соответствует тому, что предложило конфуцианство. Ячейка общества -- это семья с иерархической организацией и почти абсолютной властью главы семьи. Община и само государство должны соответствовать этой модели семьи и избегать сколько-нибудь значительного вмешательства в отведенный ей широкий круг дел. Жителю общины полагалось строго следовать ритам, соответствующим статусу, который житель имеет в общине. Соблюдение ритов, предписываемых обычаем, заменяло в Китае законопослушание. В этой статичной концепции общества в качестве основных принципов выступали: сыновняя любовь, подчинение высшим в иерархии, запрещение любых эксцессов и возмущений. Да и власти остерегались править по произволу: они сами были воспитаны в уважении к ритам, а кроме того, их сдерживали моральные установки, требовавшие сперва объяснить, а потом приказывать, выступить в качестве арбитра, а уже потом судить, предупредить, прежде чем наказать. Китай в течение веков жил, не зная организованных юридических профессий. Суд творили администраторы, сдававшие для занятия поста экзамены литературного характера. Они не знали права и руководствовались советами своих чиновников, принадлежавших к наследственной касте. Людей, сведущих в законе, презирали, и если советовались с ними, то тайно. Не было юридической доктрины, и в долгой истории Китая не обнаруживается ни одного крупного юриста, оставившего в ней след. 484. Школа легистов. Этот традиционный подход был оспорен, но весьма своеобразно. В истории Китая выделяется период сражающихся царств. В это смутное время -- III век до нашей эры -- школа легистов заняла позицию, согласно которой власть должна основываться не столько на добродетели 244 правящих (правлении людей), сколько на подчинении закону (правлении законов). Взгляды легистов изложены в трактате, принадлежащем Хан Фэйцзы. Он и другие легисты настаивали на необходимости постоянно действующих законов; правитель должен знать их, а подданные -- строго исполнять. Это была концепция права и закона, близкая к преобладавшей на Западе, но не лишенная, по выражению Ж. Эскарра, "некоторой наивности"'. Однако взгляды легистов остались чуждыми сознанию большинства китайского населения. Они слишком отклонялись от укоренившихся представлений и поэтому имели лишь временный успех. Легистам не удалось утвердить в Китае понятие постоянно действующих правовых норм и суверенного закона. При династии Хан (206 год до нашей эры) конфуцианство снова возобладало, и с тех пор его господство было постоянным. Монголы-завоеватели в XIII веке могли выразить свое презрение к этому учению, отнеся его проповедников вместе с проститутками и нищими к десятому, последнему разряду населения. Но это преходящее явление не оставило большого следа, конфуцианская мысль господствовала вплоть до нашего века, и право не интересовало китайцев, предпочитавших иные пути реализации справедливости. Общественный строй основывался на ритах, и закон играл лишь второстепенную роль. Чтобы узнать нормы, которыми реально руководствовались в сфере, которую мы бы назвали частным или гражданским правом, следует абстрагироваться от закона и руководствоваться только обычаем. Китайские кодексы, которые появлялись после воцарения династии Хан, содержали лишь административные предписания или нормы, относящиеся к уголовному праву; гражданско-правовые правила попадали в них лишь тогда, когда нарушение норм обычая влекло уголовные санкции. Тот, кто, добиваясь осуществления своих интересов в области частного права, просил государственного вмешательства, должен был винить другую сторону в совершении уголов-но наказуемого деяния. Общественное мнение осуждало такой способ действий, и тот, кто не мог доказать выдвинутое обвинение, сурово наказывался. 485. Кодификация. Идея "общества без права" как будто была поставлена под сомнение революцией 1911 года. После провозглашения республики велась редакционная работа по созданию кодексов; Гражданский кодекс, включающий и гражданское, и торговое право, вступил в силу в 1929--1931 годах. Гражданский процессуальный кодекс--в 1932 году. Земельный кодекс--в 1930 году. Внешне, во всяком случае, китайское право европеизировалось и вошло, как это полагают многие изучавшие его, в семью правовых систем, основанных на римском праве. 486. Сохранение традиционных идей. Однако за этим фасадом продолжали существовать традиционные понятия и, за немногими исключениями, именно они преобладали в реальной действительности. Труды нескольких человек, желавших вестернизации своей страны, не могли немедленно перестроить китайское мышление и укоренить в течение нескольких лет в умах юристов и китайского населения романскую концепцию права, разрабатывавшуюся более тысячи лет юристами Запада. Кодексы и законы применялись в Китае только в той мере, в какой они отвечали народному чувству справедливости и приличиям. Практика игнорировала законы, как только они нарушали традицию. В суды не обращались потому, что люди не знали своих прав, или потому, что они не хотели заслужить неодобрение общества. Общественные отношения, таким образом, практически регулировались так же, как и прежде. Обращались ли в исключительных случаях в суды? Даже в этих случаях часто получалось так, что китайские судьи выносили решения по стандартам конфуцианства, вместо того чтобы применять нормы писаного права: они отказывались выселить нанимателя 245 из помещения, так как он беден и ни в чем не виноват, тогда как собственник богат и не нуждается в сданном помещении; они предоставляли отсрочку должнику, если он был в трудном положении. В результате принятия новых кодексов, как того и опасались, увеличилось число судебных процессов, и это казалось китайцам признаком упадка. Возврат к конфуцианству казался желательным даже самым передовым умам. 487. Китайская Народная Республика. В результате победы коммунистической партии, возглавляемой Мао Цзэдуном, Китай с 1 октября 1949 года стал Народной республикой. Как и Советский Союз, он руководствуется идеологией марксизма-ленинизма. Однако положение Китая глубоко отличается от положения Советского Союза. Советский Союз и страны народной демократии в Европе легко пришли к необходимости принципа законности в переходный период. В этих странах в течение веков признавалась первенствующая роль закона, который и был использован для создания и организации нового общества. В Китае, наоборот, принцип законности презираем, ибо в глазах китайцев он связан с периодом, когда Китай попал в зависимость от западного империализма, от которой он освободился лишь теперь. Хотя в Китае отказались ныне от учения о связи между гармонией в обществе и порядком вещей в природе, тем не менее страна в большей степени, чем Советский Союз, подготовлена к тому, чтобы моральное воспитание и воспитание гражданской добродетели вытеснили простые методы. 448. Первые годы: советский путь. В 1949 году были отменены все ранее изданные законы и декреты и упразднены суды. Надо было создавать что-то новое. В первые годы после прихода коммунистов к власти могло сложиться впечатление, что они, хотя и с неохотой, признают важность права и закона, видя в них самый эффективный, быстро действующий инструмент перестройки общества. Органические законы 1949 года, которые предусматривали воссоздание правовой системы, исходили из советской модели. На Верховный суд возлагалось руководство всеми новыми судами; была создана прокуратура, призванная утвердить принцип социалистической законности. В 1950--1951 годах были изданы крупные законы: о браке, профсоюзах, об аграрной реформе, о судебной организации и др. Была создана кодификационная комиссия, которая приступила к подготовке кодексов. Большие затруднения возникали, однако, в связи с отсутствием достаточно подготовленных юристов. Функции судов зачастую выполняли органы полиции и государственной безопасности. Наряду с народными судами общей компетенции действовали особые суды. Над самими же народными судами довлели органы исполнительной власти. С трудом происходило создание прокуратуры; поскольку отсутствовало законодательство, она не знала, что должна делать. В 1952-- 1953 годах принцип законности, и так утверждавшийся с трудом, был подвергнут нападкам; критиковались отделение права от политики, независимость судей, юридический формализм, принцип непридания закону обратной силы, давность, принцип "нет наказания без закона". Тем не менее от советской модели не отказывались, и принцип социалистической законности должен был в конечном итоге восторжествовать. Эту тенденцию подтвердила Конституция 1954 года, построенная по модели советской Конституции 1936 года. В том же году были реорганизованы суды и прокуратура. В 1957 году действовало более 2700 народных судов. Постановление 1954 года содержало гарантии против ареста и задержания. 489. Отказ от этого пути: марксизм-маоизм. После 1957 года, когда 246 обнаружились первые трения с Советским Союзом, китайская революция взяла другой курс. В 1960 году произошел полный разрыв с СССР. Хотя китайская критика была сконцентрирована на советском руководстве, которое пришло на смену Сталину, в действительности в Китае была отброшена вся политическая линия, которой следовал Советский Союз начиная с 1917 года. В СССР были национализированы средства производства. Это фундаментальная мера, предусмотренная марксистским учением, и она была осуществлена и в Китае. Но национализация -- это еще не все. Маркс и Ленин хорошо понимали это, когда говорили о необходимости создания нового механизма производства. Стремясь к быстрому развитию производства, советские руководители не отказались от многого из того, что обеспечивало производительность при капитализме. Китай отказался от этой модели, трактуемой как государственный капитализм, и выступил против "советских ревизионистов", которые, как утверждалось, подменили борьбу за полное освобождение рабочего класса и всего человечества "борьбой за гуляш". Таким образом, приоритет в Китае был отдан не экономическому росту, а социальным перестройкам, созданию нового типа общественных отношений, исключающих всякую возможность и даже желание эксплуатации. Главное -- не развитие важных секторов экономики (например, тяжелой индустрии), а то, что народные массы осознали, что произошел коренной перелом и никто не является больше объектом эксплуатации. Интеллектуальная элита (инженеры, администраторы, лица свободных профессий) не будет отныне стоять над пролетариатом: рабочие должны участвовать в управлении предприятием, а директора и инженеры -- в производственном процессе, с тем чтобы преодолеть разрыв между работниками умственного и физического труда. Был предпринят и ряд других мер. В политической сфере был выдвинут тезис о том, что всегда имеется опасность склероза партии, отрыва ее руководителей от масс, попыток реставрации капитализма. Поэтому народные массы призывались контролировать органы партии и их руководителей на всех уровнях, не исключая Центральный Комитет. Был выдвинут лозунг "огонь по штабам", с которого началась "культурная революция" (1966--1969 годы). 490. Отказ от принципа законности. Принцип законности, который и так не был прочен ни в общественном сознании, ни в практике, оказался вновь отброшен. Были прекращены кодификационные работы. Партийные директивы заменили законы. Ограничена деятельность судов, поставленных под контроль исполнительных органов. Подчеркивалось подчинение права (как и экономики) политике. Все это вело к возврату старой почитаемой традиции: социальный мир и порядок должны быть достигнуты путем воспитания, для создания нового строя необходим общий консенсус. Согласие и примирение -- самое главное, а право может играть лишь подчиненную роль. Мао Цзэдун в речи, произнесенной еще в феврале 1957 года, говорил, что право создано не для всего мира. Есть два способа решения противоречий, возникающих в обществе. Один -- это право и его санкции. Это диктаторский способ. Когда-то его считали пригодным для варваров, и сегодня его применяют к неисправимым контрреволюционерам. Право непригодно, когда речь идет о простых внутренних противоречиях, отличающихся от антагонистических противоречий. Народным массам трудно выносить диктаторский характер права. Если даже гражданин виновен, это не значит, что его следует рассматривать как преступника, ставить перед судом, осуждать и наказывать. Гражданина следует оградить от такого бесчестья. Воспитание и убеждение противостоят унижению, каким является судебное осуждение, уголовное или гражданское. 491. Отличия от прошлого. Говоря о возврате к традиции, следует иметь в 247 виду, что понятие "возврат" следует понимать лишь в формальном, техническом смысле. По существу же, и здесь существуют фундаментальные различия между старым и сегодняшним Китаем. Первое такое различие состоит в том, что исчезла идея о всеобщем порядке, присущем всей природе, включая как естественные явления, так и поведение людей. Модель, с которой хотят согласовать гармонию мира, строили теперь не на смене времен года, а искали в марксистском учении, в том виде, как оно трактуется председателем Мао. Статическую концепцию, характерную для прошлого, заменила динамическая, стремление создать новый строй. Второе различие -- замена органов, на которые возлагалась в прошлом задача примирения, новыми. Когда-то, с целью достичь примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Теперь иная ситуация, и дело доверено тем, кто опытен политически, ибо моделью служит теперь не природа, а политическая доктрину] Было создано свыше 200 тысяч полуофициальных "народных посреднических комитетов", которые решали миллионы споров. Существовали и другие органы-посредники, разрешавшие немало дел (профсоюзы, другие общественные организации, уличные комитеты, партийные организации и т. д.). Деятельностью всех этих органов, их ролью, возможно, объясняется, почему в Китае отказались от создания государственного арбитража, подобного тому, какой существует в СССР. Наконец, третье различие. В прошлом искали компромиссное примирение, каждая сторона для достижения гармонии делала какие-то уступки. Конечно, и сегодня такой подход сохраняется при решении большого числа споров. Однако первостепенное значение приобретает и другой фактор: важно не столько привести к согласию противников, сколько обеспечить политический успех. Во многих случаях решение конфликта заканчивается лишь тем, что обеим сторонам выносится нечто вроде порицания, им предписывается прекратить "феодальное поведение" и быть сознательными участниками общественного производства. При решении споров руководствовались прежде всего не общими правовыми нормами, как на Западе, а обращались к директивам, ибо в идеях Мао Цзэдуна можно найти решение любой проблемы. В новом Китае, как и в традиционном, до суда доходит небольшое число дел. Основная их масса разрешается на досудебных стадиях. Перед судом предстают "враги народа", неисправимые и развратники. Правовые санкции не должны применяться к тем, кто, хотя и заблуждался, остаются тем не менее хорошими гражданами. Право -- это крайнее средство, которое используется только тогда, когда все другие средства не дали результата. 492. Законы, судебная практика и доктрина. В Китае после 1949 года было издано не много законов. И дело здесь не в революционной ситуации и не в динамике развития, за которой не успевали законы, как это объясняли многие. Причина скорее в традиционной аллергии китайцев на ригорические формулы права. Обнаружить судебную практику в Китае еще труднее, чем законы. Опубликовано очень мало решений Верховного суда. В стране не действует обязательное правило прецедента. Не существует и доктрины. Однако после смерти Мао в 1976 году наступило время перемен. В результате осуждения "банды четырех" возрос интерес к законности и вообще юридическому. После принятия Конституции 1978 года активизировалось законодательство. Начиная с 1979 года изданы: Избирательный закон. Органический закон о судах, Закон о совместных предприятиях, Закон об иностранных инвестициях, Закон о браке. В это же время введены в действие Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы (в первом 182 статьи, во втором -- 164). В чем причина этих перемен? Нынешние руководители КНР, сами 248 пострадавшие во время "культурной революции", осознают необходимость умиротворения в стране и считают, что законодательство может стать препятствием на пути несправедливостей. Подчеркивая в отличие от своих предшественников приверженность к легализму, эти руководители одновременно как бы успокаивают иностранцев, в инвестициях которых заинтересована страна. Принятие Уголовного кодекса было также призвано способствовать борьбе с возросшей преступностью. Однако законодательство не сможет быть реализовано, пока существенно не возрастет количество судов, судей и адвокатов и не изменится традиционная враждебность к твердым законам. Весьма сомнительно, что законность и право будут играть в этой огромной стране ту же роль, какая отведена им в западных странах. 493. Китайская концепция международного права. Поиск примирения, применяемый во внутренних отношениях, представляется не менее желательным и в ракурсе международного права. В 1954 году в Китае была создана Внешнеторговая арбитражная комиссия в рамках Совета по расширению международной торговли'. Предварительный регламент этой комиссии, принятый в 1956 году, соответствовал советскому образцу. Однако китайская практика далека от практики СССР и европейских социалистических стран. И здесь действует традиция и предпочитают искать пути для мирового соглашения, считая применение права крупной неудачей. По данным, опубликованным в ФРГ в 1960 году, Внешнеторговая арбитражная комиссия в Пекине рассмотрела 61 дело, и ни одно из них не завершилось вынесением арбитражного решения; во всех случаях было достигнуто мировое соглашение. Правда, сам характер заключаемых в.этой области договоров и неопределенность материального права, подлежащего применению, в значительной мере размывают границу между арбитражем и примирением. Однако различие сохраняется, и для китайцев весьма небезразлично, будет спор ликвидирован в результате соглашения сторон или путем решения, вынесенного авторитетным арбитром. Глава II. ЯПОНСКОЕ ПРАВО 494. Исторические данные: рицу-ре и дуалистический феодализм. До 1853 года Япония не имела никакого контакта с Западом, в то время как отношения с Китаем занимали важное место в ее истории. Традиционный образ мысли в Японии, очень далекий от европейского, в самые различные эпохи подвергался влиянию Китая. Однако этот образ мысли отличается от китайского: он сохранил свою ярко выраженную оригинальность, связанную с национальным характером японцев; определенное влияние в этом отношении оказала также изоляция, в которой японские правители держали страну в течение 250 лет, до 1853 года. Первые памятники японского права появились в эру Тайка, начавшуюся в 646 году. В эту эпоху под китайским влиянием в Японии было введено своеобразное политико-этическое правило, предусматривающее, в частности, порядок периодического распределения принадлежащих государству рисовых полей в зависимости от числа едоков и строгое деление общества на "ранги". Каждый класс должен был выполнять в государстве строго определенную функцию. Обязанности каждого уточнялись в юридических сборниках, именуемых рицу-ре. Составленные по китайскому образцу, эти сборники включают главным образом репрессивные нормы (рицу) и административные нормы (ре). Они комментировались в школах права и управления в воспитательных целях. Сборники эти далеки от понятия субъективных прав, но они приближаются к идее права в той мере, в какой письменно устанавливают обязанности каждого. Система распределения земель в VII веке, введенная рицу-ре, плохо 249 функционировала в Японии. В IX и Х веках стала развиваться система сеньории (се) -- неприкосновенного владения, освобожденного от налогов. Она превращается в крупное земельное владение с суверенной судебной властью. Бессилие уголовной юстиции, а в связи с этим отсутствие безопасности и гражданские войны привели в конце XII века, в 1185 году, к появлению наряду с режимом сеньории нового феодального режима. Император был лишен тогда какой-либо реальной власти, придворная знать (кугэ) также находилась в упадке. В силу возложенных на него прерогатив священного характера император оставался важным и глубоко почитаемым лицом, но в действительности власть ускользала от него: она перешла к военной касте, которой не знал Китай. Военная каста (букэ, самураи) жила согласно собственному обычному праву (буке-хо), составлявшему ее личный статус. Действующий внутри касты "кодекс рыцарства" был основан на идее абсолютной преданности вассала своему сюзерену, он исключал какую бы то ни было идею прав и обязанностей юридического характера. Вассал не имел никаких гарантий против произвола сюзерена, суд пэров в Японии никогда не существовал. Считалось оскорбительной даже сама мысль о том, что вассал может иметь права против своего сюзерена. Отношения вассала и сюзерена рассматривались подобно отношениям сына и отца. Между ними не должно существовать никакого договора, ибо такие чувства, как привязанность, верность, самоотверженность, личная преданность, жертва во имя идеи, теряют свой смысл, когда их стремятся поставить в строгие, хотя и разумные рамки. 495. Режим унитарного феодализма: упадок рицу-ре. В течение нескольких веков этика букэ существовала наряду с более детальной регламентацией, содержавшейся в рицу-ре, так как именно рицу-ре по-прежнему применялись к лицам, не входившим в военную касту. В эпоху сегунов Асикага (1333--1573 годы), сменившую эпоху Камакура (1185--1333 годы), наступил период анархии и гражданских войн, приведший к установлению так называемого феодального унитаризма. Утвердилось превосходство рыцарей над крестьянами, местные представители класса военных (дзито), на которых было возложено обеспечение общественного порядка и сбор налогов, стали присваивать доходы с поместий, в то время как раньше они брали лишь часть этих доходов. Япония была поделена между несколькими крупными независимыми феодалами (дайме), которым подчинялись дзито и которые постоянно вели друг с другом междоусобные войны. Рицу-ре перестало применяться, действовать продолжало лишь прежнее личное право букэ, которое и заменило собой местные обычаи. До указанного периода в Японии существовали различные классы, каждый из которых имел свой особый статус. Этот режим был заменен в XIV веке единообразной структурой, основанной на строгой иерархии, исключавшей даже мысль о правах низших в отношении высших. Между представителями класса рыцарей отрицалась возможность заключения договоров и установления правовых обязательств; тем более она отрицалась во взаимоотношениях между помещиками и земледельцами. Эта структура неравенства, не оставлявшая места для понятия субъективных прав, была еще усилена, когда в эпоху сегунов Токугава (1603-- 1868 годы) Япония стала на путь политики изоляционизма. Как реакция на европейское влияние конфуцианство стало официальной доктриной. В 1597 году была введена политика строгого надзора и доносов. По всей стране были сформированы специальные группы из 5 человек (гонингуми), которые должны были доносить о преступлениях, поддерживать публичный порядок, сообщать полиции о перемещениях граждан, о присутствии в их местности посторонних лиц. Группа несла солидарную уголовную и финансовую ответственность: ее 250 согласие было необходимо для возбуждения судебного процесса; она вмешивалась в семейные дела, привлекая в этих целях советчиков или свидетелей, контролировала использование земель. Следы этого института, наложившего глубокий отпечаток на японское мышление в эпоху Токугава, ощущаются в ряде аспектов и в сегодняшней Японии. Установившийся порядок считался в ту эпоху естественным и нерушимым, он был основан на четком разграничении общественных классов (рыцарей, крестьян, торговцев) и на принципе иерархии этих классов. Весь образ жизни японцев определялся тем, к какому классу они принадлежат; от этого зависел тип их дома, материал и цвет их одежды, их питание. Не могло быть и речи о правах лиц низшего класса в отношении вышестоящего класса. Сегун, обладавший реальной властью, не считал, что рассмотрение споров входит в его функции. Он делал это лишь в исключительных случаях. Лишь в XVIII веке его юрисдикция расширилась. Как видно из одного из решений, относящегося к 1767 году, юрисдикция сегуна охватывала 53 типа дел, разбитых на две категории: основные споры и споры имущественного характера. Политика центральной власти всегда была направлена на то, чтобы не дать расшириться компетенции местных судов, а по возможности и присвоить эту компетенцию. Сегун вершил правосудие по своей дурной прихоти, за индивидами не признавалось права обращения в суд. Судебные функции не отличались от других публичноправовых функций. В Японии не было правовых школ, профессиональных судей, прокуратуры, адвокатов и нотариусов. 496. Отсутствие идеи права. Гири. Если в эту эпоху и существовало право, в том числе даже писаные нормы, то речь может идти лишь о предписаниях, дававшихся высшими низшим. Низший мог только подчиняться. Народ, постоянно державшийся в невежестве, ничем не был гарантирован от произвола. Не могло быть и речи о праве в отношениях между лицами, принадлежащими к низшим классам, с одной стороны, и к высшим классам -- с другой. Идея права отсутствовала и в отношениях между членами одного класса. Как и в Китае, в Японии вызывала отрицательное отношение категоричность судебных решений и ригористичность правовых норм. Возник целый комплекс норм, которые исходили скорее из соображений приличия и регулировали поведение индивидов в отношениях друг с другом во всех случаях жизни. Эти нормы поведения, схожие с китайскими правилами, назывались гири; были гири отца и сына, мужа и жены, дяди и племянника, братьев между собой, а вне семьи -- гири собственника и фермера, заимодавца и должника, торговца и его клиента, хозяина и служащего, старшего служащего и его подчиненного и т. д. "Конфуцианская Азия,-- пишет Жо-уон де Лонгрэ,-- предпочитает равенству идеал сыновних отношений, состоящих из внимательного управления и уважительного подчинения". Гири заменяли собой право, а по мнению некоторых японцев, и мораль. Они автоматически соблюдались не столько потому, что соответствовали определенной концепции морали, сколько под страхом осуждения со стороны общества в случае неподчинения гири. Для японцев считалось позорным не исполнить какое-либо гири. Кодекс чести, носящий характер обычая, определял поведение. Все это делало право до недавнего времени бесполезным и даже одиозным. 497. Эпоха Мэйдзи: вестернизация японского права. Такова была картина японского общества к началу эпохи Мэйдзи в 1868 году. Казалось, вся установившаяся ранее структура была разрушена.в ходе всеобщего обновления японского общества. Демократическое государство западного типа заменило 251 прежнее феодальное государство. Быстрый подъем сделал Японию одной из главных наций нашей эпохи в области мировой торговли. Теперь там есть современное законодательство, которое роднит Японию с правовыми системами Запада, и в частности с романскими правовыми системами континентальной Европы. Труды, написанные в Японии, подтверждают наше впечатление о полной вестернизации права, юридической мысли и всего японского общества. В работах японских авторов по философии права излагаются западные теории без всякого упоминания традиционных специфически японских идей; нарушена связь, которая, казалось бы, должна существовать между старым и современным японским правом. Целостной картины старого права нет ни в одном общем труде. Современное японское право ориентируется исключительно на западное право. Японский специалист по частному праву Харада построил на основе западных правовых систем или на базе римского права все без исключения статьи японского Гражданского кодекса. К вестернизации права в Японии прибегли, когда началась эпоха Мэйдзи, чтобы покончить с неравными торговыми договорами, которые некоторые западные державы (США, Великобритания, Франция, Голландия и др.) навязали Японии в 1858 году и которые унижали ее национальное достоинство. Легче было принять в короткий срок кодексы, чем прибегнуть к английскому прототипу -- общему праву. С 1869 года был начат перевод французских кодексов, который был закончен в течение пяти лет, несмотря на все сложности этой задачи: в Японии не было юристов, и надо было найти термины, чтобы выразить столь элементарные понятия, как субъективное право (кэнри) или юридическая обязанность (гиму), которые не были известны японским ученым. Начиная с 1872 года была подготовлена целая серия кодексов, разработанных с помощью французского юриста Г. Буассонада' и многих других юристов -- немецких и даже английских2. Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс, составленные по французскому образцу, были приняты в 1882 году, Законы о судоустройстве и Гражданско-процессуальный кодекс, составленные скорее под влиянием немецкого права, приняты в 1890 году. Самым сложным оказалось принятие Гражданского кодекса. Проект, подготовленный Буассонадом, переделанный в части, касающейся лиц и права наследования, был принят в 1891 году, но его вступление в силу было отсрочено. Он вызвал разного рода возражения, и был подготовлен новый кодекс, который считался переработкой прежнего, но весьма сильно отличался от него, поскольку его составители испытали сильное влияние проекта германского Гражданского уложения. На этой модели, но с использованием и других правовых систем основан Гражданский кодекс, вступивший в силу в 1898 году. Он был дополнен Торговым кодексом (1899 год), характеризующимся теми же чертами. В этот период издается и серия актов в области публичного права. Свобода земледелия была провозглашена в 1871 году, свобода продажи земель--в 1872 году. В 1889 году император октроировал своим подданным конституцию. Организация управления была также модернизирована, было установлено новое административное деление страны на департаменты (кэны), а также приняты Законы о коммунах (1888 год) и о департаментах (1890 год). Очень важные изменения внесены в японское право после 1945 года. Но и в этом случае речь никоим образом не идет о возвращении к нормам, более соответствующим духу и цивилизации Японии. Реформы, осуществленные в тот период с целью демократизации страны, носят американизированный, а не специфически японский характер. Эти реформы дали Японии новую Конституцию (1946 год), реорганизовали систему управления, статут публичной службы. Была перестроена судебная система, внесены изменения в действующие кодексы. 252 498. Произошла ли вестернизация Японии? После 1945 года к влиянию романских правовых систем добавилось и даже стало конкурировать с ними англо-американское влияние. Остается выяснить, в какой же мере, насколько глубоко за этим западным фасадом Япония претерпела трансформацию и восприняла идеи права в том виде, в каком они известны на Западе. Этот вопрос встает как в плане публичного, так и в плане частного права. И в том, и в другом случаях право, скопированное по западному образцу, в сущности, регулирует лишь незначительную часть общественной жизни Японии. Это право предполагает буржуазное общество, состоящее из свободных индивидов, свободно вступающих в различные правоотношения. Япония далека от такого положения вещей. Нравы японцев, безусловно, эволюционируют и частично приближаются к этой модели, что особенно ярко проявляется в городской среде и среди молодого поколения. Однако японское общество еще далеко от общества европейского и по своей структуре, и по своим нравам. Прежние нравы и образ мышления еще очень живучи у большинства японцев, даже в городах и даже в рабочей среде, а также в крупной торговле. Государственный капитализм и крупные дельцы выросли рядом с сельским пролетариатом, условия жизни которого мало изменились и который тесно связан с промышленным пролетариатом. Критический дух развился слабо, и конфуцианская идея иерархического порядка, базирующегося на самой природе вещей, продолжает существовать. Индивидуализм никогда не имел крепких корней в Японии. Социальные структуры и либеральный дух, которые предполагаются кодексами европейского образца, лишь в незначительной степени существуют в японской действительности. Западные кодексы созданы для рационалистской среды, их абстрактные конструкции -- продукт картезианского духа Запада. Применение современного права наталкивается в Японии на мистический сентиментализм японцев, больше любящих поэзию, чем логику, и довольно равнодушных в силу самой их истории к идеям свободы и человеческого достоинства. 499. Публичное право. В области публичного права предусмотренные законами усовершенствованные демократические институты искажаются в процессе их функционирования в силу того, что японцы не любят вмешиваться в общественные дела и предпочитают, чтобы ими управляли сильные мира сего. Японцы пребывают в неведении относительно того, что сегодня они хозяева своей судьбы. Специалист по истории политической мысли профессор Ока не колеблясь говорит о "внешнем конституционализме", характеризуя политический режим Японии. Произвол полиции вызывает мало протестов; министерство юстиции считает, что его долг сделать так, чтобы полиция была всегда на высоте, а это предполагает, что она всегда и любыми способами находит виновного в случае совершения преступления. Судьи мотивируют суммарно свои решения, считая бесполезным обосновывать их для заинтересованных лиц. Конституционный контроль осуществляется Верховным судом крайне осторожно, если не ограниченно; Акты отмены им законов и иных нормативных актов единичны. 500. Частное право. В сфере частного права действительность также далека от теории. Японцы продолжают видеть в праве аппарат принуждения, который использует государство для навязывания более или менее произвольной воли правителей. Идея права в их сознании по-прежнему связана с наказанием и тюрьмой; право -- ненавистная вещь; честные люди должны сторониться права. Вызов в суд даже по гражданскому делу считается постыдным, страх позора можно считать главной движущей силой, определяющей поведение японцев. Идея права не проникла в повседневную жизнь японцев. Абстрактный характер норм права, его логический характер по-прежнему чужды в стране, которая до недавнего времени не знала трудов Аристотеля. Главное для японцев 253 -- нормы поведения (гири), установленные для каждого вида человеческих отношений традицией и основанные, по крайней мере внешне, на чувстве привязанности (нинхо), которое объединяет индивидуумов в их отношениях. Тот, кто не соблюдает эти нормы, действует лишь в своих интересах, вместо того чтобы подчиняться благородным порывам своей души; при этом и он сам, и его семья вызывают презрение. Если отбросить отношения между крупными предприятиями, то никто не обращается в суд для осуществления своих прав, как это предусматривается кодексами. Кредитор будет просить должника выполнить свое обязательство добровольно, с тем чтобы не ставить кредитора в затруднительное положение. Жертва несчастного случая, смирившись со своим несчастьем, откажется от обращения в суд для реализации своего права и с благодарностью примет вместе с извинениями скромное возмещение, которое виновник поспешит предложить пострадавшему. Обращение в суд для удовлетворения претензии, которую право объявляет законной, мало отличается в Японии от вымогательства. По мнению японцев, понятие субъективного права обезличивает человеческие отношения, оно ставит всех людей в положение равенства вопреки иерархическому порядку, который, согласно доктрине конфуцианства, являющейся основой японской традиции, существует в природе. Это понятие чуждо чувствам японцев, а они предпочитают руководствоваться чувствами, а не разумом. Суды Японии довольно активны, но большую часть их деятельности в области отношений между частными лицами составляет их примирение, а не решение дел по существу. 501. Значение мировых соглашений. Законом предусмотрены многие виды мировых соглашений'. Первый из них (едан) традиционно относится к досудебной стадии. Обращение в суд -- по мнению японцев, поведение, достойное порицания, и, прежде чем пойти на это, для решения возникшего конфликта ищут разного рода посредников. О мировых соглашениях такого типа нет статистических данных, тем не менее складывается впечатление, что в их достижении значительна роль полиции. В 1958 году в муниципальную полицию Токио поступило 21 550 обращений по гражданским спорам и в 59% случаев стороны полюбовно решили свои споры. В большинстве случаев конфликт завершается на этой стадии. Если же нет, то стороны имеют право обратиться в суд. Тем не менее идея примирения продолжает действовать. В соответствии с Гражданско-процессуальным кодексом (ст. 136) судья должен в ходе процесса постоянно стремиться к тому, чтобы привести стороны к примирению. Наилучший вариант -- это не судебное решение, удовлетворяющее обе стороны, а отказ от иска и полюбовное соглашение. Судье предоставлены многие возможности, для того чтобы он на всех стадиях мог играть роль посредника. Вмешательство судьи -- это признак социального неблагополучия, и в Японии всячески стремятся избежать такого вмешательства. Кроме описанной выше процедуры (викой), сторонам предоставлена и другая возможность (шотей). Обратившись в суд, они могут просить не вынесения решения, основанного на законе, а создания примирительной комиссии, которой поручается предложить сторонам возможное мировое соглашение. В принципе в состав такой комиссии входят два посредника и судья, но последний не участвует в заседаниях, дабы не создалось впечатления, что на самом деле спор решен властью судьи. В целях сохранения добропорядочной репутации стороны предпочитают путь шотей. Кроме того, по определенным категориям дел (семейным, трудовым) закон предписывает эту процедуру. Предположим теперь, что процедура, заняв несколько месяцев, тем не менее оказалась безрезультатной: посредники предложили соглашение, но одна 254 из сторон или обе им не удовлетворились. Любая сторона получает в этом случае право в двухнедельный срок обратиться в суд. Однако суду и в этом случае предоставлен выбор: решить спор строго на основании закона или подтвердить вариант мирового соглашения, предложенный ex aequo et bomo посредниками. Возникал вопрос, не противоречит ли такое правило Конституции. Верховный суд долго не высказывался по этому поводу. Наконец после девятилетнего размышления он в 1956 году объявил, что это правило не противоречит Конституции. Однако такое решение было принято большинством в один голос (8 против 7). Через четырнадцать лет, решая аналогичное дело, Верховный суд изменил свою позицию и констатировал (9 голосами против 6), что соответствующая норма противоречит ст. 32 Конституции, согласно которой никто не может быть лишен права на разбирательство его дела в суде, и ст. 82 Конституции, устанавливающей, что разбирательство дел в судах производится открыто. Процедура шотей допустима лишь тогда, когда стороны добровольно соглашаются с достигнутым результатом. Этот поворот судебной практики -- редкий в деятельности Верховного суда -- свидетельствует о прогрессе юридического мышления и принципа законности в стране. Кроме того, после 1958 года наблюдается некоторый упадок процедуры шотей. Статистика показывает, что ныне чаще, чем в прошлом, стороны просят суды решать на основании закона. Однако японцы еще далеки от отказа от своих традиций, и та же статистика говорит о том, что они не любят обращаться в суды. Юристы в Японии немногочисленны (в 1964 году их было 7136). Разбирательство дела в нижестоящих инстанциях часто происходит без участия адвокатов. У судьи большие возможности свести дело к примирению сторон или решать его, основываясь более или менее открыто на справедливости. Антиюридическая направленность мышления настроила японцев и против арбитража. Казалось неприличным предвидеть заранее, что договор может породить спор и что в случае его возникновения он не сможет быть разрешен путем прямых, основанных на доброй воле, контактов заинтересованных сторон. Во внешнеторговых договорах часто можно встретить арбитражную оговорку. Но во внутренней торговле она заменена другой, устанавливающей, что, если не оговорено иное, споры решаются путем мировых соглашений. 502. Социальная действительность и право. Будущее японского права. Японцы охотно воспринимают все идеи, которые им преподносятся как современные; их мало заботит иностранное происхождение этих идей и имеющиеся в них противоречия. Никаких противоречий между созданием западного права и сохранением образа жизни, игнорирующего нормы этого права, нет. Ведь в любой стране право не является единственным средством, которое регулирует отношения между отдельными гражданами, и мы считаем, что это очень хорошо. Право предлагает способ решения для тех случаев, которые невозможно решить путем соглашения. А если дело можно решить полюбовно? Будет при этом использована модель, предложенная правом, или какая-то другая? Социологи испытывают большие трудности при ответе на этот вопрос. Различие состоит в том, что в странах Запада право пытается дать решения, соответствующие пониманию справедливости и нравам этих стран. Право же, искусственно импортированное в Японию, никак не связано с нравами страны. В отличие от того, что происходит в социалистических странах, руководители Японии, вводя кодексы, вовсе не имели намерения изменить образ жизни населения. Желание развивать страну в плане экономическом, которое привело к восприятию западных правовых форм, сосуществовало с желанием сохранить традиционные нравы. Японцы продолжали до 1945 года жить так, как 255 они жили прежде, игнорируя новое право. События 1945 года были для японцев уроком, последствия которого еще трудно определить. Современная техника полностью меняет все отношения, которые могли существовать ранее между Западом и Востоком. Идея равенства людей, с которой мы встречаемся на Западе, имеет глубокое религиозное обоснование (все равны перед богом), с одной стороны, и светское, развитое индивидуалистскими доктринами, а затем и социалистической теорией -- с другой. Япония в своей приверженности принципу иерархической организации общества, налагаемой самой природой вещей, в настоящее время среди индустриальных стран осталась одинокой. Индустриализация и развитие городов вновь ставят на повестку дня вопрос о принципе организации общества: поражение 1945 года и беспрецедентная оккупация Японии иностранной армией вызвали сомнение в его безупречности. Старшее поколение жалуется, что молодые не знают норм гири. Прогресс демократических идей и расширение связей с заграницей может в конце концов привести Японию к осознанию того, что господство права -- это необходимое условие господства справедливости. Но это пока только гипотеза. Раздел четвертый ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ АФРИКИ И МАДАГАСКАРА 503. План. Правовые институты Африки и Мадагаскара привлекают в нашу эпоху особое внимание юристов. Период колонизации закончился, африканцы и мальгаши взяли свою судьбу в собственные руки. Нам следует рассмотреть положение, в котором находились страны в момент приобретения независимости, с точки зрения действовавшего права. Рассмотрим также проявляющиеся тенденции и ориентацию, даваемую правовым системам этой части света новыми руководителями. Глава 1. ОБЫЧНОПРАВОВАЯ ОСНОВА 504. Разнообразие обычаев. Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень организованности обычно позволял принять необходимые меры или установить определенную линию поведения. Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны. Каждая из общин удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. 'Напротив, они могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных вариантах. Использование земли осуществлялось в разных местах по самым различным нормам. Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует никакого единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, все исследователи тем не менее констатируют, что имеется нечто общее, определенные черты, отличающие африканское право от европейского. Этот признаваемый всеми вывод английский автор выражает следующими словами: "Правовые системы Африки обладают таким сходством в том, 256 что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется возможным говорить о них общим образом; можно считать, что они образуют семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком". 505. Африканская концепция социального порядка. В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное, поведение людей и поведение природы -- все связано в этом мире. Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, полностью отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное мировоззрение африканцев не знает идеи прогресса и неблагожелательно относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту (например, к давности), в результате которого изменяется сложившаяся ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т. д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах или семьях. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак -- это скорее альянс двух семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что личность игнорируется, она признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта выступает группа. Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но оно непонятно африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более неизвестно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога . 506. Роль процесса. Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав. Оно не стремится дать каждому "то, что ему причитается". В африканской среде "справедливо" прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношение между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны, когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных нашим европейским государствам. Туземное правосудие выступает скорее как институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие действенного механизма исполнения решений делает еще более необходимым достижение согласия; решение, основанное лишь на властных началах, рискует остаться бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков, что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы оно было исполнено. 507. Трудность изучения обычаев. Для иностранцев изучение обычаев весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описывать их, пользуясь терминами европейского словаря. Его применение, использование конструкций 257 западного права ведут лишь к полной деформации понятий обычного права. Это особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем более римскому праву. Порядок наследования определяется правилами, которые мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть собственником земли, противоречит укоренившимся у жителя Африки представлениям. Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему обычаю, и в особенности обычаю, применяемому судами. Рассказчик часто искажает обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину более цивилизованной, чем она есть на самом деле. Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывести какие-то общие принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не представляют собой настоящего исключения; они говорят лишь о некоторых частных решениях и регламентарных правилах'. Социальный же порядок детально регламентировался не ими, а так называемыми фомба, соответствовавшим китайским правилам или японским гири. Заботами французской колониальной администрации были подготовлены многочисленные (примерно 150) "сборники обычаев". Опубликована лишь половина из них, и ценность сборников неодинакова2. В английской Африке в колониальный период обычаями интересовались мало. Лишь совсем недавно появились работы этнологов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие обычаев и понять их механизм и дух. 508. Влияние христианства и ислама. Даже до колонизации в Африке ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству и исламу. Распространение христианства в Африке происходило в течение двух периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в христианство других частей Африки и Мадагаскара, напротив, имело место в связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке. Среди жителей Африки ныне 30% -- христиане. Исламизация являлась прогрессивным явлением; она началась в XI веке и затронула главным образом страны Западной Африки, позднее (XIV--XV века) -- Сомали и берега Индийского океана. 35 процентов жителей Черной Африки -- мусульмане. Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки. Каково же их влияние на обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и человеческие общества являются в Африке градом господним не более, чем в остальном мире. Христианизация и исламизация, помимо тех изменений, которые они смогли привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важный эффект. Обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного общества. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось 258 достаточно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам, не по "праву". Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение; но их авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по отношению к ним. С учетом всех особенностей можно тем не менее провести известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией в Европе, когда началась рецепция римского права. Там также продолжали свое существование региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Европе: христианизация и исламизация лишили обычаи их сверъестественного и магического основания, они открыли путь к их упадку. 509. Пример Эфиопии. В этом отношении типичным является пример Эфиопии. Несмотря на то что среди ее населения преобладают христианские народы -- амхара, тигре, галла,-- в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало чисто обычное право. Это право было чрезвычайно фрагментарным. Господствовавшие обычаи не носили священного характера. Право для эфиопов выражалось в номоканоне, составленном в Египте в XIII веке и переведенном с арабского на язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосудие королей). В этих условиях по инициативе императора Хайле Селассие I было предпринято обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое право; в других они сильно изменили обычаи, и при этом не раздался ни один голос протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта привязанность основывается на чувствах или заинтересованности; обычай, зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого священного характера. Глава II. КОЛОНИАЛЬНЫЙ ПЕРИОД 510. Позиция колонизаторов. Вся Африка и Мадагаскар подпали в XIX веке под господство европейцев. Какова была позиция колонизаторов в отношении права? Позиция англичан, с одной стороны, и латинских народов -- с другой, была в принципе различной. Французы, испанцы и португальцы долгое время проводили политику ассимиляции, основанную на двойном постулате -- равной ценности всех людей и превосходства европейской цивилизации. Эта политика просуществовала до конца колониальной эпохи. Конституция Франции 1946 года провозгласила, что туземцы сохраняют свой личный статус в том случае, "если они от него не отказываются"; французская тенденция отчетливо выражена в этой оговорке. Не многим отличалось положение в Бельгийском Конго, с той лишь разницей, что принцип уважения туземных обычаев был в этой стране подтвержден ранее: в связи с образованием независимого государства Конго в 1885 году и колониальной хартией от 18 октября 1908 года. В Бельгийском Конго, как и во французских владениях, ассимиляция рассматривалась как нормальное завершение цивилизаторских действий и метрополия непосредственно брала в свои руки управление страной. Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления; в целом они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях. Противоположность этих двух политик в области публичного права очевидна. Формула колонии, непосредственно управляемой метрополией, была принята в латинских странах; англичане же более охотно склоняются к формуле простого протектората. Те и другие, естественно, распространили на колониальные владения нейтралистские и децентралистские концепции, которые 259 они применяли на своих собственных территориях относительно местных территориальных образований. Однако, несмотря на указанный различный порядок управления, практика была в значительной мере одинакова . Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь посмотреть на достигнутые результаты. Страны, входившие в Британскую империю, считают себя сейчас странами общего права, а страны, входившие во Французскую империю-- старое Бельгийское Конго, Руанда и Бурунди -- примыкают к системе романского права. |