Трансграничное банкротство. ВКР Трансграничное пространство. Содержание Введение Глава Теоретические основы института трансграничного банкротства
 Скачать 105.37 Kb.
|
|
Глава 2. Особенности рассмотрения и разрешения дел о трансграничном банкротстве 2.1. Проблемы определения юрисдикции по делам о трансграничном банкротстве Нельзя не согласиться с тем, что проблемы, которые связаны с трансграничной несостоятельностью (банкротством) в большинстве своем – это следствие несоответствия «национальных систем конкурсного права тенденциям развития экономических отношений».16 Основная проблема разрешения дела о трансграничной несостоятельности (банкротстве) – это определение юрисдикции в каждом конкретном деле.17 Конфликт юрисдикции может проявляться в двух формах, а именно: 1. Негативный конфликт юрисдикций – ни одно государство не считает спор подсудным национальным судам. Каждое государство в соответствии со своими национальными коллизионными привязками относит спор к компетенции иного государства. Возможные ситуации возникновения негативного конфликта юрисдикции заключаются в том, что когда национальные законодательства двух и более государств относят спорт не к своей компетенции, а к компетенции других государств. Негативный конфликт юрисдикций – это довольно редкое явление. А все из-за того, что большинство правопорядков предусматривают дополнительные критерии отнесения дела к компетенции отечественных судов, если начать производство в другом иностранном суде невозможно. Как пример, Румыния и Доминиканская республика относятся именно к таким правопорядкам. Если создается угроза возникновения негативного конфликта юрисдикции, то законодательство этих государств не позволяет судам отказаться от юрисдикции. 2. Положительный конфликт юрисдикций – два и более государства относят спор к юрисдикции своих судебных органов. В такой ситуации несколько государств считают свои суды компетентными рассматривать спор из трансграничных правоотношений, при этом взаимно исключая юрисдикцию друг друга. Таким образом, коллизии норм об исключительной подсудности служат возникновением положительного конфликта юрисдикции. Отнесение сора о несостоятельности (банкротстве) к подсудности отечественных судов сразу несколькими государствами является главной причиной положительного конфликта юрисдикции. Обращаем внимание на то, что речь идет именно о конфликте основных производств (теория модифицированного универсализма и Регламента ЕС) потому, что право открытия вторичных производств должно присутствовать у нескольких судов из-за правовой природы вспомогательных производств.18 Например, возможность по заявлению иностранного лица открыть дополнительное производство по делу о несостоятельности (банкротстве), которое является вторичным по отношению к основному, прямо предусматривается законодательством США. В случае отсутствия унификации норм, которые определяют юрисдикцию в деле о банкротстве, а также в случае нарушения работы унифицированного механизма, тоже наблюдаются конфликты юрисдикции. Здесь стоит обратить внимание на конфликты юрисдикции, возникшие в следствии отсутствия унифицированных норм, которые регулируют подсудность дел о трансграничной несостоятельности (банкротстве). Существуют различные подходы к определению юрисдикции в делах о трансграничном банкротстве. Исходя из этого выделяется одна из более очевидных причин конфликтов юрисдикции – это применение разных концепций. Возможности стать банкротом может лишиться юридическое лицо, которое зарегистрировано в одном государстве и полностью осуществляет свою деятельность в другом, в том случае, если законодательством первого государства закрепляется подсудность дел о несостоятельности (банкротстве) судам по месту нахождения. Так, например, деловое присутствие должника – когда суды второго государства считают себя некомпетентными из-за распространения на дело юрисдикции суда места государственной регистрации должника. В Российской Федерации дело о банкротстве рассматривается судом по месту нахождения должника (юридического лица) или по месту жительства гражданина, что соответствует российскому федеральному закону о несостоятельности (банкротстве).19 При этом, государственная регистрация на территории Российской Федерации – это и есть место нахождения юридического лица.20 Таким образом, исходя из этих положений в круг процессов о несостоятельности (банкротстве), которые могут быть рассмотрены в российском суде, входят только те, в которых должником являются российские компании, а также полностью исключается возможность инициировать процесс о банкротстве иностранного юридического лица в России. Поэтому в связи с применением не унифицированных норм в Российской Федерации, становится возможным возникновение негативного конфликта юрисдикции с широким кругом правопорядков. Например, дело Кехмана – одно из известных дел, в котором конфликт юрисдикции был связан с отсутствием унификации законодательства о банкротстве. Гражданин Кехман являлся основателем группы компаний JFC, а в России были открыты банкротные производства в отношении данной группы компаний. Кехман являлся поручителем по кредитом компании, что было установлено в ходе рассмотрения этих дел. В свою очередь, Кехман в то же время обратился в суд Великобритании с заявлением о признании себя банкротом. Суд Великобритании распростанил свою юрисдикции на дело российского гражданина и признал его несостоятельным. Такое решение иностранного суда повлекло за собой серьезные потери, которые понесли отечественные кредиторы, потому что решение российского суда признать будет крайне затруднительно во всех государствах, которые признают решения английских судов. Данные события происходили в России в 2012 году. В то время в России отсутствовал институт персональных банкротств. В 2015 году описанная выше ситуация получила существенное развитие, так как один из кредиторов подал заявление о признании Кехмана банкротом уже в российский суд. Таким образом, арбитражный суд принял решение сначала о реструктуризации долгов, а в дальнейшем и о введении процедуры реализации имущества гражданина, и это несмотря на наличие решения английского суда. Из-за отсутствия унификации в рассмотренной ситуации явление forum shopping породило конфликт интересов, спровоцировавший возникновение параллельных производств, каждое из которых признавалось как основное, а решения не имели трансграничного эффекта. Существуют и такие ситуации, при которых унифицированная норма присутствует, но в странах-участницах унифицированного документа реализуется по-разному. Рассмотрим, к примеру, дело компании Eurofood, которое связано с конфликтом юрисдикции при трансграничном банкротстве. Являясь дочерней компанией Parmalat, концерн которой зарегистрирован в Италии, компания Eurofood была учреждена и зарегистрирована в Ирландии. Реализация механизмов финансирования для всего Parmalat - это была основная цель создания Eurofood. В 2003 году были возбуждены дела о несостоятельности (банкротстве) концерна по месту его нахождения, а именно в Италии. В ирландский суд от кредитора уже в январе следующего года поступило заявление о возбуждении дела о банкротстве в отношении Eurofood. Таким образом, в этот момент между итальянским и ирландским судом возник конфликт юрисдикций. Итальянский суд через месяц распространил свою юрисдикцию о несостоятельности Eurofood, признав компанию банкротом, и вынес соответствующее постановление. Говорилось о том, что COMI должника расположено в Италии. Ирландский суд в марте 2004 года вынес постановление, в котором значилось, что основным является производство, которое открыто в Ирландии в соответствии с законодательством в январе 2004 года, раньше, чем открыто итальянское производство. Как итог – данный спорный вопрос был передан на рассмотрении суда Евросоюза. Определение местонахождения COMI должника – это и была главная проблема. Презумпция в данном деле не опровергается и центр основных интересов находиться в месте регистрации дочерней компании – так считал ирландский суд. На основании того, что основные управленческие решения принимались в офисе материнской компании, которая располагалась в другом государстве, очевидным является факт концентрации основных жизненных интересов компании в Италии – такие выводы сделал, в свою очередь, Итальянский суд. Европейским судом с уверенностью было установлено, что презумпция может быть опровергнута только в том случае, если существуют «объективные и известные третьим сторонам факторы, которые свидетельствуют об ином». В данном случае Eurofood осуществляла предпринимательскую деятельность по месту государственной регистрации (в Ирландии), что не позволяет опровергнуть презумпцию исходя только из факта возможности контроля ее решений материнской компанией. Н.В. Калинина подробно рассмотрела данный кейс. Анализируя дело о несостоятельности (банкротстве) Eurofood, Н.В. Калинина указывает21 на то, даже при наличии специального акта - Регламента Европейского Союза о процедурах несостоятельности (банкротства), обусловленного различиями как в законодательстве, так и фундаментальных подходах к регулированию проблемы, возникновение конфликта юрисдикции возможно. Данное заявление, видится нам, более чем разумным. Особенности исторического развития правовых институтов в государствах могут стать причиной различного понимания правовой природы процедур, и даже небольшое различие в терминологии может привести к конфликту. Здесь можно говорить о том, что не всегда справляется с задачей разрешения конфликта юрисдикции действующее регулирование. Существует и положительная тенденция, которая заключается в том, что суд Евросоюза в формировании единообразного толкования положений права ЕС вносит свой существенный вклад. Таким образом, мы можем выделить главные причины конфликта юрисдикции – это: - недостаточная унификация правовых норм, которые регулируют трансграничную несостоятельность (банкротство), а в некоторых ситуациях возникновение конфликта спровоцировано полным отсутствием такой унификации; - применение различных подходов к установлению юрисдикции государствами; - различное отношение государств к одной унифицированной норме. Различными могут быть и последствия конфликта юрисдикции при трансграничном банкротстве, но все они весьма серьезны. Полностью лишает лицо судебной защиты из-за отсутствия доступа к суду отрицательный конфликт юрисдикций. Также в некоторой степени лишает стороны защиты и положительный конфликт юрисдикций, потому что суды, которые распространяют свою юрисдикцию на спор, исключают юрисдикцию иных судов, что, в свою очередь, делает невозможным признание их решений. Порождается такое явление, как множественность производств – это такая ситуация, при которой несколько судов не только потенциально могут распространить свою юрисдикцию на спор, но уже открыли универсальное самостоятельное производство по одному и тому же делу. В таком случае только в государстве суда будет гарантировано признания решения, в остальных же приведение его в исполнение может оказаться затруднительным, а в государствах, в которых также были инициированы производства – однозначно невозможным. Исходя из того, что по общему правилу правом, которое применимо к отношениям банкротства, является право государства, на территории которого инициирована процедура банкротства, в условиях положительного конфликта юрисдикций, наблюдается явление forum shopping. Forum shopping – это выбор удобный для проведения процедуры правовой системы, что несет собой злоупотребление потенциальными сторонами процесса своими правами, потому что такой конфликт юрисдикции дает право истцу выбрать наиболее благоприятный для него суд. Термин «forum shopping» получил негативную окраску, несмотря на то, что само по себе явление выбора юрисдикции не является отрицательным. Должник потенциально может выбрать «нейтральную», равнозначную для него и кредиторов юрисдикцию, но подавляющее большинство ситуации forum shopping , оказывается связано именно с ущемлением прав кредиторов. Несмотря ни на что регулирование трансграничной несостоятельности (банкротства), благодаря работе судебный органов, планомерно развивается. Обратимся уже к знакомому делу Eurofood, в котором Европейский суд, определив степь обоснованности презумпции, которая лежит в основе COMI-стандарта, сделал следующий вывод – « факт выбора материнской компанией экономически выгодного места расположения зарегистрированной конторы дочерней компании, не будет считаться достаточным основанием для опровержения этой презумпции»22. Исходя из этого решения можно сделать два вывода: 1. Выводятся из-под категории мошеннического forum shopping случаи, в которых такой выбор обусловлен нормальным экономическим интересом участников рыночного оборота (пример, исходя из условий налогообложения); 2. Можно говорить о том, что судебная практика осознано преследует цель минимизировать конфликт юрисдикции, а при возможности и полностью его устранить, а также является важным инструментом для реагирования права на вносимые изменения. Унификация нормативно-правового регулирования – это один из превентивных методов, которые направлены на предотвращение возникновения конфликтов юрисдикции. В данном вопросе Регламент ЕС 2015 года о процедуре банкротства и несколько менее детализированный Типовой закон ЮНИСИТРАЛ 1997 года «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)», на основании которого были приняты внутренние законодательства таких стран, как США, Великобритания, Польша и некоторых других государств являются весьма удачными актами.23 Данные акты выделяют два вида производств банкротства: - основное, которое открывается по местонахождению центра основных интересов должника; - «неосновные» иностранные производства, которые открываются по месту осуществления постоянной экономической деятельности.24 ЮНСИТРАЛ издает дополнительные акты для уточнения положений типового закона, которые разъясняют, как должны толковаться те или иные положения. Например, для того, чтобы максимизировать возможность «достижения целей обоих производств», им были предложены рекомендации по координации параллельных производств.25 Так, ЮНСИТРАЛ истолковал, что признание иностранного основного производства и наличие местного производства являются не взаимоисключающими явлениями, а разнопорядковыми (первичное и вторичное производство). Также свои вклад в развитие унификации на основании Типового закона вносят судебные органы. Так в 2008 году суд США, который рассматривал дело Bear Stearns, отказал в признании производства о банкротстве, которое велось на Каймановых островах, указав при этом, что презумпцию о местонахождении должника следует применять лишь в тех случаях, когда не имеется серьезных разногласий, что позволяет в очевидных случаях оперативно принимать меры для выявления местонахождения должника. Им же было установлено то, что бремя доказывания лежит на иностранном представителе (но как ни парадоксально, который в указанном деле предоставил доказательства об отсутствии коммерческой деятельности на Каймановых островах). Положительной тенденцией является то, что к таким выводам суд пришел, в том числе, и основываясь на практике суда Евросоюза. Также следует выделить из других унифицированных документов договоры Монтевидео 1889 и 1940 годов, которые были заключены между странами Латиноамериканской модели. Хотя и несмотря на наднациональное регулирование вопрос конфликта юрисдикции в некоторых ситуациях так и остается неразрешенным, что по сути связано с быстрым развитием экономики. Российское законодательство же о трансграничной несостоятельности (банкротстве) настолько скудно, что не содержит и такого унифицированного регулирования. Резюмируя все выше сказанное, можно сделать вывод о том, что полностью избежать конфликта юрисдикции при трансграничных банкротствах на данном этапе развития права и экономики не представляется возможным. Хотя можно предпринять следующие шаги, которые направлены на совершенствование законодательства о банкротстве. Если брать во внимание как успешный, так и негативный опыт европейских коллег для совершенствования Российского правопорядка необходимо принять следующие меры: 1. Закрепить на законодательном уровне концепции модифицированного универсализма, являющегося наиболее эффективным подходом к регулированию трансграничной несостоятельности (банкротства). Наиболее экономически эффективной моделью регулирования международной несостоятельности является подчинение всех процедур банкротства одному производству, но при этом открытие локальных производств для соблюдения интересов местных кредиторов; 2. Изменение критерия инкорпорации на распространенный COMI-стандарт, который используется для определения юрисдикции о трансграничном банкротстве. Местонахождение должника с учетом его комплексной трансграничной деятельности более точно позволяет определить гибкий стандарт, и при том в случае неправильного развития он может быть скорректирован непосредственно судебной практикой; 3. Расширить круг оснований, по которым можно возбудить территориальное производство. Закрепленные в Регламенте 2015 года критерии делового присутствия видятся недостаточными. По нашему мнению, необходимо прямо закрепить возможность открытия ликвидационного производства в месте расположения имущества должника, также необходимо расширить сферу судебного усмотрения по данному вопросу, оставив открытым список таких оснований. Думается, что такие положения, дополняющие отечественное законодательство о несостоятельности (банкротстве), позволят повысить экономическую эффективность процедуры банкротства, будут способствовать лучшей защите кредиторов и приблизят Россию к международным стандартам регулирования трансграничных банкротств. 2.2. Практика взаимодействия разноюрисдикционных производств в деле о трансграничном банкротстве Будут ли последствия признания должника банкротом носить экстерриториальны характер – это еще один вопрос, представляющий теоретический и практический интерес при возбуждении дела о банкротстве, которое осложнено иностранным элементом. Вопрос применимого права – это вопрос «входа» в иностранное право, а вопросы признания банкротства за рубежом, придания транснационального эффекта – это вопрос «выхода» за пределы государства, на это нам указывает Е.В. Мохова в материалах своих лекции. Защищая свои публичные интересы, государство использует различные способы, в их числе используются механизмы признания или отказа в признании решений и других актов иностранных судов. Есть множество объектов признания, таких как: - признание юрисдикции суда возбудить дело о трансграничном банкротстве; - признание иностранного права государства, которое возбудило такое дело; - признание полномочий управляющего; - признание реестра требований кредиторов; - непосредственное признание судебных актов и т.д. Разные юрисдикции определяют различный объем признания. Признание решений иностранных судов – это краеугольный камень регулирования трансграничной несостоятельности (банкротстве). Речь идет о придании трансграничного эффекта иностранным решениям, о доступе к зарубежным активам должника, доступе кредиторов к иностранному производству по делу о банкротстве. От многих факторов зависит признание иностранных решений. Существуют два подхода к признанию решений иностранных судов в мире: Автоматическое признание; Признание через получение экзекватуры. В Регламенте ЕС 2015/848 закреплена модель автоматического признания. Так, например, признание основного производства в рамках Европейского Союза происходит автоматически. Это когда государства договорились, что если производство возбуждено в государствах, в которых находится COMI, то и в остальных государствах – членах ЕС оно признается автоматически. Исключение составляют случаи противоречия публичному порядку государства места признания банкротства. Страны ОХАДА (Африка) также применяют модель автоматического признания. Обратимся к делу о банкротстве авиакомпании «Air Afrique», активы которой находились в 11 странах Африки (для справки, в ОХАДА входят 17 франкоязычных стран Африки: Бенин, Буркина-Фасо, Камерун, Центральная Африканская Республика, Коморос, Конго, Кот-д'Ивуар, Габон, Гвинея, Гвинея-Бисау, Экваториальная Гвинея, Мали, Нигер, Сенегал, Чад, Того, Демократическая Республика Конго). На основании ст. 247 Унифицированного акта суд Абиджана вынес решение о ликвидации компании, в силу чего, данное решение суда приобрело обязательную силу во всех 11 государствах. В Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1997 года закреплена модель признания через получение экзекватуры. Согласно Типовому закону арсенал средств правовой помощи при признании иностранного банкротства достаточно многообразен. Так, суд вправе: - приостановить производство исполнительных действий в отношении активов должника; - поручить управление и реализацию активов должника, которые расположены на территории отечественного государства, иностранному управляющему; - приостановить возбуждение или продолжение производств в отношении индивидуальных рисков, которые касаются активов, прав или обязанностей должника; - истребовать информацию в отношении активов должника и принять меры по сбору доказательств и т.д. Типовой закон ЮНСИТРАЛ помимо вариантов судебной помощи суда одного государства суду другого государства устанавливает ограничители признания банкротств, такие как: 1. Специальные механизмы защиты кредиторов и других заинтересованных лиц. Суд при признании иностранного банкротства должен убедиться, что интересы кредиторов и других заинтересованных лиц, включая должника, надлежащим образом защищены, устанавливается ст. 22 Типового закона. В данном случае нам интересно дело 2014 года «Vitro S.A.B. de C.V.», затрагивающее правопорядки Мексики и США. В отношении группы компаний в Мексике было инициировано банкротство и проведена реструктуризация. Результат – от долгов был освобожден не только сам должник, но и его поручители, а это дочерние американские компании должника. О признании такой реструктуризации возник вопрос в суде США. Не соответствует механизму защиты кредиторов и других заинтересованных лиц, освобождение от долгов не только должника, но и третьих лиц, указали суды США. Таким образом, в США Мексиканское банкротство не было признанным. 2. Ординарные основания для отказа в экзекватуре, где наиболее распространенное – это оговорка о публичном порядке. Рассмотрим дело 2009 года о банкротстве компании «Qimonda AG», затрагивающее правопорядки Германии и США. Немецкая компания, которая производила полупроводники, начала процесс банкротства. У этой компании были заключены отличные лицензионные соглашения с контрагентами из большого количества государств, не предусматривающие получение роялти. Так как немецкое право давало возможность пересмотреть условия соглашений, немецкий администратор решил сделать именно это. Чтобы улучшить положение должника, администратор предложил перезаключить соглашение на новых условиях с роялти. Из-за того, что большинство контрагентов по соглашениям были из США, возник вопрос о признании этого банкротства в США. Суд США указал на то, что американское право при инициировании банкротства не предусматривает возможность пересмотра соглашений. Но для применения оговорки о публичном порядке разница в правопорядках основанием не является. И что безвозмездный характер соглашений имел объективные причины, на что тоже указал суд. Каждое изобретение (патент) базировалось на совокупности предыдущих, и чтобы научно-технический прогресс двигался вперед, каждой из компаний предоставлялась возможность использовать патенты другой, с целью надстраивать новые и новые технологии и развивать свою деятельность и научно-технический прогресс в целом. Если разрушить данную схему, то это затормозит развитие научно-технического прогресса США, а это явно противоречит публичному порядку США. Как итог – банкротство не получило признание в США. Итак, Типовой закон ЮНСИТРАЛ – это действенный механизм признания иностранных банкротств, который позволяет сбалансировать интересы государств. У судов есть большие полномочия по содействию, собиранию имущества должника, получению доступа к активам, даче поручений и т.д. Но, банкротство судом не признается, если признание иностранного банкротства негативно влияет на правопорядок, для чего существует свой правовой инструментарий. Суд имеет право отказать в применении содействия при признании иностранного банкротства, если установит, что интересы широкого круга лиц, и в том числе самого должника не защищены или признание банкротства нарушает публичный порядок. Законодательство Российской Федерации по вопросу признания иностранных банкротств, придания экстерриториального характера признания должника банкротом имеет не значительное регулирование, которое получает свое развитие благодаря судебной практике Существуют два режима признания решений иностранных судов в законодательстве РФ: общий и специальный. |