Учебник 3е издание, переработанное и дополненное Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор
 Скачать 7.39 Mb.
|
|
профессиональной деятельности. Как справедливо отмечается в литературе, в законодательстве отсутствует единый подход к пониманию профессиональной деятельности. Это объясняется, с одной стороны, широтой и неопределенностью самого понятия, с другой - мозаичностью законодательства, решающего проблемы изданием все новых нормативных правовых актов <1>. -------------------------------- <1> См.: Мрясова Ю.Р. К вопросу о правовом регулировании профессиональной деятельности // Предпринимательское право. Приложение "Право и бизнес". 2014. N 2. См. также: Кванина В.В. Профессиональная и предпринимательская деятельность // Цивилист. 2011. N 2. Законодатель относит к числу субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность, арбитражных управляющих ( ст. 20 Закона о банкротстве), оценщиков ( ст. 4 Закона об оценочной деятельности), патентных поверенных ( ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 316-ФЗ "О патентных поверенных") и др. Субъект, осуществляющий профессиональную деятельность, связанную с выполнением социально значимых функций, не регистрируется в установленном для индивидуальных предпринимателей законом порядке, закон устанавливает особые требования к такого рода субъектам, они, как правило, должны являться членами саморегулируемых организаций, предусматривается обязательное страхование их профессиональной ответственности. Возникает вопрос о соотношении предпринимательской и профессиональной деятельности и об отнесении соответствующих отношений к предмету предпринимательского права. Представляется, что профессиональная деятельность является экономической, хозяйственной деятельностью, непосредственно, тесно связанной с деятельностью предпринимательской, а отношения, связанные с осуществлением профессиональной деятельности, являются составной частью предмета предпринимательского права. Самостоятельная ответственность предпринимателя как признак предпринимательской деятельности была закреплена в Законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (ст. 1) . Отсутствие же в ст. 2 ГК РФ указания на самостоятельную ответственность предпринимателя как на признак предпринимательской деятельности не означает отсутствия самой юридической ответственности. Вопросы ответственности предпринимателя в ГК РФ и иных нормативных актах регламентированы применительно к конкретным организационно-правовым формам предпринимательской деятельности и конкретным ее видам. Помимо гражданско-правовой ответственности, наступающей при нарушении предписаний гражданско-правовых норм, в случаях нарушения публично-правовых норм предприниматели несут иные виды ответственности - административную, уголовную, экологическую и др. Рассмотренные признаки предпринимательской деятельности, раскрывающие ее сущность как уникального социально-экономического феномена, в совокупности дают возможность квалифицировать соответствующую деятельность именно как предпринимательскую. § 2. Предпринимательское право, его предмет и место в российской правовой системе Предпринимательское право является неотъемлемой составной частью системы российского права как права рыночной экономики. Выделение отраслей права возможно по различным основаниям. В доктрине права наиболее часто отрасли права выделяются исходя из двух основных критериев: предмета правового регулирования и метода (юридического режима) правового регулирования. Под предметом правового регулирования понимается круг общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Естественно, он должен отличаться определенными особенностями, быть относительно самостоятельным. Под методом (юридическим режимом) правового регулирования понимается совокупность приемов и способов (дозволения, запрещения, обязывания) юридического воздействия на общественные отношения, составляющие предмет данной отрасли права, в целях достижения необходимого результата. В общей теории права и теории права отраслевых юридических наук к двум названным основаниям классификации отраслей системы права добавляют и другие основания, в частности функции, которые выполняет та или иная отрасль права в общей системе права, т.е. основные направления и характер правового воздействия на общественные отношения. Возможны и иные основания классификации отраслей права. "В юридической науке и практике наряду с дифференциацией правовых норм по отраслям и институтам права прочно сложились такие комплексы и массивы правовых норм, как морское, сельскохозяйственное право... В таких комплексных объединениях правовых норм главным является не выделение особых, юридически дифференцированных отраслей права, а, наоборот, интеграция специальных для той или иной сферы деятельности общества (отрасли хозяйства, управления, культуры, образования, здравоохранения и т.п.) разнородных норм права, т.е. норм различных по юридически первоначальной дифференциации права и законодательства" <1>. -------------------------------- <1> Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2001. С. 329. Вопрос о системе советского права в период существования советского государства был одним из наиболее притягательных и дискуссионных для правовой науки. Наиболее дискуссионным являлся вопрос о единстве и дифференциации правового регулирования имущественных отношений. Основные споры велись между представителями хозяйственно-правовой и цивилистической концепций. Суть первой заключалась в регулировании единой отраслью хозяйственного права отношений по осуществлению хозяйственной деятельности (отношений по горизонтали между юридически равноправными товаропроизводителями) и отношений по руководству этой деятельностью (отношений по вертикали между органами государственной власти и управления и товаропроизводителями). Сторонники цивилистического подхода отстаивали точку зрения, согласно которой хозяйственные отношения не могут регулироваться единой самостоятельной отраслью права, а регулируются разными отраслями права. Имущественные отношения равноправных товаропроизводителей, субъектов товарно-денежных отношений регулируются гражданским правом; организационные отношения по руководству хозяйственной деятельностью - административным и тесно связанными с ним налоговым, финансовым, таможенным правом и др. Разграничение отраслей права, обоснование их самостоятельности - немаловажный вопрос для правовой науки и преподавания права. Но это проблема больше внутриправовая, важная для самих ученых-юристов. Для общества в целом главными являются полнота, всесторонность и эффективность правового регулирования общественных отношений. Небезынтересными представляются соображения относительно структуры системы права и свойств частей этой структуры, высказанные Ю.К. Толстым: "Система права существует не в одном, а в самых различных измерениях. Иными словами, система права многомерна или, что то же самое, полимерна. В системе права существуют не только первичные, но также вторичные, третичные и прочие правовые образования" <1>. -------------------------------- <1> Толстой Ю.К. О преподавании гражданского права на современном этапе // Преподавание гражданского права в современных условиях. СПб., 1999. С. 43; Он же: Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. N 2. Автор поддерживает мнение некоторых питерских ученых, согласно которому всем отраслям права, кроме разве суперотраслей - публичного и частного, присущ элемент комплексности, и дело лишь в мере этой комплексности. В меньшей степени она присуща, скажем, административному и гражданскому праву, в большей степени - таким правовым образованиям, как коммерческое, транспортное, банковское, страховое и многим другим, - несть им числа. Это положение отстаивают, в частности, В.Ф. Попондопуло и Д.В. Нефедов. Еще радикальнее является высказывание по данному вопросу более молодых ученых. "Старые догмы юридической науки сегодня теряют свое былое значение, жизнь выдвигает новые требования, которые должны учитываться как в общей теории права, так и в законодательном - прикладном плане, в том числе при формировании отраслевой структуры российского права. Мы вместе с другими учеными пришли к убеждению, что критерием деления системы российского права на отрасли является сфера жизнедеятельности, а не то, что студентам говорили о предмете и методе правового регулирования как обязательных признаках отраслей советского права" <1>. В сфере жизнедеятельности как в основном критерии выделения отрасли права могут возникать различные общественные отношения, и регулироваться они будут различными методами и способами, с использованием как публично-правового, так и частноправового инструментария <2>. -------------------------------- <1> Анисимов А.П., Ветютнев Ю.Ю., Мохов А.А. и др. Обновление отраслевой структуры российского права // Новая правовая мысль. 2005. N 2. С. 6 - 8. <2> См.: Губин Е.П. Законодательство о предпринимательской деятельности: состояние, значение, перспективы развития // Предпринимательское право в рыночной экономике / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2004. С. 88 - 92. Законодательство в сфере предпринимательства, экономики в принципе не может быть только частным или только публичным. Соответствующие сферы жизнедеятельности общества не предполагают возможность формирования частного или публичного законодательства. Поэтому представляется неверной точка зрения, в соответствии с которой основой формирования законодательства является разграничение норм частного и публичного права <1>. Ю.А. Тихомиров совершенно верно отмечает, что "важно добиться правильного современного представления о публичном и частном праве. Нужно признать существование и взаимопроникновение "публичного" и "частного" как самостоятельных правовых семей для многих отраслей права и законодательства и находить баланс методов регулирования и способов обеспечения различных интересов" <2>. Говоря о некоторых отраслях права, в частности о природоресурсном праве (лесное, водное, горное право), В.Ф. Яковлев отмечал, что "это, скорее, отрасли смешанного характера, так сказать частно-публичного" <3>. -------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Статья В.Н. Литовкина, В.А. Рахмиловича, О.Н. Садикова "Концепция развития гражданского законодательства" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал российского права", 1999, N 2. <1> См.: Литовкин В.Н., Рахмилович В.А., Садиков О.Н. Концепция развития гражданского законодательства. М., 1998. С. 108 - 116. <2> Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 117. <3> Яковлев В.Ф. Российская правовая система: проблемы и достижения // Закон. 2006. N 8. С. 8. В зарубежных странах подобным спорам не придается сколько-нибудь существенного значения. Как справедливо отмечал А.В. Мицкевич, "система права и у нас, и за рубежом есть не что иное, как доктринальная научная категория" <1>. Это результат доктринального научного исследования, толкования действующего законодательства, а не нормотворческой деятельности его создателей. Следовательно, эта категория имеет объективно-субъективный характер. -------------------------------- <1> Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М., 2000. С. 34 - 35. "Деление права на частное и публичное, включая дуалистическую интерпретацию, есть теоретическая конструкция, более или менее обоснованное учение о праве, но отнюдь не фактическое состояние правопорядка. Последнее есть результат применения не одного, не двух, а множества методов регулирования, классифицируемых по различным основаниям" <1>. Известный представитель российской цивилистики И.А. Покровский об этом также сказал: "Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или другой прием (публичный или частный. - Е.Г., П.Л.); нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы себе представить регулированной как по одному, так и по другому типу" <2>. -------------------------------- <1> Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие / Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 735 (автор - Г.В. Мальцев); см. также: Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности . М., 2009. С. 96 - 98. <2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд. М., 2001. С. 42. Тем не менее все же отметим, что отрасли системы права, выделенные по предмету и методу правового регулирования, составляющие главный элемент российской правовой системы, подразделяются на три основные группы: 1) профилирующие, базовые отрасли, охватывающие главные правовые режимы; из них нужно выделить и поставить над всей системой отраслей действительно базовую отрасль всей системы - конституционное право; затем три материальные отрасли - гражданское, административное, уголовное право; соответствующие им три процессуальные отрасли - гражданское процессуальное, административное процессуальное, уголовно-процессуальное право; 2) специальные отрасли, где правовые режимы модифицированы, приспособлены к особым сферам жизни общества: трудовое право, земельное право, право социального обеспечения, семейное право, уголовно-исполнительное право; 3) комплексные отрасли, для которых характерно соединение разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей: морское право и др. В настоящее время формируются своеобразные сферы комплексного характера, юридически опосредующие новые "слои социальности" <1> (экологическое право, энергетическое право, информационное право, предпринимательское право), и, более того, заметна тенденция их перерастания в основные отрасли. -------------------------------- <1> См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 45 - 46 и др. Обратим внимание на существенное замечание о тенденции перерастания комплексных отраслей права в основные отрасли. Представляется, что эта тенденция в наибольшей мере присуща предпринимательскому праву. Есть веские основания согласиться с мнением ведущих ученых России о том, что предпринимательское право как основная самостоятельная отрасль российского права в целом сформировалось <1>. -------------------------------- <1> См.: Ершова И.В. Двадцатилетие российского предпринимательского права: итоги и перспективы // Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. М., 2011. С. 40, 41; Она же: О диссертационных исследованиях по специальностям 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право // Предпринимательское право. 2012. N 2. С. 2 - 5; Губин Е.П. Предмет предпринимательского права : современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. N 2. С. 9 - 14; Михайлов Н.И. Предпринимательское право в правовой системе современной России и его развитие // Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. М., 2011. С. 22 - 23. С этих позиций не утрачивают актуальности сделанные более 60 лет назад выводы В.К. Райхера о том, что комплексные отрасли права должны соответствовать трем условиям: "Во- первых, необходимо, чтобы совокупность правовых норм была адекватна определенному, специфическому кругу общественных отношений, т.е. имела бы в этом смысле единый и самостоятельный предмет регулирования, а следовательно, и предметное единство. Во-вторых, регулируемый такой совокупностью норм специфический круг отношений должен обладать достаточно крупной общественной значимостью. В-третьих, образующий такую совокупность нормативно-правовой материал должен обладать достаточно обширным объемом" <1>. -------------------------------- <1> Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л., 1947. С. 189 - 190. Концепция предпринимательского права как комплексной отрасли права уже много лет разрабатывается и в зарубежных странах. Комплексный интегрированный характер предпринимательского права предполагает выделение и анализ основных составляющих предметного единства данной отрасли, а именно предпринимательских отношений. Предпринимательские отношения имеют сложные содержание и структуру, их можно разделить на четыре группы. Первая группа - это отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности. Они основываются на конституционном праве граждан на занятие предпринимательской деятельностью ( ст. 34 Конституции РФ); его развитии в ст. 18 ГК РФ, в ст. 23 ГК РФ, регламентирующей предпринимательскую деятельность граждан и устанавливающей государственную регистрацию граждан в качестве индивидуальных предпринимателей; в ст. 51 ГК РФ, устанавливающей государственную регистрацию юридических лиц, а также в законодательстве, регламентирующем вопросы лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности, комплекс организационно-имущественных отношений, связанных с созданием юридических лиц - субъектов предпринимательства, и др. Все эти отношения тесно взаимосвязаны предметным единством - они являются предпринимательскими. Но по своему юридическому режиму, методу правового регулирования, если исходить из традиционных в правовой науке взглядов, это разноотраслевые отношения. Такие реалии сегодняшней хозяйственной жизни, как регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей или получение лицензии на занятие многими видами предпринимательской деятельности, не говоря уже об обложении ее налогами, которые существуют преимущественно, а то и исключительно в административно-правовых формах, убеждают в том, что отношения по организации предпринимательской деятельности должны быть урегулированы в едином комплексе с отношениями по ее осуществлению. Во вторую группу входят отношения, связанные с самой предпринимательской деятельностью, т.е. непосредственно той деятельностью, где достигается одна из главных целей предпринимательства - получение прибыли. Речь идет о пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг. Здесь важное значение занимает частноправовое, гражданско-правовое регулирование предпринимательских отношений. Обратим внимание еще на одно положение, которое содержится в ныне действующем законодательстве, перекочевав в него из предшествующего. К сожалению, это положение в цивилистической доктрине прошло почти незамеченным, хотя из него можно сделать далеко идущие выводы. Речь идет о том, что в случаях, предусмотренных законодательством, применение гражданского законодательства допускается также и к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям ( п. 3 ст. 2 ГК РФ). Это положение подтверждает проникновение частноправовых начал в публично-правовые отношения. Влияние публично-правовых актов ощутимо сказывается в части второй ГК РФ, в том числе при конструировании обязательств по поставке товаров для государственных нужд, публичных договоров и др. |