тема 8 пункт 1. Трудовой договор
 Скачать 104.47 Kb.
|
|
Нетипичные трудовые договоры Нетипичные трудовые договоры – это договоры, отличающиеся новизной конструкции и содержания, последнее характеризуется существенным видоизменением (модификацией) одного или нескольких признаков трудового договора: личностного, организационного и имущественного. Появление в практике нетипичных трудовых договоров обусловлено многообразием современной экономической жизни, которая значительно богаче известных формализованных конструкций. Новые формы организации наемного несамостоятельного труда не отрицают конструкции традиционного трудового договора. Нетипичные формы трудового договора также характеризуются высокой степенью индивидуализации его условий соглашением сторон. Но и в этом случае свобода трудового договора ограничена пределами, вытекающими из публичных начал трудового права. Таким образом, нормативная дифференциация и договорная индивидуализация трудового договора (его гибкость) всегда сопровождаются публичными пределами. Это не что иное, как проявление более общего принципа единства частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений в ключе социального назначения трудового права. Подчеркнем, что наряду с гарантированностью, защитой трудовых прав работника социальное назначение современного российского трудового права во многом сориентировано на справедливое согласование прав и законных интересов сторон в трудовом договоре (ст. 1 ТК РФ). 2. Отличие трудового договора от гражданско-правовых соглашений, связанных с применением труда граждан (договоры подряда, поручения и т.п.). Таким образом, одной из главных заслуг Ф. Лотмара является обоснование широкой концепции трудового договора, которой охватываются любые договоры о труде, если иное прямо не предусмотрено правовыми нормами. Другими словами, эти договоры о труде, объединяемые общими признаками, обособлялись в особую группу договоров, природа которых отличалась от классических гражданско-правовых договоров (договоры подряда и поручения). Поэтому он отрицал возможность существования смешанных договоров, в содержание которых наряду с обещанием работы и вознаграждения (условиями трудового договора) входят элементы других договоров (подряда, поручения и т.д.). Кроме того, он разграничивал самостоятельный (прежде всего предпринимательский) и несамостоятельный (на основе трудового договора) труд, что являлось еще одним аргументом в пользу самостоятельности и обособления трудовых договоров от иных гражданско-правовых договоров. По этому же критерию отличается личный найм от договоров подряда и заказа, предметом которых является желаемый результат труда, т.е. чаще всего та же вещь. Труд же вещью не является. Р.А. Дистерло подчеркивал классическое еще со времен Древнего Рима различие договоров по найму работ и услуг между locatio conductio operarum и locatio conductio operis. Степень подчиненности работников в договорах первого вида была существенно больше. Отсюда была выведена следующая схема договора найма: 1) наем имущества; 2) наем труда. Последний распадается: а) на срочный наем труда, или так называемый личный наем; б) наем на определенное предприятие, который делится на подряд и урочную работу, или заказ. При этом договоры о труде могут содержать смешанные условия вышеназванных договоров. Договоры найма труда (договоры о труде) всегда являются договорами обоюдными и возмездными, где обязательными элементами являются обязанность работника (слуги) предоставить труд и встречная обязанность работодателя (хозяина) оплатить этот труд в заранее установленном размере. В связи с этим Р.А. Дистерло не согласился с Х. Данквардтом, относившим договор подряда к торговым поставкам. Все договоры личного найма через общий предмет договора создают отношения общего типа (труд фабричный, домашней прислуги, врача и др.). Следовательно, это юридически однородные договоры о труде, что не исключает их дифференциацию и особенности правового регулирования согласно Уставу фабричному, Правилам о найме бурлаков, Временным правилам для найма сельскохозяйственных рабочих и др. Современное состояние науки и законодательства позволяет вычленить договоры о труде в качестве сугубо отраслевой категории трудового права. Возражения В.М. Лебедева по поводу того, что договоры о труде отражают специфику не только трудового, но и гражданского права, а многообразие таких договоров слишком велико, достаточно противоречиво, так как трудовые сделки в исходном смысле отражают специфику только гражданского права, а их многообразие будет еще большим, чем многообразие договоров. Современник и оппонент Л.С. Таля, известный цивилист В.М. Гордон писал: «С выражением «трудовой договор» уже долгое время связывалось представление об общем понятии трудовой сделки, охватывающей массу определенных видов». Отождествление трудовой сделки с договором в данном случае очевидно. Кроме того, В.М. Гордон обратил внимание на отсутствие четкого разграничения понятий «договор о труде» и «трудовой договор». В начале ХХ в. к числу договоров о труде некоторые цивилисты относили все договоры, объектом которых был труд, в том числе договоры возмездного пользования, услуг и подряда. Как нам представляется, в настоящее время можно выделить договоры о труде, регулируемые нормами трудового законодательства, и договоры о труде, регулируемые нормами гражданского законодательства. К первым относятся все договоры, заключаемые субъектами трудового права по поводу трудовых отношений. Ф. Лотмар и Л.С. Таль сознательно акцентировали внимание на договорном характере трудовых отношений, но обосновывали их специфику и отличие от классических гражданско-правовых договоров. Л.С. Таль особо подчеркивал, что в отличие от гражданско-правовых договоров «тесная связь рабочего договора с личностью рабочего особенно сильно сказывается на разрыве трудового отношения». Это выражается, по его мнению, в следующих положениях, которые содержатся в УПТ, а также предусмотрены в законопроекте о трудовом договоре Временного правительства: 1) для прекращения рабочего договора кроме общих оснований (истечение срока, соглашение сторон, смерть работника) предусматриваются основания, обусловленные особенностями трудового отношения; 2) закон содержит ряд постановлений, направленных против внезапного разрыва бессрочного рабочего договора без достаточного повода. Когда договор заключен на неопределенный срок, каждая сторона должна заранее предупредить другую сторону о своем намерении расторгнуть договор; 3) достаточными поводами для одностороннего расторжения рабочего договора признаются обстоятельства, не имеющие такого значения в других обязательственных договорах. 3. Стороны и содержание трудового договора. Начнем с анализа содержания договора личного найма, ставшего предтечей трудового договора. Как уже отмечалось, в Своде законов Российской империи (т. Х, ч. 1) договор личного найма регламентировался с учетом особенностей его отдельных видов (наем торговый, горнозаводской, сельскохозяйственный и фабричный, наем домашних слуг и др.). Д.И. Мейер, проводя параллель, сходство договора личного найма с договором имущественного найма, одновременно отмечал и специфические особенности последнего, особенности его содержания. Во-первых, договор личного найма всегда должен включать условие о сроке, при этом законодательство устанавливает maximum срока договора. Д.И. Мейер объяснял позицию законодателя ссылкой на то обстоятельство, что срок при личном найме имеет в виду предупредить кабалу, обращение свободного человека в состояние фактического рабства. Во-вторых, по мнению ученого, условия договора личного найма (особенно сельскохозяйственного и фабричного), права и обязанности сторон определяются по соглашению сторон, однако сообразно тем ограничениям, которые диктуются законодателем относительно личности контрагентов. Д.И. Мейер отмечал, что правила, определяющие обязанности рабочего, преимущественно – репрессивного характера (не уходить с работы, не отказываться от договора, вести себя благопристойно и т.п.). Правила же, касающиеся обязанностей хозяина, носят более определенный характер, но также здесь нельзя обойтись без репрессии. Так, хозяин по закону обязан производить оплату деньгами, а не купонами, товаром, не реже одного раза в месяц и т.п. Иными словами, речь идет о публичных ограничениях определения сторонами содержания договора найма. И наконец, втретьих, И.Д. Мейер отмечал «нравственные элементы» содержания договора личного найма. Так, анализируя законодательство, он писал, что в законе встречаются определения о том, что работник (наемник) должен быть послушен и почтителен к нанимателю и его семье, что наниматель должен обходиться с работником кротко и справедливо, и т.д. Иными словами, законодательство определяет «не одни только юридические отношения контрагентов, а также и отношения нравственные». Позднее Л.С. Таль писал: «В фактический состав всякого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств». Характеризуя содержание рабочего договора, он подчеркивал, что оно определяется соглашением сторон, но с некоторыми оговорками, в силу (несамостоятельного) служебного характера труда. В этой связи в содержании рабочего договора Л.С. Таль выделил обязанности рабочего и обязанности работодателя. Обязанности рабочего определяются частным правопорядком предприятия, властью хозяина, а обязанности работодателя – принудительными нормами закона. Анализируя УПТ и проект закона о трудовом договоре Временного правительства, Л.С. Таль называл следующие обязанности рабочего по трудовому договору: выполнение работы, имеющей отношение к предприятию, и соблюдение установленного в нем порядка. Рабочий нанимается для определенных работ; работа должна исполняться рабочим лично; работа должна производиться в течение всего рабочего времени и только в это время; работа должна исполняться с надлежащей старательностью; работник обязан бережно относиться к имуществу работодателя. В отношении обязанностей работодателя, которые составляют содержание рабочего договора, Л.С. Таль считал, что только одна-единственная обязанность носит договорный характер – обязанность выплатить заработную плату, а все остальные обязанности носят публично-правовой характер (обеспечить охрану жизни и здоровья работника и др.), они не определяются соглашением сторон, их следует отнести к фабричному (публичному промышленному) праву. Л.С.Таль писал, что «со второй половины XIX в. всюду замечается тенденция не только регламентировать в законе обязанности работодателя, но и придавать им характер публично-правовой повинности, от исполнения которой он не может освободиться по соглашению с рабочими». Таким образом, Л.С. Таль еще раз подчеркивал особую природу трудового договора, который следует отграничивать от иных гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг. Иными словами, содержание трудового договора предопределяется несамостоятельным характером труда, подчинением работника хозяйской власти, внутреннему распорядку предприятия. Более того, при характеристике содержания трудового договора Л.С. Таль выделял условия договора, которые определяются в частном порядке, соглашением сторон, и условия (права и обязанности), которые определяются в публичном порядке нормами закона. КЗоТ 1922 г. в содержание трудового договора включал условия, определяемые соглашением сторон (ст. 28). В этой связи И.С. Войтинский особо подчеркивал, что нельзя смешивать содержание правоотношения, которое устанавливается договором, с содержанием самого договора. И.С. Войтинский включал в содержание правоотношения «всю совокупность взаимных прав и обязанностей договаривающихся сторон», в том числе и те, которые устанавливаются законом, коллективным договором. Содержанием же трудового договора, по мнению ученого, являлось лишь то, что «непосредственно установлено соглашением договаривающихся сторон данного договора». Дальнейшая централизация правового регулирования трудовых отношений привела к тому, что значительная часть условий трудового договора определялась законами и иными нормативными актами. КЗоТ 1971 г. тому свидетельство. На долгие годы в советской теории трудового права хрестоматийной стала характеристика содержания трудового договора как совокупности условий, определяемых не только соглашением сторон, но и нормативными актами. Н.Г. Александров в содержание трудового договора включал непосредственные условия, т.е. устанавливаемые соглашением сторон, и производные, т.е. вытекающие из норм законодательства о труде. Последние не могли изменяться ни соглашением сторон, ни по усмотрению одной из них. Об этих условиях стороны не договаривались, но с момента заключения трудового договора стороны должны их соблюдать. К таким условиям относили внутренний трудовой распорядок, продолжительность рабочего времени и времени отдыха, дисциплинарную и материальную ответственность и др. В свою очередь непосредственные условия трудового договора подразделялись на необходимые (обязательные) и факультативные (дополнительные). Между тем рассматриваемая теория содержания трудового договора по сути ставит знак равенства между содержанием трудового правоотношения и трудового договора. Это содержание трудового правоотношения составляют взаимные права и обязанности сторон: а) непосредственные (существенные), установленные соглашением сторон; б) производные (обычные), установленные законодательством, коллективными договорами, локальными нормативными актами. Содержание трудового договора, по нашему мнению, составляют договорные условия, которые определяются соглашением сторон на основании и в пределах, установленных трудовым законодательством, коллективными договорами и соглашениями. Такой вывод вытекает из действующего трудового законодательства. Такая концепция содержания трудового договора имела место и в советской литературе и все чаще стала встречаться в современной литературе по трудовому праву. Однако эта концепция содержания трудового договора не стала пока господствующей. Между тем еще раз подчеркнем, что «трудовое правоотношение» и «трудовой договор» – понятия неразрывно связанные и взаимообусловленные. Отметим, что в советской и постсоветской науке гражданского права рассматриваемый подход к содержанию договора также имел незначительное число сторонников. Так, О.Р. Халфина исключала императивные нормы (условия) из числа договорных условий, с ней солидаризировались М.И. Брагинский и В.В. Витрянский. Как уже отмечалось, в советской теории трудового права общепризнанным являлось разделение условий, установленных соглашением сторон (непосредственные условия), на обязательные (необходимые) и дополнительные (факультативные). С позиций теории трудового права презюмировалось, что трудовой договор не считается заключенным до тех пор, пока стороны не определят его необходимые условия. Факультативные условия могли устанавливаться по усмотрению сторон. В науке трудового права не было единства мнений по перечню необходимых условий трудового договора. Единодушны ученые были только в отношении двух необходимых условий: определение трудовой функции работника и места работы. Другие необходимые условия одними авторами признавались, другими – отрицались. К ним относились условия о дате начала работы, размере заработной платы, соглашении о приеме (поступлении) на работу. При этом многие авторы настаивали на том, что перечень необходимых условий трудового договора должен быть, как правило, исчерпывающим. Законодатель не разрешил этого спора и не воспринял конструкции необходимых и дополнительных условий трудового договора ни в КЗоТе 1971 г., ни в ТК РФ. КЗоТ 1971 г. в содержание трудового договора включал перечисление обязанностей сторон трудового договора: обязанность работника выполнять работу по определенной квалификации, специальности, с подчинением внутреннему трудовому распорядку и обязанности работодателя выплатить заработную плату и обеспечить условия труда, предусмотренные законодательством, коллективным договором, соглашением сторон (ст. 15). В дополнение к этим обязанностям содержалось упоминание о существенных условиях труда (ст. 25), определялся правовой режим изменения содержания трудового договора. Обратим внимание, что речь шла не о существенных условиях трудового договора, а о существенных условиях труда. Теория необходимых и факультативных условий трудового договора в научной и учебной литературе и отсутствие такого разграничения условий трудового договора в КЗоТе 1971 г. сосуществовали бесконфликтно по причине весьма очевидной. При господстве централизованного регулирования трудовых отношений содержание трудового договора определялось законодательством, а сам трудовой договор сводился лишь к соглашению о приеме (поступлении) на работу. Доктринальное толкование содержания трудового договора и его легальное закрепление фактически находились в разных плоскостях. ТК РФ ( в первоначальной редакции) в содержание трудового договора включалось указание на его стороны и существенные условия трудового договора. В теории трудового права не разрабатывалась концепция «существенных условий трудового договора». В этой связи появление этой конструкции в ТК РФ явилось рецепцией гражданскоправового института существенных условий договора. Вероятно, законодатель исходил из универсальности теории договорного права. Так, многие авторы к обычным условиям договора относили условия, вытекающие (содержащиеся) из нормативных актов. Так, О.С. Иоффе отмечал, что обычные условия, предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, практически нет необходимости включать их в договор, в то время как случайные условия договора могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в случае, если они будут включены в договор. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский полагают, что отсутствуют объективные основания для выделения обычных и случайных условий: и те и другие, по их мнению, являются существенными условиями договора. В ТК РФ (в первоначальной редакции) среди существенных условий трудового договора названы и те условия, которые ранее в теории трудового права признавались необходимыми (место работы, дата начала работы, трудовая функция, условия оплаты труда), и другие, по мнению законодателя, существенные условия трудового договора (ст. 57). При этом перечень существенных условий трудового договора носил открытый (примерный) характер, так как среди этих условий в общем виде было сформулировано условие о правах и обязанностях работника и работодателя. Отсюда следовало, что существенными должны были признаваться три группы условий: 1) предусмотренные в качестве таковых ТК РФ (ст. 57); 2) предусмотренные в качестве существенных для отдельных видов трудовых договоров (например, условие о сроке в срочном трудовом договоре, условие о компенсации за использование надомником своих инструментов и механизмов; и 3) любые условия, связанные с установлением прав и обязанностей сторон, признаваемые сторонами существенными В ТК РФ (в первоначальной редакции) в качестве факультативных (случайных) условий законодатель называл условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны и др. Эти условия, на наш взгляд, характеризуются следующими признаками: их существование не обязательно для трудового договора, но если одна из сторон настаивает на их включении в трудовой договор, то они приобретают характер существенных условий трудового договора. ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) предусмотрел две группы условий трудового договора: обязательные и дополнительные (ст. 57). Прежде чем мы перейдем к анализу данной статьи, сделаем одно важное уточнение. В теории трудового права общеизвестным является утверждение о многозначности трудового договора как соглашения сторон – юридического факта, как правоотношения, как письменного документа, как источника субъективных прав и обязанностей. Рассматриваемая статья закона посвящена содержанию трудового договора как письменного документа. В этой связи в содержание трудового договора включаются не только условия (обязательные и дополнительные), но и иные реквизиты, сведения: фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя, сведения о документах, удостоверяющих личность, и др. Поскольку речь идет о содержании трудового договора как письменного документа, законодатель счел необходимым в качестве обязательных условий предусмотреть в договоре информационные условия (более корректно – сведения) об обязательном социальном страховании работника, о компенсациях за тяжелую работу во вредных и опасных условиях труда. Указанные информационные сведения по своей правовой природе не являются предметом соглашения сторон. К информационным сведениям следует также отнести и указанные в рассматриваемой статье закона права и обязанности работника и работодателя, установленные законодательством, локальными нормативными правовыми актами, коллективными договорами и включаемые в трудовой договор по соглашению сторон. Таким образом, в содержание трудового договора как письменного документа входят: 1) сведения о сторонах договора, месте и времени заключения трудового договора; 2) информационные сведения (условия) об условиях труда, правах и обязанностях сторон; 3) условия, предусмотренные сторонами (обязательные и дополнительные). В современных исследованиях подчеркивается особое значение информационных условий трудового договора, которые рассматриваются как фактор реализации воспитательной функции трудового договора. Доктринальное толкование содержания трудового договора как соглашения сторон (юридического факта) предполагает иную характеристику содержания трудового договора. В содержание трудового договора входят две группы условий, являющихся предметом соглашения сторон, – обязательные и дополнительные. 1. Обязательные условия трудового договора – это условия, перечень которых предусматривается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами. Согласно ТК РФ стороны обязаны включить в трудовой договор эти условия в силу наличия следующих оснований: а) названные условия являются обязательными в силу прямого указания нормативных правовых актов (место работы, трудовая функция, условия оплаты труда и др.); б) эти условия для данного работника отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя (режим рабочего времени и времени отдыха, разъездной характер работы и др.). 2. Дополнительные условия трудового договора – это условия, предусмотренные по желанию сторон. Их перечень открытый (ст. 57 ТК РФ). Это любые условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленными в трудовом законодательстве, коллективном договоре, локальном нормативном акте. Невключение этих условий в содержание трудового договора не влияет на его «судьбу». В настоящее время дополнительные (факультативные) условия трудового договора существенно расширяют его содержание. Они могут предусматривать условия, связанные с личностной доминантой трудовых отношений, такие как условия о повышении квалификации работника, профессиональной подготовке, продвижении по службе. Таким образом, содержание трудового правоотношения составляют права и обязанности сторон, вытекающие из трудового законодательства (нормативные, обычные условия) и определяемые соглашением сторон (обязательные и дополнительные). В содержание собственно трудового договора, по нашему мнению, включаются договорные условия, которые устанавливаются соглашением сторон и подразделяются на две группы: 1) обязательные условия, признаваемые таковыми ТК РФ и иными нормативными правовыми актами; 2) дополнительные условия, устанавливаемые факультативно соглашением сторон договора. Не только научный, но в значительной степени практический интерес представляют три основных обязательных (необходимых) условия трудового договора: трудовая функция, место работы и оплата труда. |