Бирюков. Учебник 5е издание, переработанное и дополненное Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор С. А. Егоров
 Скачать 2.68 Mb.
|
|
lex mercatoria. Как и для международного договора, признание юридической силы международного обычая и возможность его применения также осуществляются в силу нормативных положений внутригосударственного права. Для международного частного права весьма значительную роль имеют международные обычаи, складывающиеся в сфере торговых отношений, предпринимательской деятельности. В российском международном частном праве нормативные положения ст. 5 ГК РФ являются правовым основанием применения обычаев, сложившихся и широко применяемых в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. В целом ряде случаев международные обычаи незаменимы в качестве правового регулятора, поскольку, с одной стороны, субъекты международных частноправовых отношений могут применять нормативные положения международного обычая в конкретных правоотношениях, с другой стороны, международные обычаи могут являться средством толкования норм международного договора. Велико значение международных обычаев при осуществлении международных расчетных операций, в международном транспортном праве, в международном контрактном праве и т.д. Сошлемся в качестве примера на Принципы европейского договорного права <1>, разработанные в рамках Европейского сообщества Комиссией по европейскому договорному праву, Правила международной факторинговой деятельности, разработанные Международной ассоциацией факторинговых компаний, и др. -------------------------------- <1> http://www.miripravo.ru/laws/lex/euro_pr/0.htmкодификацияхlexmercatoria (см.: Принципы УНИДРУА и Принципы европейского договорного права). Международные обычаи в отличие от международных договоров не только формируются, применяются, но и кодифицируются иным образом. Результатом кодификационной деятельности являются акты неофициальной кодификации, которые закрепляются в соответствующих документах в качестве различных унифицированных правил, типовых законов и проч. Важное значение в осуществлении систематизации и кодификации международных обычаев, действующих в международном частном праве, имеет деятельность различных международных организаций, органов и ассоциаций. Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) наряду с международными договорами разрабатывает иные нормативные документы в области международного частного права. К их числу относятся: Модельный закон о раскрытии информации в отношении франчайзинга 2002 г.; Принципы транснационального гражданского процесса 2004 г.; Руководство по составлению международных рамочных франчайзинговых соглашений 2007 г.; Модельный закон УНИДРУА о лизинге 2008 г.; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакции 2010 г. Названные документы представляют собой акты неофициальной кодификации международных обычаев, действующих в международном частном праве, в качестве норм коллизионного и материального права, регламентирующих отношения участников международных коммерческих контрактов. Международная торговая палата (МТП) - одна из значительных международных неправительственных организаций, осуществляющая кодификационную деятельность в отношении международных обычаев, связанных с обеспечением международных коммерческих операций. В числе таких документов, разработанных МТП, можно назвать: Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2010 г. <1>; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 2007 г.; Унифицированные правила по договорным гарантиям в редакции 2006 г.; Международный кодекс рекламной практики 1997 г.; Международную практику по резервным аккредитивам 1998 г.; Международные стандарты банковской практики для оценки документов по операциям с документарными аккредитивами 2002 - 2003 гг., ряд других документов. -------------------------------- <1> ИНКОТЕРМС в редакции 2000 г. в соответствии с Постановлением Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 признаны на территории России торговым обычаем (см. об этом, например: Вилкова Н. Гражданский кодекс РФ и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 2003. N 3. С. 78). Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) проводит значительную работу по кодификации международных обычаев в сфере права международной торговли. Результатом деятельности ЮНСИТРАЛ стали: Типовой закон 1985 г. о международном коммерческом арбитраже, действующий в редакции 2006 г.; Типовой закон 1992 г. о международных кредитовых переводах; Типовой закон 1996 г. об электронной торговле; Типовой закон 1997 г. о трансграничной несостоятельности; Типовой закон 2001 г. об электронных цифровых подписях; Типовой закон 2002 г. о международной коммерческой согласительной процедуре; Типовые законодательные положения 2003 г. по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, и др. Тенденцией существующего развития внутригосударственного права является его тесная взаимосвязь с международным правом, и международное частное право как органическая часть внутригосударственного права не является исключением. Особенности природы и специфика отношений в сфере международного частного права наиболее рельефно выявляют необходимость согласованности международно-правового и внутригосударственного регулирования. Международные договоры закрепляют унифицированные коллизионные нормы и материально-правовые нормы, создавая тем самым предпосылки для единообразия регулирования международных частноправовых отношений и правоприменительной практики. Не теряет актуальности тезис Л.А. Лунца о том, что ряд основных начал международного публичного права имеет определяющее значение для международного частного права <1>. Признание и закрепление внутригосударственным правом международного договора, международного обычая в качестве источника права дают возможность их применения, что обеспечивает эффективность и полноту регулирования международных частноправовых отношений. -------------------------------- <1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 2002. С. 48. 5.4. Конституция и международное право Конституция государства есть основополагающий правовой акт, обладающий высшей юридической силой по отношению ко всем прочим правовым актам. Конституция утверждается и изменяется исключительной процедурой, не свойственной законодательным актам любого иного уровня. Некоторые конституции, например действующая Конституция РФ, даже не называются основным законом, чем подчеркивается их особое место в иерархии нормативных актов. Напомним, что все предшествовавшие конституции РСФСР и СССР именовались еще и Основным Законом. Большинство конституций провозглашает своим источником народ. В преамбуле Конституции РФ 1993 г. сказано: "Мы, многонациональный народ Российской Федерации... принимаем Конституцию Российской Федерации". В конституциях более или менее подробно закрепляются основные права и свободы человека и гражданина, закладываются основы устройства общества и государства, а также устанавливаются пределы полномочий государства. Например, преамбула Конституции СССР 1977 г. гласила: "Советский народ... закрепляет основы общественного строя и политики СССР, устанавливает права, свободы и обязанности граждан, принципы организации и цели социалистического общенародного государства и провозглашает их в настоящей Конституции". Вопрос в том, в какой степени такие декларации соответствуют действительному положению дел в государстве и обществе. Некоторым конституциям присуща компактность и относительная немногословность. Примером может служить Конституция США 1787 г., состоящая из семи статей и 27 поправок, причем более одной поправки могут регулировать один и тот же предмет (установление XVIII поправкой запрета на производство, продажу или перевозку алкогольных напитков, иначе известного под названием "сухой закон", и его отмена XXI поправкой). Обоснование такой немногословности можно найти в одном из решений Верховного суда США, который в 1819 г. заявил: "Конституция, содержащая точные подробности во всех разделах, обосновывающих вытекающую из нее великую власть, и все средства, с помощью которых эта власть отправляется, приобретет многословие, присущее законодательному уложению, и едва ли сможет быть постигнута человеческим разумом. Возможно, она так и останется непонятной для общества. Потому ее природа требует того, чтобы были обрисованы лишь ее общие пределы, обозначены важнейшие объекты регулирования, с тем чтобы малые составные части этих объектов выявлялись из природы их самих". Другие конституции более детальны в изложении прав и свобод, описании устройства и порядка функционирования государства. К их числу относится действующая Конституция РФ, состоящая из 137 статей и нескольких заключительных и переходных положений. Будучи основополагающим национальным правовым актом, конституция регулирует внешние сношения государства, определяя полномочия органов государственной власти в области международных отношений, а также принципы внешней политики. В качестве примечательного примера можно привести Конституцию СССР 1977 г., содержавшую гл. 4 "Внешняя политика", ст. 29 которой гласила: "Отношения СССР с другими государствами строятся на основе соблюдения принципов суверенного равенства, взаимного отказа от применения силы или угрозы силой; нерушимости границ; территориальной целостности государств; мирного урегулирования споров; невмешательства во внутренние дела государств; уважения прав человека и основных свобод; равноправия и права народов распоряжаться своей судьбой; сотрудничества между государствами; добросовестного выполнения обязательств, вытекающих из общепризнанных принципов и норм международного права, из заключенных СССР международных договоров". Как видно, этот перечень сходен с содержанием Декларации принципов международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1970 г., и раздела "Декларация принципов, которыми государства-участники будут руководствоваться во взаимных отношениях" Заключительного акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г. Однако помещение приведенного перечня принципов в главу "Внешняя политика" подчеркивает намерение государства руководствоваться ими в международных отношениях, но не обязательно в своей внутренней политике, даже если некоторые из этих принципов могли бы быть применены в отношениях между государством и собственными гражданами. Такая закрытость отечественной конституционной конструкции имела свое историческое объяснение. Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа, игравшая роль преамбулы Конституции РСФСР 1918 г., и в меньшей степени Декларация об образовании Союза Советских Социалистических Республик, занимавшая такое же место в Конституции СССР 1923 г., отражали как минимум настороженное отношение вновь образовавшегося государства к внешнему миру. В Конституции 1918 г. цели и задачи, которые ставило перед собой это государство, были облечены в весьма агрессивные формулировки, к примеру, такие: "Выражая непреклонную решимость вырвать человечество из когтей финансового капитала и империализма, заливших землю кровью в настоящей преступнейшей из всех войн, III Всероссийский съезд Советов всецело присоединяется к проводимой Советской властью политике разрыва тайных договоров, организации самого широкого братания с рабочими и крестьянами воюющих ныне между собой армий и достижения во что бы то ни стало революционными мерами демократического мира трудящихся без аннексий и контрибуций, на свободе самоопределения наций". И далее: "В тех же целях III Всероссийский съезд Советов настаивает на полном разрыве с варварской политикой буржуазной цивилизации, строившей благосостояние эксплуататоров в немногих избранных нациях на порабощении сотен миллионов трудящегося населения в Азии, в колониях вообще и в малых странах". Между тем нетрудно заметить, что многие из этих целей со временем были восприняты международным сообществом, в том числе в качестве норм международного права. Внешний мир, в свою очередь, враждебно отнесся к возникновению государства, провозгласившего целью создание новой и чуждой ему социально-экономической формации, а потому долгое время отказывал ему в праве на место в сообществе "цивилизованных" государств, не останавливаясь перед применением вооруженной силы. Несмотря на отмеченную особенность ранних конституций РСФСР и СССР, все они исходили из неизбежности и необходимости поддержания отношений с внешним миром. Например, в соответствии с Конституцией РСФСР 1918 г. в иерархии народных комиссариатов (министерств) на первом месте стоял Народный комиссариат по иностранным делам (ч. "а" ст. 43). В соответствии со ст. 37 Конституции СССР 1923 г. народный комиссар по иностранным делам занимал третье место после Председателя Совета народных комиссаров Союза ССР и его заместителей. Закрытость первых конституций РСФСР и СССР для внешнего воздействия, в частности для проникновения международно-правовых принципов и норм, была средством самосохранения государства. В длительный период, когда право и законность в СССР всячески попирались, такая закрытость была еще и гарантией безнаказанности государственного аппарата, чьи жертвы были лишены возможности обращаться к средствам защиты, предоставляемым международным правом. При этом Конституция СССР 1936 г., на период действия которой пришлись жестокие репрессии государства против своих граждан, формально гарантировала достаточно широкий и прогрессивный для своего времени набор прав и свобод, например таких, как свобода совести (ст. 124), свобода слова (ч. "а" ст. 125). Статья 127 обеспечивала гражданам СССР неприкосновенность личности и гарантию от ареста "иначе как по постановлению суда или с санкции прокурора". В соответствии со ст. 128 неприкосновенность жилища граждан и тайна переписки охранялись законом. Укрепление Советского государства позволило ему оказывать возрастающее влияние на формирование норм международного права, а процессы демократизации, хотя бы половинчатые, открыли доступ международно-правовым нормам во внутренний правовой порядок. Примером может служить ст. 129 Основ гражданского законодательства Союза ССР (Закон СССР) от 8 декабря 1961 г., которая гласила: "Если международным договором СССР установлены иные правила, чем те, которые содержатся в советском гражданском законодательстве, то применяются правила международного договора. Такой же порядок применяется в отношении гражданского законодательства союзной республики, если в международном договоре союзной республики установлены иные правила, чем предусмотренные гражданским законодательством этой союзной республики". Аналогичные формулировки содержали основы законодательства и в ряде других сфер правового регулирования, и исходя из них с учетом местной специфики союзные республики принимали собственные законодательные акты - гражданские, земельные, семейные и прочие кодексы и законы. Смысл этого положения заключался в том, что в случае конфликта между национальным законом и применимым к данному конкретному правоотношению международным договором применению подлежал международный договор. Впрочем, подобной записи о приоритете применения международного договора не было ни в Основах уголовного законодательства СССР, ни в уголовных кодексах союзных республик. Уголовное законодательство стояло на защите политической системы общества, потому в закрытости его для внешнего воздействия проявлялось стремление государства к сохранению существовавшего внутреннего общественно-политического уклада. Значительный шаг к открытости внутреннего правового порядка для международно-правовых норм был сделан в рамках крупной конституционной и законодательной реформы второй половины 1980-х годов, которая, впрочем, так и осталась незавершенной. Примечательным явлением в рамках этого процесса стало принятие в 1989 г. Закона СССР "О конституционном надзоре в СССР" и образование в соответствии с ним Комитета конституционного надзора СССР. Решая вопрос о конституционности нормативного правового акта или его отдельных положений, Комитет в соответствии с ч. 3 ст. 21 Закона руководствовался как Конституцией СССР, так и "международными актами, участником которых является СССР". Например, вынеся по собственной инициативе Заключение "О законодательстве по вопросам прописки граждан", Комитет указал: "Что же касается разрешительного порядка прописки, то положение о нем находится в противоречии со статьей 9 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, согласно которой граждане могут в соответствии с законом избирать род занятий и местожительство, а также положениями о праве граждан на свободу передвижения и свободе выбора себе местожительства в пределах территории страны, провозглашенными и закрепленными в основных международных актах о правах человека: Всеобщей декларации прав человека (ст. 13) и Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года (ст. 12)". Можно лишь предположить, что в случае успеха конституционно-правовой реформы и трансформации Союза ССР в новое союзное государство Комитет конституционного надзора был бы преобразован в Конституционный Суд обновленного Союза и с учетом накопленного Комитетом опыта обращался бы к международно-правовым источникам в поисках применимого права. Однако Комитет прекратил свое существование одновременно с окончательным распадом Союза ССР. Следующий шаг в направлении открытости отечественной правовой системы был сделан с принятием в 1992 г. поправки к Конституции РСФСР 1978 г., ст. 32 которой теперь гласила: "Права и свободы человека принадлежат ему от рождения. Общепризнанные международные нормы, относящиеся к правам человека, имеют преимущество перед законами Российской Федерации и непосредственно порождают права и обязанности граждан Российской Федерации". Впрочем, некоторая неопределенность термина "общепризнанные международные нормы" затрудняла применение этого конституционного положения. Возникала неясность с тем, в каких источниках правоприменитель должен был искать такие нормы, как ему следовало устанавливать их "общепризнанность", должен ли он был рассматривать в качестве равноценных и, соответственно, применять нормы, содержащиеся в договорных источниках и в так называемых "мягких" источниках. Ныне действующая Конституция РФ менее неопределенна в том, что касается взаимодействия международного права с внутренним правом. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Подобные, на первый взгляд сходные, положения - не редкость для действующих конституций ряда государств мира. Одна из старейших и наиболее стабильных конституций мира - Конституция США 1787 г., ч. 2 ст. VI, гласит: "Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, изданные в ее исполнение, равно как и все договоры, которые заключены или будут заключены властью Соединенных Штатов, являются верховным правом страны |